I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird zunächst auf den Tatbestand im angefochtenen Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 17.08.2018 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Restwerklohn gerichtete Klage als derzeit unbegründet vollumfänglich abgewiesen.

Der Werklohnanspruch der Klägerin sei nicht fällig, da die Werkleistung der Klägerin, nämlich die Errichtung einer Doppelhaushälfte gemäß Angebot der Klägerin vom 06.05.2015 nebst Skizzen, nicht abnahmefähig sei.

Mit Schlussrechnung vom 14.04.2016, Anlage K 6, habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie von der Fertigstellung ihrer Werkleistungen ausgeht.

Eine Abnahme des Werks der Klägerin habe jedoch nicht stattgefunden. Das Abnahmeprotokoll vom 23.12.2015, Anlage K 7, und die bei dessen Erstellung erfolgten Äußerungen und Handlungen stellten keine Abnahme im Sinne des § 640 BGB dar. Denn bereits nach dem eigenen Vortrag der Klägerin sei zum Zeitpunkt 23.12.2015 die Werkleistung noch nicht vollständig erbracht gewesen. Eine Abnahme des Werks durch die Beklagte als im Wesentlichen vertragsgerecht komme schon aus diesem Grunde nicht in Betracht. Zudem ergebe sich auch aus der Vielzahl der im Abnahmeprotokoll als noch zu erledigende Arbeiten festgehaltenen Punkte, dass die Beklagte das Werk der Klägerin gerade nicht als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt habe. Soweit der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls für eine solche Abnahme spreche, habe die Beklagte für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass lediglich ein entsprechendes Papier der Klägerin verwendet worden sei, nicht jedoch inhaltlich eine Abnahme stattgefunden habe. Die Beklagte habe damit die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Urkunde erschüttert. Die Beklagte habe vielmehr nur die Feststellung eines Zwischenstandes begehrt. Ferner ergebe sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 07.12.2015, Anlage B 2, dass die Beklagte auch gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht habe, dass sie nicht von einer Fertigstellung bzw. vertragsgemäßen Erstellung des klägerischen Werks ausgehe. Mit weiterem Schreiben vom 15.12.2015, Anlage B 3, habe die Beklagte gegenüber der Klägerin ausdrücklich ausgeführt, dass sie die Anzeige der Bezugsfertigkeit der Klägerin vollumfänglich zurückweise. Gleiches gehe aus dem Schreiben der Beklagten vom 19.12.2015, Anlage B 4, an die Klägerin hervor. Zur Überzeugung des Gerichts habe die Klägerin daher am 23.12.2015 nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte das klägerische Gewerk als im Wesentlichen vertragsgemäß billige und somit abnehme, auch wenn die entsprechenden schriftlichen Feststellungen die Überschrift „Abnahmeprotokoll“ trügen.

Eine Verpflichtung der Beklagten, das Werk abzunehmen, bestehe nicht, da dieses an wesentlichen Mängeln leide. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere nach den Feststellungen des Sachverständigen H., sei die Abnahmefähigkeit des Gewerks nicht gegeben. Nach den Feststellungen des Sachverständigen entspreche die Dachkonstruktion nicht den technischen Anforderungen, die für eine fachgerechte Ausführung erforderlich wären. Die Ausführung der klägerischen Werkleistung sei mangelhaft, da eine erforderliche statische Berechnung für die Dachkonstruktion fehle. Ebenso fehlten die zur fachgerechten Umsetzung erforderlichen Bewehrungspläne, Ausführungsdetails und die Tragwerksplanung. Gerade die Tragwerksplanung habe die Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien erstellen müssen. Nachdem vorliegend das Dachgeschossmauerwerk nicht mit Stahlbetonstützen und Ringankern ausgestattet worden sei, sondern die Klägerin unter Abweichung von der üblichen Ausführung das Mauerwerk ohne die entsprechenden Windaussteifungen erstellt habe, wäre es seitens der Klägerin erforderlich gewesen, für den seitens der Beklagten beauftragten Zimmerer detaillierte Vorgaben zu erstellen und dafür Sorge zu tragen, dass der Zimmerer Windverbände einbaut. Der Aufwand für die Erstellung einer mangelfreien Leistung sei durch den Sachverständigen auf 6.300,00 € brutto geschätzt worden. Weitere Kosten fielen dafür an, dass entsprechend dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag eine vollständige statische Berechnung, Bewehrungspläne, Ausführungsdetails, mithin eine Tragwerksplanung, zu erstellen gewesen wären, was ebenfalls nicht erfolgt sei. Bereits wegen der nicht ausreichenden Windaussteifung des Daches liege ein solch wesentlicher Mangel des klägerischen Werks vor, dass Abnahmereife nicht bestehe. Auf die darüber hinaus gerügten Mängel der klägerischen Werkleistung komme es insoweit für die Frage der Fälligkeit der Werklohnforderung nicht mehr an.

