Der Kläger (Freistaat Bayern) begehrt von dem Beklagten (dem ehemaligen Behördenleiter *****) Schadensersatz aus der Verletzung von Dienstpflichten durch den Abschluss von Werkverträgen mit externen Beschäftigten des Bayerischen Landesamts für Denkmalpflege im Rahmen eines Projekts zur Nachqualifizierung und Revision der bayerischen Denkmalliste.

Im Rahmen der eGovernment-Initiative und der sog. High-Tech-Offensive bzw. der Investition Zukunft Bayern unterstützte und förderte der Freistaat Bayern das Projekt „Aufbau eines Fachinformationssystems der bayerischen Denkmalpflege und die öffentliche Darstellung der Bau- und Bodendenkmäler im sogenannten Bayern Viewer-denkmal“. Der Aufbau des Fachinormationssystems (FIS) sollte die Darstellung der Bau- und Bodendenkmäler in Bayern und die Abrufbarkeit der Denkmaldaten und -kartierungen im Internet ermöglichen. Diese Zielsetzungen erforderten 30 Jahre nach der Ersterfassung der Baudenkmäler und nach dem Erstellen der ersten Denkmalliste eine Überprüfung der Objekte auf Schlüssigkeit und Aktualität. Für die Bodendenkmäler existierten nur manuell erstellte Kartierungen aus den 1980`er Jahren sowie eine Datenbank. Auch mussten die Denkmaldaten aktualisiert und die manuell erstellten Kartierungen in eine flächenscharfe, digitale Darstellung überführt werden. Beide Bereiche werden gemeinsam im Fachinformationssystem verwaltet. Die Überprüfung der Denkmaldaten erfolgte seit dem Jahr 2006 im Projekt „Nachqualifizierung und Revision der bayerischen Denkmalliste“ (im Folgenden: Projekt NQ). Dieses Projekt wurde durch das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege (im Folgenden: BLfD) durchgeführt. Im Rahmen des Projekts NQ wurden die Baudenkmäler und Ensembles sowie die Bodendenkmäler überprüft. Die Überprüfung der Bodendenkmäler wurde zum 31.12.2013, die der Baudenkmäler und Ensembles zum 30.11.2014 abgeschlossen.

Der Beklagte war bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand am 30.11.2013 Generalkonservator des BLfD. Das BLfD, vertreten durch den Beklagten, beauftragte seit dem Jahr 2005 im Rahmen des Projekts NQ qualifizierte Bewerber als selbstständige Werkvertragsnehmer für die Durchführung von Nachqualifizierungsaufgaben. Die Arbeiten der Werkvertragsnehmer umfassten im Wesentlichen die Prüfung vorhandener Daten sowie deren Umsetzung in digitale Form. Die Verträge waren nach dem - insoweit vom Beklagten bestrittenen - Vortrag des Klägers einheitlich aufgebaut und enthielten weiterhin Regelungen über Fristen zur Erstellung des Werkes, Vergütungsregelungen, Nachbesserungspflichten und ergänzende Vorschriften, mit den Hinweisen, dass für das Vertragsverhältnis ausschließlich die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über den Werkvertrag (§§ 631-650 BGB) gelten sollten. Vereinbart wurde weiterhin, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub habe und weder sozial- noch krankenversicherungspflichtig sei. Das Honorar sei vom Auftragnehmer zu versteuern. Dieser sei nicht Arbeitnehmer. Die Verträge für die Nachqualifizierung von Bau- und Bodendenkmälern unterschieden sich nach dem Vortrag des Klägers nur hinsichtlich fachspezifischer Besonderheiten (zum Beweis Anlagen K 4 und K 5 für einen Werkvertrag mit Frau C. B. vom 30.12.2005/10.1.2006 aus dem Bereich Baudenkmäler und für einen Werkvertrag mit Herrn T. D. vom 17.10.2007/25.10.2007 aus dem Bereich Bodendenkmäler). Mit einigen Auftragnehmern wurden mehrere Verträge zeitlich nacheinander geschlossen. Seit dem Jahr 2005 zum Beginn des Projekts im Jahr 2006 bis November/Dezember 2013 wurden insgesamt 239 Verträge mit insgesamt 80 Auftragnehmern geschlossen.

Einer der Auftragnehmer, Herr D.***** M.*****, hat am 15.12.2009 vor dem Arbeitsgericht München Klage erhoben mit der Begründung, dass die mit ihm insgesamt zehn, jeweils als Werkvertrag bezeichneten, abgeschlossenen Verträge als Arbeitsverträge zu qualifizieren seien. Er hat deswegen beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Freistaat Bayern, vertreten durch das BLfD, nicht aufgrund der in dem letzten geschlossenen Vertrag vereinbarten Befristung am 30.11.2009 beendet worden ist. Er hat weiterhin beantragt, den Freistaat Bayern zu verurteilen den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiter zu beschäftigen. Mit Urteil vom 12.5.2010 (Az. 35 Ca 14694/09) hat das Arbeitsgericht München der Klage des Herrn M***** stattgegeben (Anlage K 6). Der Kläger hat dagegen Berufung eingelegt, die durch das Landesarbeitsgericht München mit Urteil vom 23.11.2011 (Az. 5 Sa 575/10) zurückgewiesen worden ist (Anlage K 7). Mit Urteil vom 25.9.2013 (Az. 10 AZR 282/12) hat das Bundesarbeitsgericht die zugelassene Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23.11.2014 (Az. 10 AZR 282/12) ebenfalls zurückgewiesen (Anlage K 8). Ebenso wie das Arbeitsgericht München sind die Berufungs- und die Revisionsinstanz zu dem Ergebnis gelangt, dass zwischen dem Kläger und Herrn M***** ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei, welches nicht am 30.11.2009 beendet worden sei. Im Einzelnen ist in der Begründung ausgeführt worden, dass es sich bei den geschlossenen Verträgen nicht um einen Werkvertrag gehandelt habe, sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei.

Mit Schreiben vom 7.11.2014 wurde der Beklagte vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst zu den Pflichtverstößen angehört und ihm Gelegenheit zur Äußerung bis zum 26.11.2014 gegeben (Anlage K 23). Zugleich wurde der Beklagte darum gebeten, eine Verjährungsvereinbarung für alle Schäden, die dem Kläger aus Verträgen im Rahmen des Projekts NQ ab Oktober 2010 entstehen könnten, abzuschließen, um eine Klageerhebung durch den Kläger zu vermeiden und eine umfassende außergerichtliche Klärung der Angelegenheit zu ermöglichen. Der Bevollmächtigte des Beklagten wies mit Schreiben vom 22.11.2014 die Vorwürfe ohne nähere Begründung zurück und lehnte den Abschluss der Verjährungsvereinbarung ab (Anlage K 24).

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 19.12.2014, bei Gericht vorab per Fax am gleichen Tag eingegangen, hat der Kläger Klage erheben lassen.

Zur Begründung wird vorgetragen, dass die mit Herrn D.***** M.***** geschlossenen Verträge inhaltlich und in der tatsächlichen Durchführung den anderen bis dahin geschlossen Vertragsverhältnissen mit externen Fachkräften entsprochen hätten (vgl. Werkvertrag mit Herrn D.***** M.***** vom 23.3.2009/1.4.2009 als Anlage K 9 im Vergleich zu den als Anlagen K 4 und 5 vorgelegten Verträgen).

Nach Erlass des Urteils des Arbeitsgerichts München vom 12.5.2010 im Klageverfahren M***** habe der Abteilungsleiter Z, Denkmalerfassung und Denkmalforschung, des BLfD Herr Dr. I***** in einer E-Mail vom 20.5.2010 (Anlage K 10) und einem Schreiben vom 1.6.2010 (Anlage K 11) unter Hinweis auf die Einschätzung des Landesamts für Finanzen sowie des Justiziars des BLfD, Herrn G*****, dem Beklagten dringend empfohlen, bis zum Vorliegen der Urteilsbegründung des Arbeitsgerichts München unter Auswertung der Urteilsbegründung durch das Justiziariat keine Werkverträge im NQ-Projekt mehr abzuschließen. Der Abteilungsleiter Z habe ferner darauf hingewiesen, dass nur bei einem Verzicht auf den Abschluss weiterer Verträge vermieden werden könne, dass weitere Rechtsunsicherheiten auftreten würden, die im Extremfall zu weiteren Klagen führen könnten.

Auch der Justiziar des BLfD habe in einer E-Mail vom 7.7.2010 (Anlage K 12) eindringlich darauf hingewiesen, dass nach seiner rechtlichen Bewertung der Situation, die vom Landesamt für Finanzen, Dienststelle München, geprüft und bestätigt worden sei, der Abschluss weiterer Werkverträge bis zur Beendigung der Arbeitsstreitsache M***** rechtlich ausgeschlossen sei. Bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung müsse auf den Abschluss neuer Werkverträge verzichtet werden. Als alternative Möglichkeit habe der Justiziar aufgezeigt, mit neuen, d.h. zuvor noch nicht in einem Vertragsverhältnis mit dem BLfD stehenden Fachkräften, befristete Arbeitsverhältnisse einzugehen. Diese müssten sich jedoch auf einmalige Verträge mit klaren, nicht verlängerbarem Ende beschränken. Der Justiziar habe dringend empfohlen, den Beurteilungen des Landesamts für Finanzen und ihm zu folgen. Eine Mitzeichnung weiterer Werkverträge durch ihn sei aus den dargelegten rechtlichen Erwägungen unmöglich.

Mit E-Mails vom 14.7. und 15.7.2010 (Anlage K 13) habe der Abteilungsleiter Z, Herr Dr. I***** den Beklagten, nach Rücksprache mit dem Justiziar Herrn G***** und dem Landesamt für Finanzen, erneut deutlich darauf hingewiesen, dass bis zum rechtskräftigen Abschluss des Arbeitsrechtstreits M***** Werkverträge in der bisherigen Form nicht abgeschlossen werden sollten. Diese Auffassung werde auch von dem vom Landesamt für Finanzen, Dienststelle München, und dem in dem Arbeitsrechtsstreit M***** beauftragten Rechtsanwalt geteilt. Als alternative Möglichkeit zu Werkverträgen habe auch der Abteilungsleiter Z darauf hingewiesen, dass zu diesem Zeitpunkt ohne rechtliches Risiko nur der Abschluss von auf das Projekt NQ beschränkten, befristeten Arbeitsverträgen in Betracht komme.

Um eine rechtssichere Möglichkeit zu finden, das Projekt NQ mit externen Fachkräften fortzuführen, habe der Abteilungsleiter Z auf Veranlassung des Beklagten mit Schreiben vom 10.8.2010 (Anlage K 14) die das Landesamt für Finanzen in dem Arbeitsrechtsstreit M***** vertretende Rechtsanwaltskanzlei beauftragt, Lösungsmöglichkeiten zu erarbeiten, die eine rechtssichere Beauftragung externer Fachkräfte im Projekt NQ ermöglichten. Das Antwortschreiben der Rechtsanwaltskanzlei Dr. ***** vom 25.8.2010 (Anlage K 15) habe Hinweise enthalten, zu Abgrenzungsproblemen zwischen Werk- und Dienstverträgen einerseits und sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen andererseits sowie Erwägungen, wie künftige Verträge mit Externen ausgestaltet werden könnten. Ein Vertragsmuster sei nicht vorgelegt worden.

Mit Schreiben vom 29.9.2010 (Anlage K 16) habe der beauftragte Rechtsanwalt einen überarbeiteten Vertragsentwurf an das BLfD übersandt. Er habe jedoch klar darauf hingewiesen, dass die Erkenntnisse aus der zwischenzeitlich vorliegenden Berufungserwiderung im Fall M***** noch ergänzend zu berücksichtigen seien. Der beauftragte Rechtsanwalt habe zugleich deutlich darauf aufmerksam gemacht, dass der überarbeitete Vertragsentwurf kein endgültiges und einheitliches Vertragsmuster sei. Aufgrund der schwierigen Grenzziehung zum Arbeitsrecht einerseits und dem Werkvertragsrecht/freier Mitarbeit andererseits sei es notwendig, den Gestaltungsspielraum zu nutzen, der bei der Leistungserbringung, bei der Vergütung, bei der Terminierung usw. auftragsbezogen gegeben sei. Insofern habe es sich nach Auffassung des Klägers bei dem überarbeiteten Vertragsentwurf nicht um ein abschließendes Muster gehandelt, das ohne weitere Prüfung und Ergänzung unterzeichnet und für weitere Auftragsverhältnisse als unveränderliches Muster habe herangezogen werden können.

Der Justiziar des BLfD, Herr G***** habe in einer E-Mail vom 30.9.2010 (Anlage K 17) nochmals deutlich auf die fehlende Freigabe der Vertragsmuster durch die beauftragte Rechtsanwaltskanzlei hingewiesen. Ebenso habe er das hohe Risiko der Rechtswidrigkeit gleichwohl abgeschlossener Verträge und die Dienstpflicht des Beklagten zur Vermeidung von unkalkulierbaren Risiken deutlich gemacht. Er habe dringend empfohlen, keine weiteren Verträge mehr abzuschließen. Für den Fall, dass nach Entscheidung des Beklagten entgegen seines rechtlichen Rats gleichwohl Verträge abgeschlossen werden würden, habe er die Mitzeichnung abgelehnt. Aufgrund des hohen, mit dem Abschluss neuer Verträge verbundenen Risikos habe er weiterhin dringend empfohlen, weitere Verträge nur für den Fall abzuschließen, dass die oberste Denkmalschutzbehörde unter Vorbehalt der Zustimmung des Staatsministeriums für Finanzen dies ausdrücklich schriftlich vorab gestattet habe.

