Die Klägerin wendet sich gegen ein Vertriebsverbot für das Tabakerzeugnis „… … Chewing Bags“, das von der Beigeladenen in Dänemark hergestellt wird. Die Klägerin ist eine im Zuständigkeitsbereich der Beklagten ansässige Gesellschaft, die u.a. dieses Tabakerzeugnis nach Deutschland einführt und auf dem deutschen Markt vertreibt.

Mit Gutachten vom 18. September 2014 begutachtete das Bayerische Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (LGL) eine Probe des Tabakerzeugnisses „… … Chewing Bags“. In diesem Gutachten kam das LGL zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Probe aufgrund der Struktur, Konsistenz und Verwendungsart um ein verbotenes Tabakprodukt handele, da es zum anderweitigen oralen Gebrauch als Rauchen oder Kauen bestimmt sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollten neuartige Produkte zum oralen Gebrauch mit Ausnahme des herkömmlichen Kautabaks untersagt werden. In der Literatur würden Tabakprodukte, die für den oralen Gebrauch bestimmt seien, in zwei Gruppen aufgeteilt, nämlich Produkte zum Saugen und Lutschen sowie Produkte zum Kauen. Erzeugnisse zum Kauen würden als zu Riegeln gepresste Produkte und gerollte Tabakblätter beschrieben. Traditionelle Kautabake bestünden aus Tabakblättern, die beispielsweise zu Stängeln aufgerollt seien. Eine gesetzliche Definition von Kautabak existiere nicht. Bei dem vorliegenden Tabakprodukt handele es sich um fein geschnittenen Tabak, der in kleine, poröse Zellulosebeutelchen verpackt sei und damit von traditionellem Kautabak deutlich abweiche. Das Produkt sei optisch nahezu identisch mit Snus und werde auch wie dieser verwendet, indem man es zwischen Lippen und Zahnfleisch oder in der Wangenfalte positioniere. Die Frage, ob ein Produkt zum Kauen bestimmt sei, sei aus der Sicht des Verbrauchers zu beurteilen. Hier habe eine Internetrecherche ergeben, dass das Produkt von vielen Nutzern als Snus-Ersatz angesehen werde.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 13. Oktober 2014 verpflichtete die Beklagte die Klägerin, das Tabakerzeugnis „… … Chewing Bags“ der Beigeladenen nicht mehr in den Verkehr zu bringen (Ziff. I). Laut Ziff. II. wurde mit dem Bescheid die bereits am 8. Oktober 2014 mündlich getroffene Anordnung der Beklagten bestätigt und präzisiert. Zur Begründung wurde auf das Gutachten des LGL verwiesen.

Die von der Klägerin hiergegen zum Verwaltungsgericht Augsburg erhobene Klage wies dieses mit Urteil vom 28. Juli 2015 ab. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung.

Der Senat hat am 1. Juni 2017 mündlich über die Streitsache verhandelt und mit Beschluss vom 11. Juli 2017 das Verfahren ausgesetzt und dem Europäischen Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

„1. Ist Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU dahingehend auszulegen, dass unter „Erzeugnissen, die zum Kauen bestimmt sind“, allein Kautabakerzeugnisse im klassischen Sinn zu verstehen sind?

2. Ist Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU dahingehend auszulegen, dass „Erzeugnisse, die zum Kauen bestimmt sind“, gleichbedeutend mit „Kautabak“ i.S.v. Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie sind?

3. Ist für die Frage, ob ein Tabakerzeugnis i.S.v. Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU „zum Kauen bestimmt“ ist, auf eine auf das Produkt bezogene objektive Betrachtungsweise und nicht auf die Angaben des Herstellers oder die tatsächliche Verwendung durch Konsumenten abzustellen?

4. Ist Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU dahingehend auszulegen, dass die Bestimmung zum Kauen erfordert, dass das Tabakerzeugnis von seiner Konsistenz und Festigkeit her objektiv geeignet ist, gekaut zu werden und dass das Kauen des Tabakerzeugnisses dazu führt, dass sich die im Erzeugnis enthaltenen Inhaltsstoffe lösen?

5. Ist Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU dahingehend auszulegen, dass es für die Bestimmung eines Tabakerzeugnisses „zum Kauen“ als zusätzliche Bedingung erforderlich, aber auch ausreichend ist, wenn durch eine leichte, wiederkehrende Druckausübung mit den Zähnen oder der Zunge auf das Tabakerzeugnis mehr von den Inhaltsstoffen des Erzeugnisses gelöst werden, als wenn es nur im Mund gehalten wird?

6. Oder ist es für eine „Bestimmung zum Kauen“ notwendig, dass ein bloßes im Mund halten oder Lutschen zu keiner Herauslösung von Inhaltsstoffen führt?