Die Beklagte habe auch zum Ausdruck gebracht, dass sie weiterhin Erfüllung begehre. Von einem Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien sei daher nicht auszugehen. Die mit der Klage geltend gemachten Werklohnforderung der Klägerin sei somit derzeit nicht fällig.

Gegen dieses Endurteil wendet sich die Klägerin im vollen Umfang der Klageabweisung.

Erstrebt wird weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des noch ausstehenden Restwerklohns in Höhe von 21.665,19 € gemäß den Anträgen 1. Instanz.

Im Wesentlichen wird in der Berufungsbegründung gerügt:

- Das Landgericht habe zu Unrecht eine Abnahme des klägerischen Werks unter Verkennung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen verneint. Tatsächlich sei die Abnahme seitens der Beklagten am 23.12.2015 erklärt worden und der Werklohn somit fällig.

- Die Feststellung des Landgerichts, am 23.12.2015 habe keine rechtswirksame Abnahme stattgefunden, da die Werkleistung noch nicht vollständig und im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht gewesen sei, sei unzutreffend. Bereits aus dem Abnahmeprotokoll ergebe sich, dass nur unwesentliche Restarbeiten noch durchzuführen waren. Dass es sich bei diesen Mängeln um unwesentliche Mängel handelte, sei seitens der Klägerin erstinstanzlich unter Beweis gestellt worden, das Erstgericht habe diese Beweise jedoch verfahrensfehlerhaft nicht erhoben und auch nicht in den Entscheidungsgründen erläutert, weshalb es auf diesen Vortrag nicht eingegangen ist.

- Die Annahme des Landgerichts, der äußere Anschein des Abnahmeprotokolls sei durch die Ausführungen der Beklagten erschüttert worden, beruhe auf einer Verkennung der Tatsachen und falschen Schlussfolgerungen. Dem Vortrag der Beklagten, es habe lediglich ein Zwischenstand festgehalten werden sollen, sei die Klägerin unter Beweisantritt entgegengetreten. Die klägerischen Argumente habe das Erstgericht übergangen, indem es seine Feststellung, eine Abnahme habe nicht stattgefunden, darauf stütze, dass der Beklagten ein anderes Papier für ihre Erklärung nicht zur Verfügung gestanden habe und nur ein Zwischenstand festgehalten werden sollte.

- Ferner habe das Erstgericht den zum Thema Abnahme angebotenen Zeugen Franz F. nicht vernommen. Dieser sei lediglich belehrt, jedoch nicht vernommen worden. Der Zeuge hätte entscheidungserhebliche Tatsachen bestätigen können, die belegt hätten, dass die Abnahme durchgeführt worden ist. Dieses Beweisangebot habe das Landgericht übergangen, ohne in den Entscheidungsgründen zu erläutern, weshalb es auf diesen Vortrag nicht eingegangen ist.

- Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass das Werk der Klägerin wegen wesentlicher Mängel auch nicht abnahmefähig gewesen sei, seien rechtsfehlerhaft. Zum einen habe das Gewerk der Klägerin nicht die Dachkonstruktion umfasst, zum anderen sei dieser Mangel jedenfalls zum Zeitpunkt der Abnahme nicht bekannt gewesen. Dieser Mangel sei erstmals erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 20.02.2017 von der Beklagten gerügt worden. Ein nicht bekannter Mangel stünde der Abnahmefähigkeit aber gerade nicht entgegen und hindere weder eine konkludente, noch eine ausdrückliche Abnahme. Ein zum Zeitpunkt der Abnahme nicht bekannter Mangel könne nicht im Nachhinein die Abnahmewirkung entfallen lassen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 21.665,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 12.910,50 € seit dem 01.12.2015 und aus einem Betrag in Höhe von 8.754,69 € seit dem 22.04.2015, sowie einen Betrag in Höhe von 984,60 € vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 07.02.2019 (Bl. 354/373 d. A.) darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, und hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Hierzu teilte die Klägerin innerhalb der gesetzten Frist lediglich mit, dass die von ihr angestrebten Vergleichsverhandlungen von der Beklagten abgelehnt worden seien und die Berufung unter Verweis auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht zurückgenommen werde (Bl. 377/378 d. A.).

Ergänzend wird auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom 17.08.2018, Aktenzeichen 5 O 4386/16, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung der Entscheidung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 07.02.2019 Bezug genommen. Eine inhaltliche Gegenerklärung hierzu ist innerhalb der gesetzten Frist nicht eingegangen, so dass es keiner weiteren Ausführungen bedarf.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgt gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG bestimmt.

Verfügung

1. Beschluss vom 18.03.2019 hinausgeben an:

zustellen

Prozessbevollmächtigte der Berufungsklägerin … Prozessbevollmächtigte der Berufungsbeklagten …

2. Schlussbehandlung