Auch der Abteilungsleiter Z, Herr Dr. I***** habe dem Beklagten mit Schreiben vom 12.10.2010 (Anlage K 18) noch einmal verdeutlicht, dass die von dem beauftragten Rechtsanwalt überarbeiteten Vertragsmuster noch ergänzungsbedürftig seien. Es sollten noch zentrale Aufgaben der Werkunternehmer und die Möglichkeit der Weitergabe an Dritte zur Bearbeitung ergänzend in die Muster aufgenommen werden. Er habe auch darauf hingewiesen, dass die Ausführungen und Begründungen aus der Berufungserwiderung im Fall M***** in die neuen Vertragsmuster ergänzend eingearbeitet werden sollten. Die Unterzeichnung neuer Verträge habe daher noch abgewartet werden sollen.

Trotz dieser vom Abteilungsleiter Z, dem Justiziar des BLfD, dem Landesamt für Finanzen, Dienststelle München und der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei geäußerten Bedenken und Hinweise und ohne die weitere Ergänzungen in die Vertragsmuster aufzunehmen, habe der Beklagte mit E-Mail vom 12.10.2010 (Anlage K 19) seine Entscheidung mitgeteilt, die Arbeitsaufträge gleichwohl in der vorliegenden Form zu unterzeichnen. Er habe ferner dringend darum gebeten, diese Entscheidung zu respektieren und weitere Debatten einzustellen. Daraufhin habe der Beklagte im Zeitraum vom 12.10.2010 bis zum Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23.11.2011 insgesamt 18 Verträge auf Grundlage des nicht freigegebenen Vertragsmusters abgeschlossen. Darüber hinaus habe er auch nach dem Urteil des Landesarbeitsgerichts vom 23.11.2011 weitere 65 Verträge mit externen Fachkräften abgeschlossen. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 25.9.2013 habe der Beklagte noch 8 Vertragsverhältnisse auf Grundlage des bereits zuvor verwandten und rechtlich bedenklichen Vertragsmusters begründet. Letzteres obwohl der Abteilungsleiter Z mit Schreiben vom 25.11.2013 (Anlage K 20) den Beklagten darauf hingewiesen habe, dass infolge des Urteils des BAG vor Vorlage und Auswertung der schriftlichen Urteilsgründe der Abschluss weiterer Verträge nicht möglich sei. Eine Mitzeichnung durch ihn und den Referatsleiter G4 Personal, Haushalt, Förderwesen, innere Dienste, Herrn Regierungsrat ***** sei daher ausgeschlossen.

Die im Zeitraum von Oktober 2010 bis November/Dezember 2013 geschlossenen Verträge hätten die Auftragnehmer nach der rechtlichen Wertung des Klägers weiterhin als freie Mitarbeiter behandelt und hätten sich aber von der Vertragsformulierung und der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses nicht wesentlich von den als Arbeitsverträge qualifizierten Vertragsgestaltungen in Sachen M***** unterschieden. Es sei davon auszugehen, dass sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnisse begründet worden seien. Dies zeige der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung (im Folgenden: DRV) Bund vom 6.6.2014 (Anlage K 21), der bei einer Auftragnehmerin eine Versicherungspflicht ab dem 1.8.2005 dem Grunde nach festgestellt habe. Die mit dieser Auftragnehmerin geschlossenen Verträge (vgl. Werkvertrag mit Frau Doktor R. H. vom 19.7.2005/15.8.2005 als Anlage K 22) beruhten auf demselben Muster, das bis Oktober 2010 für den Abschluss von Verträgen mit externen Fachkräften verwendet und auch ab Oktober 2010 nicht wesentlich verändert worden sei.

Rechtlich hat der Kläger bei Erhebung der Feststellungsklage zunächst ausgeführt, dass diese statthaft und zulässig sei. Der Kläger mache gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche wegen grob fahrlässiger Verletzung der ihm gegenüber seinem damaligen Dienstherren obliegenden Pflichten gemäß § 48 BeamtStG geltend, so dass für die gerichtliche Feststellung des Bestehens dieses öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses gem. § 54 Abs. 1 BeamtStG i.V.m. § 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sei. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage stehe ihre Subsidiarität gegenüber der Leistungsklage nach § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Die notwendigen Voraussetzungen für eine entscheidungsreife allgemeine Leistungsklage hätten zum damaligen Zeitpunkt (Stand: Dezember 2014) noch nicht vorgelegen. Dem Kläger sei es noch nicht möglich gewesen, einen hinreichend bestimmten und vollstreckbaren Leistungsantrag zu stellen. Die Höhe des durch das Verhalten des Beklagten verursachten Schadens hätte damals noch nicht festgestanden, so dass zum damaligen Zeitpunkt die Erhebung einer Feststellungsklage zur Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach die für den Kläger wirksamste Form der Sicherung seiner Rechte dargestellt habe.

Der Kläger habe schließlich auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach, da die Feststellungsklage die Verjährung des Anspruchs aus § 48 BeamtStG unterbreche und die Verpflichtung zu Nachzahlungen von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung sowie etwaige Säumniszuschläge in beträchtlicher Höhe zu erwarten seien.

Die Klage sei auch begründet. Der Kläger habe gemäß § 48 BeamtStG Anspruch auf gerichtliche Feststellung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten dem Grunde nach wegen schuldhafter Verletzung von Dienstpflichten. Der Beklagte habe die ihm gegenüber seinem Dienstherrn obliegenden Pflichten grob fahrlässig verletzt, indem er zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 trotz des anhängigen Arbeitsrechtsstreits in Sachen M***** im Rahmen des Projekts NQ weitere Verträge mit externen Fachkräften abgeschlossen habe, ohne dass sich diese Verträge nach Vertragswortlaut und tatsächlicher Vertragsdurchführung wesentlich von dem Vertragsverhältnis mit Herrn M***** unterschieden hätten und er dadurch unbefristete Arbeitsverhältnisse begründet habe.

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG hätten Beamtinnen/Beamte die ihnen übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrzunehmen und würden gemäß § 36 Absatz 1 BeamtStG für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung tragen. Hieraus folge unter anderem die allgemeine Dienstpflicht, das Eigentum und das Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen und den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (Art. 7 BayHO) zu beachten. Gegen diese Dienstpflichten habe der Beklagte verstoßen. Durch die von ihm mit externen Fachkräften im Rahmen des Projekts NQ im Zeitraum vom Oktober 2010 bis November/Dezember 2013 abgeschlossenen Verträge sei dem Kläger ein Vermögensschaden entstanden. Die in Rede stehenden Verträge unterschieden sich auch nach Überarbeitung durch die beauftragte Rechtsanwaltskanzlei nicht wesentlich von denjenigen, die im Falle M***** abgeschlossen worden und seien von dieser auch nicht zur unbesehenen Verwendung freigegeben worden. Dies gelte sowohl hinsichtlich des Vertragswortlauts als auch hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses. Im Falle M***** sei nach dem letztinstanzlich bestätigten Urteil des Arbeitsgerichts München durch entsprechende Verträge kein Auftrags- oder Werkvertragsverhältnis, sondern ein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet worden. Durch den Abschluss vergleichbarer Verträge mit weiteren externen Fachkräften trotz der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung seien weitere unbefristete Arbeitsverhältnisse mit der Pflicht zur Zahlung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung begründet worden. Außerdem resultierten daraus Beschäftigungs- und Vergütungsansprüche, die nach Abschluss des Projekts NQ fortbestünden. Damit habe der Beklagte gegen den Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen.

Dabei habe er auch schuldhaft gehandelt. Indem er trotz des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts München vom 12.5.2010 ab Oktober 2010 weitere Verträge im Rahmen des Projekts NQ abgeschlossen habe, die sich in Vertragswortlaut und tatsächlicher Durchführung nicht wesentlich vom Fall M***** unterschieden hätten, habe der Beklagte grob fahrlässig seine Dienstpflichten verletzt. Als erfahrener Beamter hätte der Beklagte offenkundig erkennen müssen, dass bei Abschluss weiterer mit dem Fall M***** vergleichbarer Verträge und Aufträge ein hohes Risiko der Begründung weiterer unbefristeter Arbeitsverhältnisse bestehe. Auf dieses Risiko hätten ihn zudem der Abteilungsleiter Z und der Justiziar des BLfD mehrfach hingewiesen. Sie hätten ihm auch wiederholt dringlich geraten, bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens im Fall M***** keine weiteren Verträge in der bisherigen geübten Weise abzuschließen und darauf hingewiesen, dass ihre Einschätzung vom Landesamt für Finanzen, Dienststelle München, sowie von der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei geteilt werde. Der Abteilungsleiter Z und der Justiziar des BLfD hätten aus diesem Grund die Mitzeichnung bei der Ausfertigung weiterer Aufträge zur Nachqualifizierung der bayerischen Denkmalliste ausdrücklich abgelehnt. Als Alternativmöglichkeit zur Beschäftigung weiterer externer Fachkräfte hätten sie den Abschluss einmaliger befristeter Arbeitsverhältnisse aufgezeigt. Auch wäre die vertiefte, rechtssichere Erarbeitung eines Werkvertragsmusters in Betracht gekommen. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt habe der Beklagte objektiv in besonders schwerem Maße und auch subjektiv insbesondere dadurch schlechthin unentschuldbar verletzt, indem er die von der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei überarbeiteten Vertragsentwürfe verwendet habe, obwohl diese die Entwürfe nicht freigegeben und auf den Überarbeitungs- und Anpassungsbedarf in ihrem Schreiben vom 29.9.2010 ausdrücklich hingewiesen habe.

Die Vertragsmuster, die der Beklagte vor und nach der Überarbeitung durch den beauftragten Rechtsanwalt verwendet habe, hätten sich vom Vertragstext nicht wesentlich unterschieden. Von besonderer Bedeutung sei zudem, dass auch die tatsächliche Durchführung der Vertragsverhältnisse unverändert fortgeführt worden sei, obwohl die Arbeitsgerichte im Fall M***** maßgeblich auf diesen Aspekt abgestellt hätten. Weiterhin habe es der Beklagte unterlassen, die vom Abteilungsleiter Z und dem Justiziar des BLfD empfohlene Beteiligung des zuständigen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst einzuholen. Er habe sich über die von mehreren Seiten und wiederholt dringlich geäußerten Bedenken einseitig hinweggesetzt. Auch nach den Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts München und des Bundesarbeitsgerichts habe der Beklagte seine Verhaltensweise nicht geändert und weiterhin Verträge über Nachqualifizierungsaufträge in unveränderter Form abgeschlossen.

Durch die vorstehend dargelegte schuldhafte Dienstpflichtverletzung sei dem Kläger ein Schaden entstanden, der dem Grunde nach feststehe, in der konkreten Höhe derzeit aber noch nicht bezifferbar sei. In Ansehung der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung im Fall M***** gehe der Kläger davon aus, dass durch die vom Beklagten im Rahmen des Projekts NQ zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 geschlossenen Verträge sozialversicherungspflichtige Arbeitsverhältnisse begründet worden seien. Die derzeitige Prüfung der Verträge durch die DRV Bund sei zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen gewesen. Der Kläger sei jedoch schon damals davon überzeugt gewesen, dass er von der DRV Bund zur Nachzahlung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung sowie etwaigen Säumniszuschlägen in Bezug auf die Arbeitsverhältnisse verpflichtet werde, die der Beklagte begründet habe. Dies zeige schon der Bescheid der DRV Bund vom 6.6.2014. Weitere Schadenspositionen bestünden darin, dass Auftragnehmer aus dem Projekt weiter beschäftigt werden müssten, obwohl das Projekt beendet sei. Neben den hierdurch anfallenden Personalkosten und Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung kämen als derzeit noch nicht bezifferbare Schadenspositionen Abfindungen, die der Kläger im Rahmen der einvernehmlichen Auflösung solche Arbeitsverhältnisse zahlen müsse, oder im Fall von Kündigungschutzklagen entstehende Kosten in Betracht.

Mit seiner Klage vom 19.12.2014, bei Gericht vorab per Fax am gleichen Tag eingegangen, beantragte der Kläger zunächst festzustellen,

dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Verhalten des Beklagten im Rahmen des Projekts „Nachqualifizierung und Revision der bayerischen Denkmalliste“ bei Abschluss von insgesamt 91, in Anlage 2 und 3 im einzelnen aufgeführten Verträgen im Zeitraum zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013, welche die Auftragnehmer verpflichteten, zur Nachqualifikation und Revision der bayerischen Denkmalliste wissenschaftliche Zuarbeiten in vertraglich festgelegter Form an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege zu erbringen, entstanden ist und noch entsteht.

Der Beklagte beantragte,

die Klage abzuweisen.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 27.4.2015 führt der Beklagte aus, dass die Klage nicht begründet sei. Es bestehe keine Pflichtverletzung, im Übrigen sei auch kein Verschulden gegeben. Tatsächlich habe der Beklagte seine Pflichten nach § 34 BeamtStG beachtet und erfüllt. Er habe sich seinem Beruf mit vollem persönlichem Einsatz gewidmet. Er habe vor allem aber auch die ihm übertragenen Aufgaben uneigennützig nach bestem Gewissen wahrgenommen. Die Nachqualifizierung der Denkmalliste sei nach Art. 2 BayDSchG eine hoheitliche Pflichtaufgabe des Landesamts. Die Denkmalliste sei bis heute unvollständig. Vor allem aber bei den Bodendenkmälern bestehe bis heute ein gesetzeswidriger Zustand. Der Beklagte habe sich mit vollem persönlichem Einsatz, uneigennützig und nach bestem Gewissen bemüht, diesen gesetzlichen Zustand zu beseitigen, was mit den damals vorhandenen Planstellen gar nicht zu machen gewesen wäre. Folglich sei auch auf Werkverträge zurückgegriffen worden, für die auf der Seite des Staates besondere Mittel zur Verfügung gestellt worden sein. Das zuständige Ministerium habe natürlich darüber Bescheid gewusst. Es sei dem Beklagten schließlich gelungen, erstmalig die Denkmalliste (Denkmalatlas) ins Netz stellen zu lassen. Hierfür sei er bei seinem Ausscheiden besonders gelobt worden. Vor diesem Hintergrund erscheine der vorliegende Vorwurf einer schuldhaften Verletzung der allgemeinen Dienstleistungspflicht nicht nur völlig haltlos, sondern vor allem auch respektlos, anmaßend und dreist.