7. Kann die Eignung eines Tabakerzeugnisses „zum Kauen“ i.S.v. Art. 2 Nr. 8 der Richtlinie 2014/40/EU auch durch die außerhalb des verarbeiteten Tabaks vermittelte Darreichungsform wie z.B. einen Zellulosebeutel vermittelt werden?“

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17. Oktober 2018 (C-425/17) auf die Vorlage des Senats wie folgt entschieden:

„Art. 2 Nr. 8 i.V.m. Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG ist dahin auszulegen, dass zum Kauen bestimmte Tabakerzeugnisse im Sinne dieser Bestimmungen nur Tabakerzeugnisse sind, die an sich nur gekaut konsumiert werden können, was vom nationalen Gericht anhand aller relevanten objektiven Merkmale der betreffenden Erzeugnisse wie ihrer Zusammensetzung, ihrer Konsistenz, ihrer Darreichungsform und ggf. ihrer tatsächlichen Verwendung durch die Verbraucher zu beurteilen ist.“

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Landesanwaltschaft Bayern, die sich als Vertreterin des öffentlichen Interesses an dem Verfahren beteiligt hat, ist der Auffassung, dass das Urteil des EuGH ihren Standpunkt im Ergebnis voll bestätigt habe. Wie sich aus dem Schreiben des LGL vom 6. Dezember 2018 ergebe, sei das streitgegenständliche Produkt nicht zum Kauen bestimmt. Das LGL führte in dem genannten Schreiben im Wesentlichen aus, dass das Produkt „… Chewing Bags“ aus feingeschnittenem Tabak bestehe, der mit verschiedenen Zusatzstoffen (u.a. Feuchthaltemitteln, Kochsalz und Aromastoffen) versetzt und in kleine poröse Zellulosebeutelchen verpackt sei. Das Produkt werde zum Konsum in den Mund eingebracht und zwischen Lippen und Zahnfleisch oder in der Wangenfalte positioniert. Der menschliche Speichel sorge für eine Freisetzung von Nikotin, Aroma- und Geschmackstoffen im Mundraum. Die freigesetzten Stoffe (z.B. Nikotin) würden über die Mundschleimhaut aufgenommen. Das Herauslösen der Inhaltsstoffe werde durch den Zerkleinerungsgrad des Produktes erleichtert. Der Kauvorgang sei zum Herauslösen der wesentlichen Inhaltsstoffe somit nicht notwendig, da der natürliche Speichelfluss und das Lutschen des Produkts bzw. das Halten im Mundraum allein für eine Freisetzung ausreichten. Selbst wenn das Produkt im Mund hin und her bewegt würde bzw. mit den Zähnen leicht ausgedrückt werden könnte, ohne dass der Beutel zerreiße, werde das Produkt damit nicht zum Kautabak. Entscheidend sei der tatsächliche Konsumvorgang, insbesondere derjenige, der zwingend für einen sinnvollen Konsum notwendig sei. Das Produkt sei optisch nahezu identisch mit den porösen Zellulosebeutelchen, in denen der sog. „Portions-Snus“ verpackt sei und auch in der Zusammensetzung unterschieden sich die Produkte nicht wesentlich von dem Portions-Snus. Das Erzeugnis werde von den Konsumenten als Snus bzw. Snus-Ersatz angesehen und analog verwendet, d.h. im Mund positioniert und ausgesaugt und nicht gekaut. Die Ergebnisse einer Internetrecherche zur Nutzung der „Chewing Bags“ seien bereits mit Schriftsatz vom 12. Februar 2016 vorgelegt worden. Das Produkt sei zudem erneut von drei lebensmittelchemischen Sachverständigen des LGL sensorisch begutachtet worden. Nach dem Einbringen eines „Chewing Bags“ unter die Oberlippe sei ein Geschmack nach Menthol und Salz sowie nach Tabak festgestellt worden. Zudem sei ein „Brennen“ an der Mundschleimhaut wahrgenommen worden. Dies bestätige die obigen Ausführungen, wonach Kauen nicht nötig sei, um die Inhaltsstoffe zu lösen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass das gegenständliche Produkt nicht zum Kauen bestimmt sei. Ein echter mechanischer Kauvorgang zum Herauslösen von Inhaltsstoffen sei nicht möglich und auch nicht nötig. Für die Einordnung als ein zum Kauen bestimmtes Tabakprodukt sei nicht ausreichend, dass es wie bei einem Lutschvorgang leichtem Druck mit den Zähnen standhalte.

Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, dass, um die Trennlinie zwischen Tabak zum oralen Gebrauch und Tabakerzeugnissen, die zum Kauen bestimmt sind, zu ziehen, die ersten und zweiten Teile der Absätze 32 und 33 des Urteils des EuGH zusammen zu lesen seien. Aus dem Urteil gehe klar hervor, dass der EuGH Erzeugnisse, bei denen der Großteil der extrahierbaren Menge an wesentlichen Inhaltsstoffen nur durch Kauen freigesetzt werde, als „Tabakerzeugnisse, die zum Kauen bestimmt sind“ betrachte, wohingegen Erzeugnisse, bei denen es ausreiche, sie im Mund zu halten, damit der Großteil der extrahierbaren Menge freigesetzt werde, von dieser Definition ausgeschlossen seien. Diese Schlussfolgerung werde durch die Tatsache gestützt, dass, wenn man die zweiten Teile der Absätze 32 und 33 nach ihrem genauen Wortlaut interpretiere, alle Kautabakerzeugnisse, ganz egal, ob sie neuartig oder herkömmlich seien, vom Verbot des Tabaks zum oralen Gebrauch betroffen wären, da es keine Tabakerzeugnisse gebe, die ihre wesentlichen Inhaltsstoffe, weder Nikotin noch Aromen, nur (Hervorhebungen durch den Senat) durch Kauen freisetzten. Tatsächlich setzten alle Tabakerzeugnisse, auch solche, die zum Rauchen bestimmt seien, ihre wesentlichen Inhaltsstoffe in kleinen oder größeren Mengen frei, lediglich, indem sie im Mund gehalten würden, durch den Kontakt mit Speichel, ohne dass auch nur im Geringsten darauf gekaut werde. Dass eine wörtliche Interpretation nicht die Absicht des EuGH gewesen sei, gehe nicht nur klar aus den ersten Teilen der zitierten Absätze hervor, sondern auch aus der Tatsache, dass das ausdrückliche Ziel des Urteils nicht darin bestehe, alle Kautabakerzeugnisse als Tabak zum oralen Gebrauch einzustufen und somit zu verbieten, sondern darin, die Möglichkeit einzuschränken, dass das Verbot von Tabak zum oralen Gebrauch umgangen werde (vgl. Abs. 30 und 31 d. Urteils). Der EuGH weise darauf hin, dass der europäische Gesetzgeber Kautabak ausdrücklich vom Verbot des Tabaks zum oralen Gebrauch ausgenommen habe, was auch in der Folgenabschätzung der EU-Kommission bestätigt werde. Jede andere Auslegung hätte zur Folge, dass alle Kautabakprodukte auf dem Binnenmarkt verboten wären, da die Definition des Tabaks zum oralen Gebrauch auf sie zutreffe. Der EuGH sei der Auffassung (Abs. 35 d. Urteils), dass es notwendig sei, alle objektiven Merkmale des Erzeugnisses zu beurteilen, um entscheiden zu können, ob ein Tabakerzeugnis an sich nur durch Kauen konsumiert werden könne. Es müsse in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass nach Ansicht des EuGH Tabak zum oralen Gebrauch und Tabak, der zum Kauen bestimmt sei, nicht grundlegend nach seiner Zusammensetzung oder nach seiner Bestimmung zu unterscheiden seien (EuGH, U.v. 14.12.2004 - C-434/02 - Rn. 69). Es könne somit nicht gefordert werden, dass die Produkte beider Gruppen keine ähnlichen objektiven Merkmale aufweisen dürften, sofern sie auf der Grundlage der Gesamtheit aller objektiven Merkmale der Definition ihrer jeweiligen Kategorie entsprächen. Der EuGH weise darauf hin, dass die Zusammensetzung und Konsistenz des betreffenden Erzeugnisses herangezogen werden müssten. Dies bedeute, dass das Erzeugnis zum Kauen geeignet sein müsse. Abweichend von der Argumentation der Beklagten stelle der EuGH klar, dass auch die Darreichungsform mit einbezogen werden müsse. Der Zweck des Beutels sei beim vorliegenden Produkt, dass das Erzeugnis gekaut werden könne, ohne dass lose Tabakstücke sich im Mund verteilten. Wenn sich der geschnittene Kautabak in einem Beutel befinde, müsse er nicht aufbereitet werden, um ihn klebrig zu machen. Dieser Prozess sei bei der Herstellung von losem, geschnittenem Kautabak erforderlich. Dennoch handele es sich in beiden Fällen um geschnittenen Kautabak. Ferner sei zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der Begriff „kauen“, wenn es um Kautabakerzeugnisse gehe, nicht mit dem Kauen von Lebensmitteln oder Kaugummi vergleichbar sei. Diese Art des produktspezifischen Kauens gelte auch für „herkömmliche“ Kautabakerzeugnisse. Was die Anwendung auf das streitgegenständliche Produkt angehe, so habe die Entscheidung der dänischen Sicherheitsbehörde vom 19. Januar 2019 deutlich gemacht, dass von einem Mitgliedsstaat das Erzeugnis auf der Grundlage aller objektiven Merkmale als Kautabakerzeugnis beurteilt worden sei. Dieser Entscheidung ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass für die dänische Sicherheitsbehörde bei ihrer Entscheidung vom 19. Januar 2017 maßgeblich war, dass „das Produkt mehr künstlichen Speichel abgibt bei Kauen des Produktes als bei Heraussickern allein“. Dies wurde für das streitgegenständliche Produkt auf der Grundlage einer Untersuchung in einem Labor bejaht.