Der Beklagte habe in seiner Funktion als Generalkonservator des BLfD bis Ende 2013 projektbezogen diverse Werkverträge mit selbstständigen Auftragnehmern abgeschlossen. Die Vertragsmuster, die der Beklagte dazu verwendet habe, habe er vorab rechtlich prüfen lassen. Dabei sei er durch eine anerkannte Fachanwaltskanzlei unterstützt worden. Auf der Basis dieser Rechtsprüfung und Rechtsberatung habe der Beklagte entschieden, die notwendigen Arbeitsaufträge für seine Dienststelle auf Grundlage der geprüften Werkverträge zu vergeben. Insoweit habe sich der Beklagte nicht fahrlässig verhalten. Er habe davon ausgehen dürfen und sei davon ausgegangen, dass die abgeschlossenen Verträge korrekt seien, zumindest ausreichten, um die erforderlichen Arbeitsaufträge auf eine rechtliche vertretbare Grundlage zu stellen. Auch wenn andere Personen möglicherweise Bedenken hätten oder gehabt hätten, so müssten diese Bedenken nicht unbedingt zutreffen und/oder geteilt werden. Der Beklagte sei der verantwortliche Vertreter gewesen. Er sei für die Erledigung der Aufgaben in seiner Dienststelle verantwortlich gewesen und habe entscheiden müssen. Der Beklagte habe auch keine belastbaren Bedenken hinsichtlich der Vertragsgestaltung gehabt (die im Übrigen alleine nicht entscheidend sei, maßgebend sei vielmehr die tatsächliche Durchführung des Vertrages). Letztlich wären die gegenüber dem Beklagten mitgeteilten Bedenken auch nur reine Spekulationen gewesen. Nach der Auffassung des Klägers umfasse die allgemeine Dienstleistungspflicht des Beamten offenbar auch die Pflicht, Rechtsmeinungen von weisungsabhängigen und unverantwortlichen Beschäftigten, die über keine arbeitsrechtliche Spezialisierung verfügten, höher zu bewerten als die eigene des Hauptverantwortlichen, der von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht beraten und unterstützt werde.

Durch die abgeschlossenen Verträge bis Ende 2013 sei dem Kläger auch kein Vermögensschaden entstanden. Bislang gebe es nur einen Rechtsstreit: Den Fall M*****. Und zu diesem Einzelfall habe auch erst Ende September 2013 eine endgültige, rechtskräftige Entscheidung vorgelegen. Erst in der dritten Instanz Ende September 2013, kurz bevor der Beklagte in den Ruhestand getreten sei, habe das BAG abschließend festgestellt, dass in diesem einen Fall (M*****) ein Arbeitsverhältnis anzunehmen sei. Das BAG habe seine Entscheidung dabei nicht allein auf den (Werk-) Vertrag gestützt, sondern vor allem auch mit einem Hinweis auf die tatsächliche und praktische Durchführung des streitgegenständlichen Vertrages begründet.

Durch den Abschluss weiterer, vergleichbarer Verträge mit weiteren externen Fachkräften trotz der (allerdings erst- und zweitinstanzlichen) arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung sollen weitere unbefristete und sozialversicherungspflichtige Arbeitsverträge begründet worden sein. Nach Auffassung des Beklagten sei dies eine reine Spekulation, da zu dieser Behauptung kein weiterer vergleichbarer Rechtsfall existiere. Durch eine zu verantwortende pflichtwidrige schuldhafte Handlung des Beklagten sei jedenfalls kein Arbeitsverhältnis zulasten des Klägers begründet worden. Mit dem Abschluss eines Werkvertrages werde nicht automatisch ein Arbeitsverhältnis begründet. Maßgebend seien hier immer die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere die tatsächliche und praktische Durchführung des Vertrags und die Durchführung eines Vertrages sei immer eine Einzelfrage, die im Einzelfall zu entscheiden sei. Selbst wenn im Hinblick auf den Fall M***** vergleichbare Verträge abgeschlossen worden seien, bedeute das nicht auch, dass die vergleichbaren Verträge vergleichbar durchgeführt worden seien.

Zur tatsächlichen praktischen Durchführung des Vertrages M***** und vergleichbarer Verträge trage der Kläger auch nichts vor, so dass der gesamte Klagevortrag ohne ausreichende Substanz sei. In der Folge durch den Beklagten abgeschlossene Werkverträge seien alle auch dementsprechend als Werkverträge tatsächlich wie praktisch durchgeführt worden. Folglich seien durch diese Verträge keine Arbeitsverhältnisse begründet worden, vor allem nicht durch pflichtwidrige Handlungen des Beklagten. Im Gegenteil seien die abgeschlossenen Werkverträge wirtschaftlich günstiger als Arbeitsverträge gewesen. Insoweit liege auch kein Verstoß gegen den Haushaltsgrundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit vor. Aus Sicht des Beklagten wäre der Einsatz selbständiger Auftragnehmer und der dazu erfolgte Abschluss von Werkverträgen die beste, vor allem auch die wirtschaftlich sinnvollste Lösung gewesen. Wären in der Folge aufgrund rein spekulativer Annahmen zum Vertragsstatus nur noch Arbeitsverträge abgeschlossen worden, nur weil in einem einzigen Fall (M*****) erst- oder zweitinstanzlich in einem Arbeitsgerichtsverfahren ein Werkvertrag als Arbeitsvertrag angesehen worden sei, so wäre das weder wirtschaftlich noch sparsam gewesen. Der Fall M***** sei in dem Zeitraum, der dem Beklagten hier vorgehalten werde, noch nicht einmal rechtskräftig entschieden worden. Es habe nur untergerichtliche Entscheidungen und unverbindliche Rechtsmeinungen gegeben. Der Kläger habe daraufhin nur rein spekulativ reagiert. Wären allein aufgrund der Spekulationen und verängstigten Rechtsmeinungen des Klägers statt der Werkverträge blind Arbeitsverträge geschlossen worden, so wären damit tatsächlich die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verletzt worden. Im Übrigen stelle sich auch die Frage, ob der Kläger mit derartigen Klagen wie der gegen den Beklagten sparsam und wirtschaftlich sinnvoll agiere.

Keinesfalls habe der Beklagte grob fahrlässig gehandelt. Der Beklagte habe vielmehr im Hinblick auf den Fall M***** angemessen und pflichtbewusst reagiert. Er habe sich anwaltlich beraten lassen. Der beauftragte Anwalt habe geprüfte Vertragsentwürfe vorgelegt und über die Rechtslage aufgeklärt. Damit habe der Beklagte nicht leichtfertig oder unbekümmert gehandelt. Der Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass durch andere Werkverträge auch Arbeitsverhältnisse wie im Fall M***** begründet werden würden. Verträge und ihre Durchführung seien stets individuelle Angelegenheiten.

Der Vorwurf der Pflichtverletzung stütze sich letztlich auf einen Einzelfall aus dem Jahr 2009 (Fall M*****). Lediglich in diesem einen Fall habe die Arbeitsgerichtsbarkeit die Ansicht des klagenden Auftragnehmers bestätigt, dass zwischen ihm und dem beklagten Freistaat Bayern kein Werkvertrag, sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Der Beklagte habe daraufhin diverse Hinweise und Empfehlungen erhalten, keine weiteren projektbezogenen Werkverträge mehr abzuschließen. Diese seien zu riskant, kein rechtliches Risiko hätte dagegen beim Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen bestanden, darauf hätte sich der Beklagte beschränken sollen. Eine beauftragte Anwaltskanzlei habe einen neuen (Werk-) Vertragsentwurf erarbeitet, wie ihn der Beklagte schließlich verwendet habe. Auch hierzu habe der Beklagte 2009/2010 wiederum Hinweise, Empfehlungen und Warnungen dahingehend erhalten, dass auch das neue Vertragsmuster keine oder zu wenig Rechtssicherheit biete. Es sei dringend empfohlen worden, keine weiteren Verträge mehr abzuschließen. Der oben genannte Rechtsstreit sei zu dieser Zeit aber noch gar nicht beendet gewesen. Nach Meinung des Klägers hätte sich das neue Vertragsmuster nicht wesentlich von dem Vertragsmuster im oben genannten Arbeitsgerichtsfall unterschieden, welches letztlich zulasten des Klägers zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses geführt habe. Die Arbeitsgerichtssache M***** sei jedoch ein Einzelfall gewesen, die ausschließlich rechtliche Relevanz zwischen den beiden Klageparteien gehabt hätte wie jede andere Einzelfallentscheidung auch.

Nur weil in einem Fall ein Werkvertrag als Arbeitsvertrag angesehen worden sei, so bedeute das nicht auch, dass damit alle anderen abgeschlossenen Werkverträge Arbeitsverträge seien oder als solche zu qualifizieren seien. Die Frage, ob ein Arbeitsvertrag gegeben sei, richte sich immer nach dem Einzelfall. Dies gelte vor allem in Fällen wie dem vorliegenden. Dazu werde auch auf S. 10 des Urteils des BAG verwiesen. „Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtabwägung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.“

Der Kläger trage nur vor, dass der Beklagte Werkvertragsmuster verwendet habe, die nicht sicher, riskant oder nicht freigegeben gewesen wären. Zur Frage, wie diese Verträge im Einzelnen tatsächlich durchgeführt worden seien, trage er jedoch nichts vor. Auch wenn der Beklagte den Vertrag für den Auftraggeber allein unterzeichnet habe, so sei er nicht allein durch den Beklagten praktisch durchgeführt worden. Die Durchführung erfolge innerhalb der ganzen Dienststelle. Der Beklagte sei zwar Vertreter der Dienststelle, aber er sei nicht allein die Dienststelle. Der Vortrag des Klägers sei insoweit nicht nur spekulativ, sondern auch zu pauschal. Zu einer individuellen pflichtwidrige Handlung trage der Kläger nicht Substanzielles vor, tatsächlich liege beim Beklagten auch keine pflichtwidrige Handlung vor.

Soweit der Kläger ausführe, dass der Beklagte auch im weiteren Verlauf zwischen 2010 und 2013 im Wesentlichen nicht veränderte Vertragsmuster verwendet habe, bleibe schon offen, was „nicht wesentlich“ konkret bedeute. Der Kläger gestehe damit selbst ein, dass es Unterschiede gegeben habe, die Verträge also nicht deckungsgleich gewesen seien. Dies müsse erst recht für die Durchführung der Verträge gelten. Wie diese Verträge, die zwischen 2010 und 2013 abgeschlossen worden seien, tatsächlich durchgeführt worden seien, so dass diese mit dem Fall M***** tatsächlich vergleichbar wären, trage der Kläger nicht vor. Es werde daher ausdrücklich bestritten, dass die tatsächliche Durchführung der Verträge die vor und/oder nach dem Vertrag M***** abgeschlossen worden seien, inhaltlich dem Vertrag und dem Vertragsverhältnis in der Sache M***** entsprochen habe.

Es werde weiter bestritten, dass der Beklagte allein und/oder durch sein Verhalten im Rahmen der tatsächlichen Vertragsdurchführung dazu beigetragen habe, dass durch die von ihm abgeschlossenen Werkverträge Arbeitsverhältnisse begründet worden seien. Es werde ausdrücklich bestritten, dass der Beklagte für die tatsächliche Durchführung der von ihm abgeschlossenen Verträge allein verantwortlich gewesen sei. Die praktische und tatsächliche Durchführung der Werkverträge, insbesondere die Erteilung von Weisungen und der Umgang am Arbeitsplatz, sei Sache des Abteilungsleiters Z gewesen. Der Beklagte habe damit wenig zu tun gehabt. Nach der Logik der Klage müsste primär der Abteilungsleiter Z haften, zumindest aber würde dieser ein erhebliches Mitverschulden tragen.

Auch wenn der Beklagte statt Werkverträge nur noch befristete Arbeitsverträge abgeschlossen hätte und die Befristung im Rahmen anderer arbeitsgerichtlicher Klagen (Befristungskontrollklagen) für unwirksam erklärt worden wäre, blieben die Rechtsfolgen offen. Der Abschluss befristeter Arbeitsverträge unterliege einer außerordentlich strengen Rechtskontrolle, so dass auch hier ein rechtliches Risiko gegeben sei. Das Befristungsrecht werde stark beeinflusst durch die Rechtsprechung des EuGH und BAG, die immer in Bewegung sei, so dass eine absolute Rechtssicherheit für alle Fälle kaum feststellbar oder anzunehmen sei. Eine weitaus rechtssichere Alternative sei der befristete Vertrag sicher nicht. Eine Bedarfs- oder Projektbefristung richte sich in der Regel nach § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG), hierzu lägen eine Reihe neuer, aktueller Grundsatzentscheidungen des BAG vor (vgl. insbesondere BAG, Urteile vom 10.7.2013, 11.9.2013, 4.12.2013, 24.9.2014 und 15.10.2014). Der rechtssichere Umgang mit derartigen Befristungen sei kompliziert, im vorliegenden Fall wäre damit sicherlich nicht mehr Rechtssicherheit geschaffen worden. Die Nachqualifizierung der Denkmalliste gehöre nach Art. 2 BayDSchG zu den hoheitlichen Pflichtaufgaben des Landesamts und vor diesem Hintergrund wäre eine rechtswirksame Projektbefristung nie möglich gewesen. Im vorliegenden Fall wären aufgrund der Länge des Projekts gegebenenfalls befristete Arbeitsverträge immer wieder verlängert worden. Hierdurch wären Kettenverträge entstanden. Die Rechtsprechung zu Befristungsketten und Kettenbefristungen habe sich in den vergangenen Jahren stark gewandelt.

Mit weiterem Schreiben des Klägers vom 23.7.2015, bei Gericht eingegangen am 27.7.2015, wurde der Klageantrag wie folgt umgestellt:

1. Der Beklagte wird zur Zahlung von 4.230,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2014 verurteilt.

2. Im Übrigen wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Verhalten des Beklagten im Rahmen des Projekts „Nachqualifizierung und Revision der bayerischen Denkmalliste“ bei Abschluss von insgesamt 89, in Anlage 2 und 3 zum Klageschriftsatz vom 19.12.2014 im Einzelnen aufgeführten Verträgen im Zeitraum zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013, welche die Auftragnehmer verpflichteten, zur Nachqualifikation und Revision der bayerischen Denkmalliste Zuarbeiten in vertraglich festgelegter Form an das BLfD zu erbringen, entstanden ist und noch entsteht.

Zwischenzeitlich sei in einem Fall am 2.3.2015 ein Nachzahlungsbescheid der DRV Bund ergangen, so dass der Klageantrag wie oben umgestellt werde.

Zur Verletzung der Dienstpflicht: Der Beklagte habe sich objektiv pflichtwidrig verhalten. Ab Oktober 2010 habe er trotz eindringlicher Warnungen und Bedenken seitens des Abteilungsleiters Z, des Justiziars sowie des Landesamts für Finanzen und nicht zuletzt auch des im Klagefall M***** beauftragten Rechtsanwalts mit externen Fachkräften zahlreiche Verträge abgeschlossen, die sich nicht wesentlich von den auch im Fall M***** verwendeten Verträgen unterschieden hätten. Der Beklagte habe daher nicht rechtssicher davon ausgehen können, dass diese Verträge rechtlich als Werkverträge zu qualifizieren seien. Zudem sei die Durchführungspraxis in den einzelnen Vertragsverhältnissen nicht geändert worden. Mithin habe der Beklagte zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 als Vertreter des Klägers insgesamt 91 Verträge geschlossen, die zur Begründung unbefristeter Arbeitsverhältnisse geführt hätten.

Bereits seit Beginn des Projekts NQ seien dem Beklagten die rechtlichen Probleme und Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Werk- und Arbeitsvertrag bekannt gewesen. Aus diesem Grund habe er am 28.4.2006 eine interne Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen erlassen (Anlage K 25). Das Bayerische Staatsministerin für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst habe im Zuge der Projektplanung keine grundsätzlichen Bedenken gegen den Einsatz von Werkvertragsnehmern zur Durchführung der vorgesehenen Tätigkeiten gehabt, da ein solcher nicht grundsätzlich rechtlich unzulässig sei. Das Staatsministerium sei im weiteren Projektverlauf in die Praxis der Vertragsgestaltung sowie die Art und Weise der Vertragserfüllung nicht mehr eingebunden gewesen. Auch sei es durch den Beklagten nicht über den Rechtsstreit M***** sowie die Entwicklungen nach der Entscheidung des ArbG München und des Landesarbeitsgerichts informiert worden.

Entsprechend der internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen seien sämtliche Verträge nach einem einheitlichen Muster abgeschlossen worden. Der im Fall M***** verwendete Vertrag entspreche inhaltlich somit den anderen im Rahmen des Projekts NQ bis zum Oktober 2010 abgeschlossenen Verträgen (vgl. auch Anlagen K 4, 5 und 9).

Auch die Vertragsdurchführung habe sich nicht unterschieden. Die externen Fachkräfte hätten Bau - oder Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Sie hätten ihre Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in den Dienststellen des bayerischen Landesamts für Denkmalpflege erbringen müssen. Der Arbeitsort sei abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten gewesen. Einen Schlüssel zu den Dienststellen hätten die externen Fachkräfte nicht besessen. Sie hätten zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, der Zugang zum Fachinformationssystem Denkmalpflege (FIS) sei über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht worden. Zeitweise und teilweise verfügten sie zudem über eine dienstliche E-Mail-Adresse und seien im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt worden. Die externen Fachkräfte seien in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD weitgehend eingegliedert worden. Zudem seien sie auch inhaltlichen Weisungen unterworfen worden. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthielten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen. Darüber hinaus hätten die externen Fachkräfte den fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten des Landesamts für Denkmalpflege unterlegen.

Der Beklagte sei in vollem Umfang über die Art und Weise der Vertragsdurchführung informiert worden. Er habe dem Projekt NQ stets höchste Priorität beigemessen und sei stets über den aktuellen Bearbeitungsstand informiert und in den Projektverlauf eingebunden gewesen. Er habe entsprechend der internen Richtlinie auch sämtliche Verträge unterzeichnet. Angesichts dieses Wissens und der eindringlichen Warnungen und Hinweise des Abteilungsleiters Z, des Justiziars des BLfD sowie des Landesamts für Finanzen habe auch für den Beklagten augenscheinlich sein müssen, dass nach dem erstinstanzlichen Urteil des Arbeitsgerichts München, dessen Inhalt er im Einzelnen gekannt habe, nicht mehr rechtssicher davon habe ausgegangen werden können, dass die bisherigen Vertragsmuster und insbesondere die Vertragsdurchführung einem Werkvertrag entsprechen würden.

Zwar habe der Beklagte durch eine Rechtsanwaltskanzlei einen Vertrag entwerfen lassen, der die Anforderung eines Werkvertrags habe erfüllen sollen. Der beauftragte Rechtsanwalt habe aber deutlich darauf hingewiesen, dass dieser Vertragsentwurf kein endgültiges und einheitliches Vertragsmuster sei und habe die Freigabe für eine musterhafte Verwendung nicht erteilt. Eine Synopse des mit Herrn M***** am 23.3.2009 geschlossen Vertrags und des ab Oktober 2010 verwendeten Vertragsentwurfs der beauftragten Rechtsanwaltskanzlei zeige, dass sich beide Verträge im Grunde nicht wesentlich unterschieden (Anlage K 26 in Verbindung mit den Anlagen K 4, 5 und 9). Ebenso zeige ein tabellarischer Vergleich der ab Oktober 2010 geschlossenen Verträge mit dem Vertragsentwurf des beauftragten Rechtsanwalts, dass diese Verträge sämtlich diesem Vertragsentwurf entsprochen hätten und nur in einzelnen Details von diesem abgewichen wären (Anlage K 27).

Der Beklagte habe daher nicht davon ausgehen dürfen, dass mit unbesehener Verwendung des Vertragsentwurfs für alle künftigen Verträge Werkvertragsverhältnisse begründet würden. Dies insbesondere auch deswegen, da die Durchführungspraxis der einzelnen Vertragsverhältnisse trotz der eindeutigen Feststellungen der mit dem Fall M***** befassten Gerichte weder nach dem Urteil des ArbG München, des Landesarbeitsgerichts noch nach dem des Bundesarbeitsgerichts geändert worden sei. Die einzelnen Dienststellen, bei denen die externen Fachkräfte eingesetzt und die mit der konkreten Aufgabenwahrnehmung befasst waren, seien über die Gerichtsentscheidung im Fall M***** nicht informiert worden. Neben der Abteilungsleitung und dem Justiziar habe lediglich die Referatsleitung Z I, der die Durchführung des Projekts oblegen hätte, Kenntnis von den Urteilen gehabt. Eine Änderung der Durchführungspraxis hätte zudem nur mit Genehmigung des Beklagten erfolgen dürfen oder auf Weisung des Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst. Dieses sei jedoch vom Beklagten nicht informiert worden. Auch habe es keine Dienstanweisung des Beklagten über die zukünftige Durchführungspraxis und damit auch keine Änderungen in der tatsächlichen Vertragsdurchführung gegeben. Die Änderung der Art und Weise der Vertragsdurchführung habe beim Beklagten nicht zur Diskussion gestanden.

Es sei auch unerheblich, dass erst Ende September 2013 die letztinstanzliche Entscheidung des BAG ergangen sei. Denn bereits das erst- und zweitinstanzliche Urteil hätten rechtliche Erwägungen enthalten, die maßgeblich für die Qualifizierung eines Vertragsverhältnisses als Werk- oder Arbeitsvertrags gewesen seien. Durch die zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 geschlossenen Verträge seien dementsprechend in einer Vielzahl von Fällen sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse begründet worden. Dies sei zwischenzeitlich in 28 Fällen (Stand: 19.6.2015) von der DRV Bund bestätigt worden. Die Clearingstelle der DRV prüfe aufgrund der Anträge des BLfD vom 20.10.2014 und vom 19.11.2014 den sozialversicherungsrechtlichen Status sämtlicher im Projekt NQ Tätiger. Die Prüfung sei noch nicht abgeschlossen. Die DRV habe zur Sachverhaltsermittlung sämtliche Vertragsnehmer schriftlich zu den näheren Umständen der Vertragsdurchführung befragt. Nach den bisher ergangenen Entscheidungen der DRV sprächen in den jeweils geprüften Einzelfällen folgende im Einzelnen aufgezählte Aspekte (Bl. 173 der Gerichtsakte) für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis (unter Bezugnahme auf die Bescheide der DRV Bund als Anlagenkonvolut 28).

Die Ergebnisse der Prüfung durch die DRV seien auch jeweils vom Landesamt sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht im Rahmen einer Schadensminderungspflicht überprüft worden. In allen Fällen sei die Prüfung der Rentenversicherung nicht zu beanstanden gewesen, da sich insbesondere die Ergebnisse ihrer Sachverhaltsermittlung mit der tatsächlichen Vertragsdurchführung deckten. Soweit nach Ansicht des Landesamts für Denkmalpflege die Bescheide der DRV zu beanstanden gewesen seien, habe das Landesamt Widerspruch eingelegt. Dies habe bislang 5 Einzelfälle (Stand: 19.6.2015) betroffen. Da in den anderen von der DRV noch nicht entschiedenen Fällen die Ausgestaltung der Verträge sowie die konkrete Vertragsdurchführung den bereits entschiedenen Fällen entspreche, sei damit zu rechnen, dass die DRV auch in diesen Fällen das Vorliegen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse feststellen werde.

Zum Verschulden: Der Beklagte habe die ihm obliegenden Dienstpflichten zumindest grob fahrlässig verletzt. Die Voraussetzungen der groben Fahrlässigkeit seien erfüllt, wenn ein Beamter die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletze, und schon einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht anstelle und selbst das nicht beachte, was im gegebenen Fall jedem einleuchten müsse. Die materielle Beweislast dafür, dass er die objektive Dienstpflichtverletzung ohne ein für die Haftung ausreichendes Verschulden begangen habe, obliege nach dem auch im Beamtenrecht gelten Rechtsgedanken des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Beklagten, was diesem in seinem Schriftsatz vom 27.4.2015 jedoch nicht gelinge. Der Beklagte sei nach dem Urteil des ArbG München von mehreren Stellen mehrfach und eindringlich darauf hingewiesen worden, dass keine weiteren sog. Werkverträge abgeschlossen werden sollten. Dass er die Vertragsmuster, die er für den Abschluss weiterer Verträge zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 verwendet habe, vorab rechtlich habe prüfen lassen, reiche nicht aus. Der beauftragte Rechtsanwalt habe selbst darauf hingewiesen, dass der von ihm vorab erarbeitete Vertragsentwurf nicht unbesehen als Muster für sämtliche weiteren Verträge herangezogen werden dürfe (vgl. Schreiben des Anwalts vom 29.9.2010, Anlage K 16 und vom 10.11.2010, Anlage K 29).

Aufgrund dieser rechtlichen Hinweise, die keine reinen Spekulationen und keine verängstigten Rechtsmeinungen nicht verantwortlicher Beschäftigter gewesen seien, wäre es eine ganz naheliegende Überlegung gewesen, keine weiteren Verträge - jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gerichtsverfahrens M***** - mehr abzuschließen oder bei weiteren Werkverträgen die Vereinbarungen individuell auszugestalten und die praktische Durchführung der Verträge an die Grundsätze des Werkvertragsrechts anzupassen oder als weitere Möglichkeit befristete Arbeitsverträge abzuschließen. Als Nichtjurist sei der Beklagte für die juristische Bewertung einer rechtlich relevanten Frage auf die Beratung durch Juristen angewiesen. Hieran ändere auch nichts, dass der Beklagte die Leitung des Amts inne gehabt habe und er weisungsbefugt gegenüber dem Justiziar gewesen sei (zur Relevanz der Bewertung eines Juristen für das Verschulden eines Nichtjuristen vgl. VG Berlin, U.v. 11. 12.2013 - 5 K 163/11 - juris Rn. 45).

Auch wenn das Risiko augenscheinlich und für jeden einleuchtend gewesen sei, habe der Beklagte rechtlichen Rat bewusst missachtet und sich auf seine eigene, juristisch nicht modifizierte Prüfung verlassen und in alleiniger Verantwortung Verträge abgeschlossen (vgl. E-Mail des Beklagten vom 12.10.2010, Anlage K 19). Er habe seinem übergeordneten Ziel, das Gesamtprojekt „Nachqualifizierung der Denkmalliste“ bis November 2013, d.h. bis zum Eintritt in den Ruhestand, zum Abschluss zu bringen, alles andere untergeordnet. Er habe dieses Ziel um jeden Preis erreichen wollen (vgl. E-Mail des Beklagten vom 7.7.2010, Anlage K 12 und E-Mail vom 12.12.2011, Anlage K 32).