Bei dem Produkt, das in den „Chewing Bags“ Verwendung finde, handele es sich um in Streifen geschnittenen Tabak. Im Vergleich zu Snus, der aus gemahlenem Tabak bestehe, sei die Abmessung der einzelnen Partikel deutlich größer. Auch wenn die Partikelgröße identisch wäre, würden sich beide Produkte dennoch unterscheiden, da die Tabakblätter zur Herstellung von Snus gemahlen würden und bei dem geschnittenen Tabak die Tabakblätter in ihrer Struktur grundsätzlich erhalten blieben. Die Partikelgröße und die verbleibende Struktur der Tabakblätter seien entscheidend für die Fähigkeit des Erzeugnisses, gekaut zu werden. Der geschnittene Tabak brauche eine zusätzliche Bearbeitung, um sein volles Potenzial freizugeben, da er seine Inhaltsstoffe nicht so leicht freisetze wie gemahlener Tabak. Der Kautabak sei genauso geschnitten, wie der lose geschnittene Kautabak, der in Dänemark traditionell als Skären skrä verkauft werde. Wenn die „… … Chewing Bags“ nur im Mund gehalten würden, werde ein beträchtlicher Anteil des Nikotins nicht freigegeben. Hierzu wurde auf eine (beigefügte) „Invivo“ Freigabestudie, die einen Vergleich zwischen den „… … Chewing Bags“ und einem herkömmlichen Kautabak gezogen hat, verwiesen. Daneben sei die Kohäsionskraft des geschnittenen Kautabaks deutlich größer als die von Snus. Insoweit wurde auf einen vorgelegten Auflösungstest für Kautabakerzeugnisse verwiesen. Der Herstellungsprozess der „… … Chewing Bags“ dauere fast drei Wochen, während Snus in weniger als einer Woche produziert werde. Insoweit wurde auf eine in der Anlage vorgelegte Darstellung der unterschiedlichen Herstellungsprozesse verwiesen. Der einzige Zweck des Papierbeutels bei den „Chewing Bags“ sei, zu verhindern, dass sich loser Tabak im Mund verteile. Ansonsten werde der Tabak in derselben Weise bearbeitet wie bei losem Kautabak. Das Papier des Beutels unterscheide sich von dem Snus-Portionsbeutel. Es sei speziell für die Verpackung von Kautabak ausgewählt worden. Die Porosität des Materials sei niedrig, die Festigkeit hoch und die Siegelstärke hoch, um den Beutel verschlossen zu halten, wenn das Erzeugnis gekaut werde. Was die tatsächliche Verwendung durch die Verbraucher angehe, so werde darauf hingewiesen, dass dies nach dem Urteil des EuGH nur ggf. zu berücksichtigen sei. Es sei bereits festgestellt worden, dass die „… … Chewing Bags“ nur den Großteil der extrahierbaren Menge ihrer wesentlichen Inhaltsstoffe freisetzen, wenn sie gekaut würden. Es sei daher nicht maßgeblich, dass von einigen Verbrauchern in Internetforen beschrieben werde, dass das Produkt wie Snus verwendet würde.

Die Klägerin beantragt,

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 28. Juli 2015 wird abgeändert und der Bescheid der Beklagten vom 13. April 2014 über das Verkehrsverbot für das Tabakerzeugnis „… Chewing Bags“ aufgehoben.

Die Beklagte beantragt,

Die Berufung gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 28. Juli 2015 wird zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 5. November 2019, der am gleichen Tag beim Senat einging, beantragte die Beigeladene ihre Beiladung zum Verfahren und begründete diesen Antrag. Der Senat setzte den Beteiligten eine Frist zur Stellungnahme von zwei Wochen. Mit Beschluss vom 22. November 2019 wurde sie nach § 65 Abs. 1 VwGO zum Verfahren beigeladen.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Behördenakten, die Akten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, die im Rahmen des Vorlageverfahrens beim EuGH eingereichten Erklärungen, die gewechselten Schriftsätze im Berufungsverfahren und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 1. Juni 2017 und vom 10. Oktober 2019 Bezug genommen.