Erschwerend komme hinzu, dass er entgegen § 5 Abs. 2 der Geschäftsordnung für das Landesamt für Denkmalpflege vom 23.6.2004 und den internen Richtlinien zum Abschluss von Werkverträgen den Justiziar in den Entscheidungsprozess nicht einbezogen und auch die Bewertung und Abstimmung des Vertragsentwurfs mit der Rechtsabteilung des Landesamts für Finanzen ausdrücklich abgelehnt habe (vgl. E-Mail Verkehr des Beklagten mit dem Referatsleiter Denkmalerfassung und Denkmalforschung vom 29./30.9.2010, Anlage K 30 sowie E-Mail des Justiziars vom 27.10.2010, Anlage K 31).

Das Projekt NQ wäre auch nicht gescheitert, wenn nicht weitere vermeintliche Werkverträge mit externen Fachkräften abgeschlossen worden wären. Weder eine Änderung der Durchführungspraxis der Vertragsverhältnisse, noch der Abschluss befristeter Arbeitsverträge, noch eine organisatorische oder strukturelle Umgestaltung der Projektdurchführung hätten zum Scheitern des Projekts geführt. Allenfalls hätte sich der Abschluss des Projekts verzögert. Der ursprüngliche Projektplan habe zwar in Abstimmung mit dem Staatsministerium einen Abschluss des Projekts bis Ende 2013 vorgesehen, notwendige Anpassungen mit möglichen Auswirkungen auf den zeitlichen Abschluss wären aber nicht ausgeschlossen gewesen. Weiterhin hätten mehrere Alternativen zu der Verwendung des nicht freigegebenen Vertragsentwurfs zur Verfügung gestanden, auf die der Beklagte auch hingewiesen worden sei, was er jedoch abgelehnt habe.

Eine weitere Alternative wäre der Abschluss befristeter Arbeitsverträge gewesen, dies auch bei Beibehaltung der bisherigen praktischen Durchführung der Verträge. Zwar seien generell auch bei befristeten Arbeitsverträgen rechtliche Risiken vorhanden, allerdings könne über eine sachgrundlose Befristung gemäß § 14 Absatz 2 TzBfG rechtssicher und praktisch ohne jegliches rechtliches Risiko ein für die Gesamtdauer von zwei Jahren befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden, wenn mit demselben Vertragspartner zuvor in den letzten drei Jahren kein Arbeitsverhältnis bestanden habe. Daneben wäre auch eine Projektbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG in Betracht gekommen, weil die beschäftigten externen Fachkräfte keine hoheitlichen Aufgaben wahrgenommen hätten. Auf die Zusammenarbeit zwischen diesen und den Listenreferenten werde Bezug genommen. Im Übrigen wurden weitere Alternativen auf S. 10 - 12 des Schriftsatzes vom 23.7.2015 aufgezeigt. Unabhängig davon gestehe der Beklagte auf S. 9 seines Schriftsatzes vom 27.4.2015 selbst zu, dass der Abschluss von befristeten Verträgen eine sicherere Alternative als der Abschluss von Werkverträgen sei (vgl. S. 13 des Schriftsatzes vom 23.7.2015).

Trotz der Erkenntnis, die sich dem Beklagten hätte aufdrängen müssen, dass die abgeschlossenen Werkverträge unwirksam und stattdessen Arbeitsverhältnisse begründet worden seien, habe dieser weiterhin Werkverträge abgeschlossen. Hierin liege zumindest ein grob fahrlässiges Verhalten. Das Risiko, dass statt eines Werkvertrags ein Arbeitsvertrag vorliege, sei deutlich höher und die Folgen gravierender als das Risiko, dass ein befristeter Arbeitsvertrag in einen unbefristeten umgewandelt werde. Stelle sich nämlich heraus, dass doch ein Arbeitsvertrag geschlossen worden sei, müssten wie vorliegend für die gesamte Dauer des „Werkvertrages“ Sozialabgaben und Steuern nachgezahlt werden, einschließlich der Arbeitnehmerbeiträge und Säumniszuschläge. Dagegen sei beim Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen die Erhebung einer Befristungskontrollklage fristgebunden (§ 17 TzBfG), zudem seien Nachzahlungen von Sozialabgaben und Steuern ausgeschlossen. Hinzu komme, dass der Beklagte auch nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtssache M***** vom 25.9.2013 weiterhin nach dem gleichen Muster Verträge abgeschlossen habe. Dies obwohl das BAG ausdrücklich entschieden habe, dass in der vorliegenden, keinen Einzelfall bildenden Konstellation ein Werkvertrag „kaum in Betracht“ komme (vgl. BAG, U.v. 25.9.2013 - 10 AZR 282/12, UA Rn. 17). Spätestens seit diesem Urteil habe der Beklagte nicht nur grob fahrlässig gehandelt, sondern es vielmehr billigend in Kauf genommen, dass er mit den Verträgen Arbeitsverhältnisse begründet und pflichtwidrig das Vermögen seines Dienstherrn geschädigt habe.

Der Vortrag des Beklagten, die tatsächliche Durchführung der Werkverträge sei Sache des Abteilungsleiters Z gewesen, so dass dieser anstelle des Beklagten haften müsse, zumindest aber ein erhebliches Mitverschulden trage, sei unzutreffend und zurückzuweisen. Der Beklagte sei nicht lediglich Vertreter der Dienststelle und für die Durchführung der Verträge nicht verantwortlich gewesen. Als Leiter des BLfD sei der Beklagte sowohl verantwortlich, was er selbst immer wieder betone, und habe auch maßgeblichen Einfluss darauf gehabt, wie der Einsatz der externen Fachkräfte im Landesamt erfolgt sei. Er hätte insoweit Weisungen erteilen müssen, auch an den ihm unterstellten Abteilungsleiter Z. Eine Änderung der Durchführungspraxis sei für ihn hingegen ausgeschlossen gewesen. Im Übrigen habe auch nicht dem Abteilungsleiter Z die tatsächliche Durchführung der Vertragsverhältnisse oblegen. Planung, Durchführung und das Erreichen der Projektziele sei Aufgabe des Referats Z I gewesen. Auch für die Durchführung der Verträge mit den externen Fachkräften sei die Referatsleitung zuständig gewesen. Wie bereits vorgetragen, sei diese aber ohne Zustimmung und Weisung des Beklagten nicht berechtigt gewesen, die Vertragsdurchführung in Orientierung an der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zu ändern. Der Beklagte habe trotz voller Kenntnis aller Umstände solche Weisungen unterlassen.

Darüber hinaus seien die anderen Beamten der Leitungsebene des BLfD ihren Pflichten aus § 36 BeamtStG nachgekommen. Sie hätten ihre Bedenken gegen die dienstliche Anordnung des Beklagten, weiterhin Werkverträge mit externen Fachkräften abzuschließen, auf dem Dienstweg mehrfach deutlich geäußert und die Mitzeichnung verweigert. An einer Information des Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst wären sie durch eine Dienstanweisung des Beklagten gehindert gewesen. Mit dieser Dienstanweisung vom 19.1.2005 (vgl. DA Nr. 1/2005 vom 19.1.2005 als Anlage K 34) habe der Beklagte bestimmt, dass bis auf weiteres jeglicher dienstliche Kontakt von Beschäftigten des Landesamts mit dem Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Staatskanzlei oder anderen Staatsministerien ausschließlich über den Beklagten zu erfolgen habe. Der Schriftverkehr des BLfD mit obersten Dienstbehörden habe der Unterschrift des Beklagten bedurft.

Ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten liege ferner darin, dass er sich trotz der Problematik und unsicheren Rechtslage nicht an die oberste Dienstbehörde gewandt habe. Aufgabe der vorgesetzten Dienstbehörde sei neben der Ausübung der Fachaufsicht gerade, den nachgeordneten Behörden bei komplexen Fragestellungen und (rechtlichen) Probleme beratend zur Seite zu stehen.

Zum Schaden: Durch die schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Beklagten sei dem Kläger ein kausaler Schaden entstanden. Der Beklagte habe seit Oktober 2010 bis November/Dezember 2013 in einer Vielzahl von Fällen keine Werkverträge, sondern Arbeitsverträge geschlossen. Es seien insoweit keine Sozialversicherungsbeiträge und keine Lohnsteuern für die Arbeitnehmer gezahlt worden. Dementsprechend werde der Kläger hohe Nachzahlungen leisten müssen. Gemäß § 28e SGB IV müsse der Kläger auch den Arbeitnehmeranteil der Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen und Säumniszuschläge leisten. Auch Lohnsteuernachzahlungen seien zu erwarten. Diese Aufwendungen wären nicht entstanden, wenn der Beklagte befristete Arbeitsverträge oder tatsächlich Werkverträge unter Änderung der Durchführungspraxis geschlossen hätte. Für die ab Oktober 2010 geschlossenen Verträge sei der Schaden für die gesamte von der DRV festgestellte Versicherungszeit entstanden. Die in der Klage vom 19.12.2014 weiter benannten Schadenspositionen Abfindungen, Kosten im Zusammenhang mit Kündigungsschutzklagen oder die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern ohne den Qualifikationen entsprechende Beschäftigungsmöglichkeit könnten nach wie vor nicht ausgeschlossen werden. Die gesamte Schadenshöhe lasse sich allerdings noch nicht beziffern. Erst in einem Fall sei ein Bescheid der DRV zur Festsetzung der zu wenig gezahlten Beiträge ergangen. Für einen versicherungspflichtigen Zeitraum vom 26.11.2012 bis zum 16.5.2015 müsse der Kläger 8.290,48 EUR nachzahlen (nach Abzug der zu Unrecht festgesetzten Insolvenzgeldumlage nach § 358 SGB III, von der der Kläger als Arbeitgeber der öffentlichen Hand befreit sei). Somit sei ein Schaden in Höhe des nachzuzahlenden Arbeitnehmeranteils von 4.230,71 EUR entstanden (vgl. Beitragsbescheid vom 2.3.2015, Anlage K 35). Hinsichtlich dieses bezifferbaren Schadens sei der Klageantrag in einen Leistungsantrag umzustellen gewesen. Im Übrigen sei weiterhin zunächst festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Schaden zu ersetzen, der dem Kläger durch das schuldhafte Verhalten des Beklagten entstanden sei und noch entstehe.

Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 30.10.2015 wies dieser darauf hin, dass der Beklagte keine schuldhafte Pflichtverletzung begangen habe. Der Beklagte habe als Dienststellenleiter projektbezogen diverse Werkverträge für und gegen den Kläger unterzeichnet. Dabei habe es sich aber um Werkverträge und keine Arbeitsverträge gehandelt. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses seien diesbezüglich keine Pflichten verletzt worden, vor allem nicht die Pflicht, Eigentum und Vermögen des Dienstherrn nicht zu schädigen und/oder Pflichten im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Wenn sich nun nachträglich nach vielen Jahren herausstelle, dass beauftragte Werkunternehmer tatsächlich Arbeitnehmer gewesen seien, so betreffe das allein die tatsächliche Vertragsdurchführung, nicht aber den Vertragsabschluss. Soweit der Kläger dem Beklagten im Rahmen einer Vertragsdurchführung bei Werkunternehmern ein Fehlverhalten vorwerfen wolle, so müsse er genau angeben, vortragen und unter Beweis stellen, welche Pflichten der Beklagte wann und wie im Rahmen der Vertragsdurchführung verletzt haben solle. Es reiche nicht aus, nur pauschal darauf hinzuweisen, der Beklagte hätte nach dem Fall M***** dafür sorgen müssen, dass die Durchführungspraxis der Werkverträge geändert werde. Es sei schon nicht klar, um welche Durchführungspraxis es sich dabei handle. Der Beklagte sei Behördenleiter gewesen, für die Vertragsdurchführung, d.h. für etwaige Anweisungen, Weisungen, Aufgabenverteilungen seien die Abteilungs- und Referatsleiter sowie die Referenten vor Ort zuständig gewesen. Der Kläger bemühe sich nicht einmal ansatzweise, etwaige Fehler oder Pflichtverletzungen hier zu suchen oder den Sachverhalt bis auf diese Ebenen aufzuklären. Die gesamte Vorgehensweise der vorliegenden Prozessführung des Klägers gegen den Beklagten persönlich erscheine unredlich, verwerflich, rechtsmissbräuchlich und sittenwidrig.

Richtig sei, dass der Beklagte für das vorliegend relevante Projekt NQ in seiner Funktion als Dienststellenleiter Werkverträge abgeschlossen und unterzeichnet habe. Hieraus ergebe sich noch keine Pflichtverletzung. Der Beklagte habe sich im Gegenteil dazu vorab fachlich professionell beraten lassen und nicht leichtfertig irgendwelche Vertragsmuster verwendet. Für die tatsächliche Durchführung der Werkverträge sei nicht mehr der Beklagte zuständig gewesen, dies sei ausschließlich Sache des Abteilungsleiters Z, des zu diesem Referat gehörigen Referatsleiters Z I, der wiederum zu diesem Referat Z I gehörigen Koordinatoren für NQ/Baudenkmäler und NQ/Bodendenkmäler sowie der zu diesem Referat Z I gehörigen Listenreferenten in den Dienststellen Bamberg, München, Regensburg und Thierhaupten, in deren jeweiligem Zuständigkeitsbereich die Werkunternehmer eingesetzt worden seien.

Zur Frage wann jemand Arbeitnehmer sei, bestehe eine umfangreiche Darlegungslast zur Weisungsgebundenheit, siehe dazu aktuell LAG Düsseldorf, U.v. 18.12.2014,15 Ta 582/14. Wer geltend mache, als Arbeitnehmer beschäftigt worden zu sein, müsse danach darlegen, dass die für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsgebundenheit vorgelegen habe. Konkret sei vorzutragen, wer zur Erteilung von bindenden Weisungen befugt gewesen sei, warum bindende Weisungen erteilt werden hätten können und welche Weisungen tatsächlich erfolgt und befolgt worden seien.

Zur Verletzung einer Dienstpflicht: Mit der Unterzeichnung von Werkverträgen habe der Beklagte seine Pflichten nach §§ 34,36 BeamtStG und Art. 7 BayHO nicht verletzt, selbst dann nicht, wenn er dazu Vertragsmuster verwendet hätte, die auch im Fall M***** verwendet worden wären. Im Fall M***** sei festgestellt worden, dass aufgrund der tatsächlichen Vertragsdurchführung in diesem Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Nicht der Vertragsabschluss (Abschluss eines Werkvertrages) wäre falsch, rechtswidrig oder fehlerhaft gewesen, sondern allein die tatsächliche Durchführung habe in diesem Einzelfall anhand der Gesamtumstände dieser einen Sache dafür gesprochen, ein Arbeitsverhältnis anzunehmen. Daraus lasse sich nicht einfach und allgemein ableiten, dass automatisch alle anderen, weiteren Werkverträge, die gegebenenfalls auch vom Beklagten unterzeichnet worden seien, exakt so durchgeführt worden seien wie im Fall M*****, so das auch in allen anderen Fällen Arbeitsverhältnisse begründet worden wären.

Der Kläger differenziere nicht hinreichend zwischen Vertragsabschluss und tatsächlicher Vertragsdurchführung. Grundlage der vorliegend relevanten Werkvertragsabschlüsse sei ein Vertragsmuster gewesen, das gegebenenfalls durchaus vergleichbar gewesen sei mit dem im Fall M*****, das Muster sei aber fachanwaltlich geprüft worden. Es gebe keinen Grund anzunehmen, dass automatisch in jedem Einzelfall ein Arbeitsverhältnis begründet werde, nur weil Verträge alle mit einem vergleichbaren Vertragsmuster abgeschlossen worden seien. Der Kläger verallgemeinere hier auf unzulässige Weise einen Einzelfall und leitet daraus auf ebenso unzulässige Weise eine individuelle Pflichtverletzung ab.

Es mag sein, dass von den Führungskräften Bedenken geäußert worden seien. Dass Führungskräfte gelegentlich Bedenken äußern, Entscheidungen eines Behördenleiters nicht mittragen und entsprechende Dokumente nicht mitzeichneten, sei Behördenalltag. Dies bedeute noch lange nicht, dass Dienstpflichten verletzt werden, nur weil der zuständige Behördenleiter im Rahmen seiner Entscheidungsbefugnis entgegen dieser Bedenken oder Warnungen eigene Entscheidungen treffe. Im Übrigen seien die vorliegend geäußerten Bedenken und/oder Warnungen wertlos gewesen. Der erwähnte Abteilungsleiter Z sei Archäologe, kein Jurist gewesen. Der Justiziar wiederum habe über keine arbeitsrechtlichen Fachkenntnisse verfügt und habe daher keine fachlich fundierte Analyse vornehmen können. Der zuständige Personalreferent sei ein Verwaltungsbeamter gewesen und habe keine Einwände erhoben. Deshalb habe sich der Beklagte von einem Fachanwalt für Arbeitsrecht beraten lassen. Dessen Empfehlungen bei der Vertragsgestaltung sei er gefolgt und das möglicherweise verbleibende Restrisiko habe er ohne weiteres als tragbar eingeschätzt. Es gebe keine absolute Rechtssicherheit im Zusammenhang mit der Gestaltung und Nutzung von Mitarbeiterverträgen. Der Beklagte habe jedoch alles unternommen, um die rechtlichen Risiken so weit zu reduzieren, dass schließlich eine Entscheidung für die Werkverträge möglich und vertretbar gewesen sei. Der Freistaat Bayern schließe regelmäßig Werk- und/oder Arbeitsverträge ab und gehe damit immer ein Risiko ein, dass diese unwirksam seien oder Rechtsfehler passierten. Dies bedeute aber noch nicht, dass bei Vertragsschluss mit Restrisiko grundsätzlich Dienstpflichten verletzt würden oder werden. Wenn der Kläger mit seiner Argumentation aus diesem Verfahren tatsächlich durchdringe, müsse jeder aktive und pensionierte Behördenleiter im Freistaat Bayern damit rechnen, in Haftung genommen zu werden.

Der Kläger trage pauschal und allgemein ohne Tatsachen und/oder Beweisangebote vor, dass die Durchführungspraxis in den einzelnen Vertragsverhältnissen nicht geändert worden sei. Tatsächlich habe es aber keine allgemeine Durchführungspraxis gegeben, die in allen Fällen unverändert gleich sei. Jeder Vertrag sei ein Einzelfall gewesen. Es werde ausdrücklich bestritten, dass die Verträge bei allen anderen eingesetzten Werkunternehmern so durchgeführt worden seien, wie das auch im Fall M***** geschehen sei. Der Fall M***** sei und bleibe ein Einzelfall. Die Gesamtumstände in den anderen Fällen (Werkvertragsfällen) lägen anders und müssten jeweils gesondert geprüft und bewertet werden. Hierzu trage der Kläger nichts vor. Als Behördenleiter habe der Beklagte fachlich geprüfte Werkvertragsmuster verwendet und unterzeichnet. Für die Vertragsdurchführung wären dann die Abteilungs- und Referatsleiter zuständig gewesen. Der Beklagte habe die Abteilungs- und Referatsleiter wiederholt auf die strikt am Werkvertrag orientierte Vertragsdurchführung hingewiesen (vgl. zum Beweis: Vorlage bzw. Beiziehung der Protokolle der Leitungsbesprechungen beim Generalkonservator durch das BLfD, in denen die Erörterung des Falles M***** dokumentiert sei; als Zeugen Regierungsamtmann *****, Protokollführer der Leitungsbesprechungen, sowie die Abteilungsleiter Prof. Dr. ***** und Dr. *****).

Herr M***** sei in der Dienststelle Thierhaupten tätig gewesen. Wenn er dort mit Tätigkeiten betraut worden sei, die durch den abgeschlossenen Werkvertrag nicht abgedeckt gewesen seien, so habe der Beklagte damit nichts zu tun, zumindest könne ihm nicht die Dienstpflichtverletzung vorgeworfen werden, die der Kläger hier konstruieren wolle. Wenn es Versäumnisse bei der Durchführung von Verträgen gegeben habe, so sei dies Sache der Vorgesetzten auf Ebene der Referatsleitung und Abteilungsleitung, wobei hier die Gesamtumstände eines jeden Mitarbeiters zu beachten seien. Die Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen sei bekannt und sei auch vom Beklagten beachtet worden, so dass auch hieraus keine Dienstpflichtverletzung abgeleitet werden könne.

Zur Einbindung des damaligen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus, Wissenschaft und Kunst (WFKM): Spezielle arbeitsrechtliche Fachkompetenz sei auch beim WFKM nicht vorhanden gewesen. Federführend beim Rechtsstreit M***** sei das Landesamt für Finanzen gewesen. Der Beklagte habe davon ausgehen können und dürfen, dass der Finanzbereich und der Wissenschaftsbereich auf der Ebene der Ministerien regelmäßig kommunizierten. Unabhängig davon sei das WFKM selbstverständlich im Fall M***** informiert worden. Herr M***** habe sein Anliegen wohl auch schriftlich beim bayerischen Ministerpräsidenten vorgetragen, die Staatskanzlei habe die Angelegenheit dann an das WFKM weitergereicht und dieses habe dann beim Beklagten nach etwaigen Beschäftigungsmöglichkeiten auf einer Planstelle gefragt. Weisungen seien nicht erteilt worden (zum Beweis: Vorlage bzw. Beiziehung des Schriftwechsels zwischen der Bayerischen Staatskanzlei und dem damaligen Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst sowie zwischen dem WFKM und dem BLfD bzw. Vorlage/Beiziehung der einschlägigen Aktenvermerke betreffend die Eingabe von Herrn M***** an den Bayerischen Ministerpräsidenten sowie als Zeugen Ministerialrat Dr. *****, Referent, zuständig für den Denkmalschutz und Denkmalpflege sowie erneut Abteilungsleiter Dr. ***** und Referatsleiter *****, insbesondere für die einschlägigen Kontakte zwischen der Bayerischen Staatskanzlei, dem WFKM und dem BLfD).

Nachdem die späteren Werkunternehmer im Rahmen eines Volontariats (zeitlich befristeter Ausbildungsvertrag) 1 - 2 Jahre auf ihre Tätigkeit erfolgreich vorbereitet worden seien, hätten sie ihren Werkvertrag erhalten. In den Werkverträgen, die die betroffenen Personen erhielten, seien den Werkunternehmern vom Abteilungsleiter Z u.a. die zu bearbeitenden Denkmäler (kreisfreie Stadt, Landkreis o.ä.) und der Zeitpunkt der Ablieferung des Werks zugeteilt worden. All diese Vorgänge hätten routinemäßig und ohne Beteiligung des Generalkonservators stattgefunden. Die Werkverträge seien mitgezeichnet vom Abteilungsleiter Z, vom Justiziar (G1) und vom Personalreferenten (G4) dem Generalkonservator (dem Beklagten) zur Unterzeichnung vorgelegt worden. Die Werkunternehmer seien dann vom zuständigen Referenten im Rahmen einer Stadtratssitzung oder Bürgermeisterdienstbesprechung dort, wo sie ihre Werke erstellen sollten, vorgestellt worden (vgl. als Beweis für den vorgenannten Ablauf bzw. die tatsächliche Abwicklung der Werkverträge jeweils als Zeugen 1. Dr. *****, Vorgänger von Dr. ***** in der Abteilungsleitung und ab 2006 im Auftrag des Generalkonservators für die Erarbeitung des Konzepts von NQ zuständig, 2. Oberkonservator Dr. *****, maßgeblich an der Konzeptentwicklung NQ und vor allem des BayernViewer-denkmal beteiligt, 3. Hauptkonservator Dr. *****, Koordinator NQ für Baudenkmäler, 4. Oberkonservator Dr. *****, Koordinator NQ für Bodendenkmäler sowie 5. Oberkonservator Dr. *****, Koordinator NQ für Bodendenkmäler (Nachfolger von Dr. *****)).

Der Kläger könne nicht blind und ohne konkrete Angaben zulasten des Beklagten vortragen, dass die Verträge aller Werkunternehmer identisch durchgeführt worden seien, nur weil in einem Einzelfall die Vertragsdurchführung zu einem Arbeitsverhältnis geführt habe. Wo auch in anderen Fällen eine individuelle Pflichtverletzungshandlung des Beklagten liegen solle, bleibe offen. Es sei absurd anzunehmen, dass der Beklagte nach dem erstinstanzlichen Urteil im Fall M***** nicht mehr rechtssicher davon habe ausgehen dürfen, dass die bisherigen Vertragsmuster und insbesondere die Vertragsdurchführung einem Werkvertrag entsprochen hätten. Die Vertragsdurchführung im Fall M***** sei eine Sache, die Vertragsdurchführung in anderen Fällen eine andere Sache, die mit dem Fall M***** nichts zu tun habe. Die vorgelegten Fälle der DRV änderten daran auch nichts. Die vorgelegte Synopse der Verträge habe keinen Aussage- oder Beweiswert für die streitgegenständlich vorgetragene Pflichtverletzung. Entsprechendes gelte für den tabellarischen Vergleich der Verträge. Die Gestaltung und Verwendung eines Werkvertragsmusters führe allein noch nicht zu einem Arbeitsverhältnis. Maßgebend sei vielmehr die tatsächliche Vertragsdurchführung und dazu würden diese Beweismittel nichts hergeben.

Der Beklagte habe und wollte sich gerade nicht auf den Rat des erwähnten Abteilungsleiters Z und/oder des Justiziars im Haus verlassen, weil diese Personen eben über keine arbeitsrechtlichen Kenntnisse verfügten. Der Beklagte habe insoweit überobligatorisch reagiert, in dem er von sich aus auf Nummer sicher gehen habe wollen und eine Fachkanzlei eingeschaltet habe. Selbstverständlich hätten alle Abteilungsleiter, der Justiziar und der Verwaltungsreferent unverzüglich Kenntnis von den Gerichtsentscheidungen im Fall M***** erhalten. Die zuständige Referatsleitung, deren Stellvertreter und der für Herrn M***** zuständige Betreuer seien ebenfalls eingehend informiert worden (vgl. die schon oben erwähnten Beweismittel: Protokolle der Leitungsbesprechungen beim GK sowie diverse Zeugen).

Wenn nunmehr in vielen Werkvertragsfällen festgestellt würde oder werde, dass sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse begründet worden seien, so habe der Beklagte, der diese Werkverträge als Behördenleiter nur unterzeichnet habe, damit nichts zu tun. Zumindest sei hier keine individuelle Pflichtverletzung erkennbar. Es sei hier kein Zusammenhang zwischen einer Handlung des Beklagten und den Feststellungen der DRV ersichtlich. Soweit der Kläger ausführe, dass die Prüfungen der Versicherung nicht zu beanstanden seien, erschließe sich dies dem Beklagten nicht. Aus seiner Sicht seien diese Prüfungen sehr wohl zu beanstanden. Der Beklagte habe nämlich tatsächlich Werkverträge abgeschlossen und als Behördenleiter mehrfach Weisungen dahingehend erteilt, dass diese Werkverträge auch tatsächlich als Werkverträge umgesetzt würden.

Zum Verschulden: Der Beklagte habe nicht schuldhaft, vor allem habe er nicht grob fahrlässig oder gar bedingt vorsätzlich gehandelt. Er habe vielmehr die im vorliegenden Fall bei dem Abschluss der Werkverträge erforderliche Sorgfalt beachtet. Er habe die Vertragsmuster, die er zum Abschluss der vorliegend gegenständlichen Werkverträge verwendet habe, sorgsam fachanwaltlich prüfen lassen. Der Beklagte habe nicht blind auf irgendwelche Vertragsmuster zurückgegriffen, er habe vielmehr professionell rechtlich geprüfte, maßgeschneiderte Muster verwendet. Die Hinweise, die der Beklagte im Rahmen der fachanwaltlichen Prüfung erhalten habe und auch alle geltenden internen Richtlinien habe er beachtet. Mehr könne und müsse man nicht tun. Der Hinweis, dass das Risiko augenscheinlich und für jedermann einleuchtend gewesen wäre, sei absurd. Bei Werkvertragsabschluss sei das Risiko eines möglichen Arbeitsverhältnisses weder augenscheinlich noch für jedermann einleuchtend gewesen. Bei Vertragsabschluss gebe es noch keine tatsächliche Vertragsdurchführung, die gegebenenfalls ein Arbeitsverhältnis begründen könne. Nicht einmal der beste Fachmann könne bei Vertragsabschluss konkret voraussehen, wie ein Vertrag später tatsächlich durchgeführt werde bzw. wie ein Gericht dies bewerte. Es habe auch keine allgemein gültige Durchführungspraxis für alle Werkverträge und/oder Werkunternehmer gegeben, die der Beklagte hätte ändern müssen, nur weil im Fall M***** ein Arbeitsverhältnis festgestellt worden sei.

Im Übrigen habe der Kläger für feste Arbeitnehmerstellen keine ausreichenden Finanzmittel zur Verfügung gestellt bekommen, um die vorliegenden Pflichtaufgaben nach Art. 2 Abs. 1 BayDSchG mit angestellten Beschäftigten erfüllen zu können. Insoweit seien Werkverträge auch alternativlos gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die vorliegende Klage auch rechtsmissbräuchlich. Der Kläger stelle keine Finanzmittel und dementsprechend finanzierte Planstellen für arbeitsvertragliche Einstellungen zur Verfügung, verlange aber gleichzeitig von den Behörden, die dort geltenden gesetzlichen Pflichtaufgaben umzusetzen. Der Kläger sei auch über das damals zuständige WFKM von Anfang bis Ende in das vorliegende gegenständliche NQ-Projekt eingebunden gewesen, ohne rechtliche Bedenken zu erheben. Das WFKM habe sich allerdings nie in rechtsaufsichtlicher Hinsicht zu arbeitsrechtlichen Fragen geäußert. Der Vertreter des WFKM habe sich hingegen zum Beispiel im Fall des Ensembles der Landeshauptstadt München bei Ortsterminen in denkmalfachlicher Hinsicht geäußert (vgl. als Zeuge Ministerialrat Dr. ***** vom Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst). Nun plötzlich erhebe der Kläger allein gegen den Beklagten persönlich Bedenken, weil inzwischen in einem einzigen Werkvertragsfall das BAG festgestellt habe, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Nunmehr werde dem Beklagten vorgeworfen, keine Arbeitsverträge abgeschlossen zu haben, obwohl das Ministerium nicht bereit gewesen sei, für etwaige Arbeitsverträge ausreichend Finanzmittel zur Verfügung zu stellen und selbst Werkverträge von Anfang an hätte haben wollen bzw. akzeptiert habe. Das Verschulden für den nun eingetretenen Schaden in diesem Zusammenhang trage der Kläger selbst.

Mit Schriftsatz des Klägers vom 22.2.2016 führte dieser zur Verletzung einer Dienstpflicht aus: Durch den Abschluss von insgesamt 91 als Werkvertrag bezeichneten Verträgen im Zeitraum zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013 habe der Beklagte pflichtwidrig seine aus §§ 34 Abs. 1 Satz 2, 36 Abs. 1 BeamtStG sowie Art. 7 BayHO folgenden Dienstpflichten verletzt. Der Beklagte gestehe auf Seite 5 des Schriftsatzes vom 30.10.2015 selbst zu, als Behördenleiter die Abgrenzungsprobleme zwischen Werkvertrag und Arbeitsvertrag gekannt zu haben. Er könne sich auch nicht darauf berufen, sich fachlich professionell beraten haben zu lassen und nicht leichtfertig irgendwelche Vertragsmuster verwendet zu haben. Bereits im Schriftsatz vom 23.7.2015 sei auf S. 5 vorgetragen worden, dass sich zum einen der mit Herrn M***** am 23.3.2009 geschlossene Vertrag nicht wesentlich von dem ab Oktober 2010 verwendeten Vertragsentwurf des beauftragten Rechtsanwalts unterscheide und zum anderen, dass die ab Oktober 2010 abgeschlossenen Verträge sämtlich dem Vertragsentwurf des beauftragten Rechtsanwalts entsprochen hätten. Und dies obwohl der beauftragte Rechtsanwalt mehrfach darauf hingewiesen habe, dass der Vertragsentwurf kein endgültiges und einheitliches Vertragsmuster sei und zur unveränderten Verwendung keine Freigabe erteilt habe.

Die Pflichtverletzung des Beklagten folge daraus, dass er ab Oktober 2010 trotz deutlicher Hinweise und eigener Kenntnis der Abgrenzungsprobleme zwischen Werk- und Arbeitsvertrag allgemein und angesichts des Falles M***** der konkreten rechtlichen Risiken im Rahmen des Projekts NQ weiterhin 91 formal als Werkverträge bezeichnete Verträge abgeschlossen habe. Anders als der Beklagte meine (Schriftsatz vom 30.10.2015, S. 4), sei bereits durch den Inhalt des mit Herrn M***** abgeschlossenen Vertrags ausgeschlossen gewesen, dass ein Werkvertrag vorliege. Leistungsgegenstand seien nach Ansicht des BAG sowie der Vorinstanzen kein bestimmtes Arbeitsergebnis oder ein Arbeitserfolg, sondern tätigkeitsbezogene Leistungen. Dies gelte bereits unabhängig von der konkreten Vertragsdurchführung. Aber auch bei der Bewertung der konkreten Vertragsdurchführung hätten die Arbeitsgerichte eine Arbeitnehmereigenschaft festgestellt (BAG, U.v. 25.9.2013 a.a.O. Rn. 18 ff.). Nachdem die ab Oktober 2010 verwandten Verträge hinsichtlich des Leistungsgegenstandes keine erheblichen Veränderungen zu dem streitgegenständlichen Vertrag der BAG- Entscheidung aufwiesen, sei es bereits nach der Vertragsgestaltung ausgeschlossen, diese Verträge als Werkverträge zu qualifizieren, jedenfalls aber nach der Vertragsdurchführungspraxis. Die konkrete Vertragsdurchführung der ab Oktober 2010 geschlossenen Verträge unterscheide sich nicht von derjenigen im Fall M*****. Der Vortrag des Beklagten, es handele sich bei dem Fall M***** um einen Einzelfall gehe hier fehl. Gerade weil die Gerichtsbarkeit im Fall M***** maßgeblich auf die Vertragsdurchführungspraxis abgestellt habe, hätte es pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten entsprochen, die Änderung dieser Praxis anzuweisen.

Nach den bisher vorliegenden Ergebnissen der durch das BLfD beantragten Clearingverfahren zur Statusfeststellung der im Projekt NQ Tätigen habe in sämtlichen von der Clearingstelle der DRV geprüften Fällen, in denen diese eine Sachentscheidung getroffen habe, ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen (vgl. Anlagenkonvolut 28 zum Schriftsatz vom 23.7.2015). Zwischenzeitlich werde bei der DRV eine Betriebsprüfung für sämtliche Verträge im Rahmen des Projekts NQ durchgeführt. Dazu liege bereits ein erster Bescheid vom 21.9.2015 in der Fassung vom 8.1.2016 vor, in dem die Ergebnisse des Clearingverfahrens bestätigt würden.

Zudem sei auch in einem weiteren arbeitsgerichtlichen Rechtsstreit mit einer NQ- Vertragsnehmerin aus dem Bereich Baudenkmäler (Herr M***** sei im Bereich Bodendenkmäler tätig gewesen) vom Arbeitsgericht Bamberg entschieden worden, dass insbesondere aufgrund der praktischen Vertragsdurchführung auch bei dieser Vertragsnehmerin ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe, da die Vertragsnehmerin nach den gesamten Umständen in den Dienstbetrieb des BLfD eingegliedert sei (vgl. Arbeitsgericht Bamberg, U.v. 27.5.2015 - 2 Ca 645/14, Anlage K 36). Zudem betone das Arbeitsgericht unter expliziter Bezugnahme auf das BAG-Urteil, dass es keine wesentlichen Unterschiede in der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses zu dem Fall M***** sehe. Dementsprechend sei gerichtlich geklärt, dass letztlich kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen den Vertragsnehmern des Projekts NQ in der Bau- und der Bodendenkmalpflege bestehe.

Die Vertragsdurchführungspraxis sei bei allen NQ-Vertragsnehmern vergleichbar gewesen. Die Rahmenbedingungen seien zu Beginn des Projekts im Jahr 2006 festgelegt worden und hätten sich bis zum Projektabschluss nicht wirklich verändert. Im weiteren Schriftsatz wurden auf den S. 4 - 5 die für alle Vertragsnehmer geltenden wesentlichen Kriterien aufgezählt. Die vorgenannten Eckpunkte der Vertragsdurchführung würden den Gesichtspunkten entsprechen, anhand derer die Arbeitsgerichtsbarkeit im Fall M*****, das Arbeitsgericht Bamberg sowie die DRV das Bestehen sozialversicherungspflichtiger Arbeitsverhältnisse festgestellt hätten.

Der Vortrag des Beklagten, dass er die Abteilungs- und Referatsleiter wiederholt auf die strikt am Werkvertrag orientierte Vertragsdurchführung hingewiesen habe, lasse sich den Protokollen der Leitungsbesprechungen beim Generalkonservator nicht entnehmen. Die Prüfung der Protokolle der Leitungsbesprechungen seit Beginn des Projekts NQ durch den Kläger ergebe keinen Beleg für den Vortrag des Beklagten (vgl. Protokolle der Leitungsbesprechung Nr. 7/2010 am 12.7.2010 S. 4 ff., Anlage K 37 sowie Nr. 7/2013 am 30.9.2013, Anlage K 38).

Der Beklagte habe entgegen seinem Vortrag stets Kenntnis über die konkrete Vertragsdurchführung in den relevanten Fällen gehabt und hätte durch Dienstanweisung verfügen können, die Durchführungspraxis so zu ändern, dass diese einem Werkvertragsverhältnis entsprochen hätte. Die Verantwortung für die Vertragsdurchführung habe nicht allein beim Abteilungsleiter Z, dem Referatsleiter Z I, den Koordinatoren für das Projekt NQ Bau- und Bodendenkmäler sowie den Listenreferenten vor Ort gelegen. Der Beklagte habe sich mehrfach, unter anderem im Jahr 2008, vom zuständigen Referat Z I umfangreich zur Vorgehensweise und zum Projektstand berichten lassen. Die intensive Beschäftigung mit der Vertragsdurchführung zeigten beispielsweise handschriftliche Anmerkungen auf Entwürfen eines Sachstandsberichts zum Projekt NQ aus dem Jahr 2008 (vgl. Berichtsentwurf vom 13.10.2008, Anlage K 39; Berichtsentwurf vom 29.10.2008, Anlage K 40; handschriftliche Notizen des stellvertr. Abteilungsleiters Z vom 17.10.2008, Anlage K 41 sowie die Richtlinien für die Erstellung der Listentexte, Anlagen K 42 - 44). Dem Beklagten seien mithin auch die inhaltlichen Vorgaben an die Vertragsnehmer bekannt gewesen, die nach der Rechtsprechung zur Annahme der fachlichen Weisungsgebundenheit führten.

Darüber hinaus sei zum Beispiel die Unterbringung der Vertragsnehmer des Projekts NQ Gegenstand einer Leitungsbesprechung gewesen, der auch der Beklagte beigewohnt habe (vgl. Protokoll der Leitungsbesprechung Nr. 9/2008 10.10.2008, S. 5, Anlage K 45). Nicht unbeachtet gelassen werden könne zudem, dass die Ehefrau des Beklagten Frau Dr. *****, vom 1.8.2005 an bis zu ihrem Weggang vom BLfD am 30.11.2011 Leiterin des Referats Z I und damit für die Projektdurchführung zuständig gewesen sei. Es erscheine daher als lebensnah, dass auch auf dieser Ebene Informationen über das Projekt NQ und die damit verbundene Vertragsdurchführung ausgetauscht worden seien.

Da der Beklagte über die Durchführung der Vertragsverhältnisse detaillierte Kenntnisse gehabt habe und ebenso die Bedeutung der konkreten Vertragsdurchführung für die Abgrenzung von Werk- und Arbeitsverträgen gekannt habe, hätte er nach dem Urteil des Arbeitsgerichts München im Fall M***** nicht nur die schriftlichen Vertragsgrundlagen umfassend ändern müssen, sondern insbesondere auch die Vertragsdurchführungspraxis generell umstellen lassen oder andere Alternativen für die Tätigkeit externer Fachkräfte suchen müssen. Die zuständige Abteilungsleitung, geschweige denn die Referatsleitung hätte ohne Erlaubnis des Beklagten keine Modifizierungen in der Vertragsausgestaltung vornehmen können, da eine Änderung der Vertragsdurchführung hinsichtlich der aufgezeigten grundlegenden Aspekte (z.B. Einrichtung eines Heimarbeitsplatzes mit eigenem PC) einen Verstoß gegen die geltenden Rahmenbedingungen bedeutet hätte. An organisatorischen Ablaufänderungen der dargestellten Art sei der Beklagte aber auch nach Erlass der arbeitsgerichtlichen Entscheidungen nicht interessiert gewesen. Ihm sei es in erster Linie auf die zügige und reibungslose Abwicklung des Projekts angekommen. Ohne Änderung der grundlegenden Rahmenbedingungen durch den Beklagten wären Abteilungs- und Referatsleitung gehalten gewesen, die vom Beklagten weiterhin abgeschlossen Werkverträge in unveränderter Form durchzuführen.

Dem Vortrag, dass das Bay. Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StMBW) keine ausreichenden Finanzmittel und Planstellen für die Durchführung des Projekts NQ bereitgestellt habe, so dass allein Werkverträge hätten abgeschlossen werden können, sei entgegenzutreten. Im Staatshaushalt seien bei Kapitel 15 74 (BLfD) bei verschiedenen Haushaltsansätzen Haushaltsmittel (Ausgabemittel und Stellen) für die Beschäftigung von Arbeitnehmern/innen ausgebracht worden. Diese Haushaltsmittel hätten für die befristete Beschäftigung von Arbeitnehmern/innen im Projekt NQ verwendet werden können. Seitens des Klägers bzw. des Staatsministeriums habe es zudem keine Vorgaben hinsichtlich der abzuschließenden Vertragsform gegeben.

Unzutreffend sei ferner, dass der Kläger, vertreten durch das StMBW ständig in das Projekt NQ eingebunden gewesen sei. Der Kläger sei vom Beklagten über die Problematik beim Abschluss von Werkverträgen im Rahmen des Projekts NQ nicht unterrichtet worden. In den Statusberichten des BLfD sei die Beschäftigung von Werkvertragsnehmern lediglich allgemein erwähnt worden. Nähere Informationen, insbesondere zu den Rechtstreitigkeiten mit Herrn M***** und den daraus resultierenden Folgen für die anderen Vertragsnehmer seien aber nicht unterbreitet worden. Auch dem Landesdenkmalrat sei hierüber nicht Bericht erstattet worden. Da der Abschluss von Werkverträgen nicht grundsätzlich zweifelhaft sei, sei für den Kläger kein Anlass zur Nachprüfung erkennbar gewesen. Von dem arbeitsrechtlichen Konflikt zwischen Herrn M***** und dem BLfD habe das STMBW erstmals durch ein Schreiben von Herrn M***** vom 28.11.2012 Kenntnis erlangt. Nach Aufforderung zur Stellungnahme sei erst mit Stellungnahme vom 11.7.2013 durch das BLfD auf die Werkvertragsproblematik im Fall M***** hingewiesen worden, ohne die generelle Problematik im Übrigen zu erwähnen. Der Kläger habe von der Gesamtproblematik über den Einzelfall M***** hinaus erstmals nach Eintritt des Beklagten in den Ruhestand im Zusammenhang mit der Beantwortung einer schriftlichen Anfrage eines Landtagsabgeordneten betreffend Scheinwerkverträge mit dem Freistaat Bayern Kenntnis erlangt. Hätte der Beklagte das vorgesetzte Staatsministerium pflichtgemäß informiert, wäre unter Einbeziehung des am StMBW im Querschnittsreferat (Tarif- und Arbeitsrecht) vorhandenen Sachverstands über das weitere Vorgehen, beispielsweise Anpassung der Praxis bei der Durchführung von Werkverträgen oder Abschluss von befristeten Verträgen, entschieden worden, so dass der nunmehr entstandene Schaden ab Oktober 2010 verhindert oder je nach dem Zeitpunkt einer späteren Information jedenfalls gemindert worden wäre.

Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 20.4.2016 wies der Beklagte darauf hin, dass die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Beschäftigter vorwerfbar seine Pflichten aus dem Dienstverhältnis verletzt habe und gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet sei, ausschließlich beim Dienstherrn (dem Kläger) liege. Dies gelte sowohl für die Pflichtverletzung als auch für das Vertretenmüssen des Beschäftigten. Der Beklagte müsse eine Dienstpflichtverletzung nicht widerlegen. Vielmehr müsse der Kläger eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung darlegen und beweisen, was ihm aber nicht gelinge. Der Kläger müsse auch ein Verschulden darlegen und beweisen, nicht der Beklagte dieses widerlegen. Der Beklagte habe keinerlei Pflichten verletzt, im Gegenteil habe er stets pflichtgemäß, insbesondere im verantworteten Bereich des Denkmalschutzes gehandelt. Dabei habe er wesentlich dazu beigetragen, die seit Jahrzehnten verursachten gravierenden Vollzugsdefizite des BayDSchG im Bereich der Denkmalerfassung und Denkmalliste zu beseitigen. Die beachtlichen Leistungen des Beklagten seien insbesondere von Staatsminister Dr. Spaenle gewürdigt worden. Grundlos, haltlos und in jeder Hinsicht respektlos versuche man nun dem Beklagten eine schuldhafte Pflichtverletzung unterzuschieben, wohl einzig zu dem Zweck, von eigenen Fehlern, Organisationsversagen und eigenem Verschulden ohne Rücksicht auf individuelle Verluste abzulenken.

Im Einzelnen werde bestritten, dass ein vom beauftragten Fachanwalt nicht freigegebenes Vertragsmuster verwendet worden sei. Genau deshalb sei der Fachanwalt Dr. ***** eingeschaltet wurden, um seinen Rat einzuholen und danach zu handeln. Der Anwalt habe auch nicht generell davon abgeraten, Werkverträge zu schließen. Der Vertragsschluss und die Vertragsgestaltung seien für die spätere Frage eines an sich bestehendes Arbeitsverhältnis auch gar nicht relevant, zumindest nicht allein maßgebend. Nicht der Vertrag, die Vertragsgestaltung oder das Vertragsmuster seien entscheidend, sondern die tatsächliche Vertragsdurchführung. Der Rechtsanwalt habe den Beklagten bzw. seine Behörde beraten, und danach habe der Beklagte verantwortungsvoll entschieden.

Die Annahme, dass allein der Abschluss eines Werkvertrags mit dem allgemeinen Wissen über Abgrenzungsprobleme zwischen Werk- und Arbeitsverträgen eine Dienstpflichtverletzung begründe, sei absurd. Daran ändere auch der Einzelfall M***** nichts. Es habe keinen Anlass gegeben, daraus einen allgemeinen Schluss zu ziehen. Es habe auch keine deutlichen Hinweise zum damaligen Zeitpunkt gegeben. Im Nachhinein sei man immer klüger, nur allein darauf baue der Kläger seine Klage auf. Unrichtig sei, dass vor dem Hintergrund des Falls M***** bereits nach der Vertragsgestaltung allgemein ausgeschlossen gewesen sei, alle abgeschlossenen Verträge als Werkverträge zu qualifizieren. Die Vertragsdurchführung im Einzelfall vor Ort sei nicht Sache des Beklagten gewesen.

Das Staatsministerium habe sich auch mehrfach und ausführlich über den Stand von NQ berichten lassen. Der dem Schreiben/Schriftsatz des Klägers zum 20.2.2016 beiliegende Entwurf vom 13.10.2008 sei ein solcher Bericht des BLfD für das Staatsministerium gewesen. Dies sei wiederum ein Beweis für die mehrfach bestrittene Tatsache, dass das Staatsministerium von Anfang an und kontinuierlich über Konzept und Fortgang von NQ unterrichtet gewesen sei. Übrigens seien auch Vertreter des Staatsministeriums in der Anfangsphase (2005/2006) mehrfach bei Dienstbesprechungen zu eigens für sie veranstalteten Sitzungen anwesend gewesen, um sich über das Projekt berichten zu lassen.

Es bleibe dabei, dass der Beklagte die Abteilungsleiter mehrfach dringend auf die Notwendigkeit hingewiesen habe, auf die entsprechend werkvertragsmäßige Durchführung der Werkverträge zu achten (als Beweis: Parteieinvernahme des Beklagten, Vorlage sämtlicher Protokolle der Leitungsbesprechungen 2004-2013 durch den Kläger, als Zeugen *****, Protokollführer der Leitungsbesprechungen, Dr. ***** und Dr. *****).

Das Projekt sei vom Beklagten persönlich angeordnet worden und ein Schwerpunkt des BLfD in der gesamten Amtszeit des Beklagten gewesen. Er habe sich intensiv um konzeptionelle Fragen und um die Zeitpläne gekümmert (dies sei sein Aufgaben- und Verantwortungsbereich gewesen), nicht jedoch um Angelegenheiten der Vertragsdurchführung, dies sei selbstverständlich die Aufgabe der Abteilungs- und Referatsleiter gewesen.

Generell gelte, die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des Ersatzes seien auch davon abhängig, inwieweit der Schaden vorwiegend vom Schädiger oder vom Geschädigten verursacht worden sei. Der Kläger gehe darauf überhaupt nicht ein, er unterstelle vielmehr blind, dass die Alleinverantwortung für eine angeblich (konstruierte) Pflichtverletzung beim Beklagten liege, die tatsächlichen Geschehnisse und handelnden Personen bei der Vertragsdurchführung würden folglich völlig ausgeblendet und außer Acht gelassen. Dass nun auch noch auf die Beziehung zwischen der Ehefrau des Beklagten und diesem eingegangen werde, sei geradezu peinlich und kläglich. Die Entscheidungen der DRV seien kein Beweis für die Pflichtverletzung des Beklagten. Eine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren ändere nichts an der Tatsache, dass der Beklagte keine schuldhafte Pflichtverletzung begangen habe. Entsprechendes gelte für das vorgetragene Verfahren des Arbeitsgerichts Bamberg. Auch dieser Entscheidung liege ein Einzelfall zu Grunde, der entsprechend nach diesem individuellen Einzelfall gerichtlich gewürdigt worden sei. Daraus ließen sich keine allgemeingültigen Tatsachen oder Kenntnisse für den vorliegenden Fall ableiten, vor allem ergebe sich daraus keine Pflichtverletzung des Beklagten.

Der Beklagte habe keine detaillierten Kenntnisse über die Durchführung aller Vertragsverhältnisse gehabt, seine Aufgabe sei auch nicht die Durchführung der Verträge vor Ort gewesen. Wie schon mehrfach dargelegt habe der Beklagte in seiner Leitungsfunktion die zuständigen Abteilungsleiter mehrfach und immer wieder dringend auf die Notwendigkeit hingewiesen, auf die entsprechende werkvertragsmäßige Durchführung der Werkverträge zu achten, insbesondere auch in Kenntnis der Abgrenzungsprobleme zwischen Werk- und Arbeitsvertrag. Die Ausstattung des BLfD mit Planstellen sei seit Jahren vollkommen unzureichend und habe sich durch gravierende Einsparungsmaßnahmen stets verschlechtert.

Der Landesdenkmalrat sei auch über das Projekt NQ laufend informiert gewesen, die Geschäftsstelle sei im Staatsministerium bei dem für das BLfD zuständigen Referenten Dr. ***** angesiedelt gewesen.

Neben einem möglichen Individualverschulden eines Schädigers sei auch ein Organisationsverschulden oder Mitverschulden anderer möglich. Im Hinblick auf ein erwähntes Mitverschulden sei ebenfalls ein Organisationsdefizit beim geschädigten Arbeitgeber bzw. Dienstherrn relevant. Der Kläger trage hierzu nichts vor. Welche Kontrollmaßnahmen vom Kläger generell ergriffen worden seien, um derartige Abgrenzungsprobleme und Rechtsrisiken wie im vorliegenden Fall zu lösen, bleibe offen. Offenbar funktioniere die Organisation des Klägers insgesamt nicht ausreichend, um derartige Probleme zu vermeiden. Der Beklagte habe die im vorliegenden Fall entstandenen Probleme keinesfalls allein zu vertreten.

Mit weiterem Schreiben des Klägers vom 6.6.2016 wurde ausgeführt, dass der Vorwurf eines Organisationsverschuldens unbegründet sei. Wie bereits vorgetragen, sei in den Statusberichten des BLfD an das StMBW zwar allgemein über das Projekt NQ informiert worden, die Problematik der Werkverträge und der Arbeitsgerichtsstreit M***** aber nicht erwähnt worden. Soweit das Ministerium im übrigen Kenntnis über anderweitige Probleme im Projekt NQ erhalten habe, habe es stets Abhilfe geschaffen. Dementsprechend hätte das Ministerium bei pflichtgemäßer Unterrichtung durch den Beklagten auch unmittelbar über das weitere Vorgehen zur Vermeidung weiteren Schadens entschieden. Ohne Kenntnis von den Vorgängen sei ihm ein Eingreifen jedoch unmöglich gewesen, so dass ein Organisationsverschulden erkennbar nicht vorliege.

Mit Schreiben des Gerichts vom 18.10.2016 wurde ein Fragenkatalog an den Kläger zur Beantwortung bis 30.11.2016 übersandt (Bl. 525 - 526 der Gerichtsakten). Die Fragen wurden mit Schreiben vom 29.11.2016 unter Vorlage von weiteren Anlagen (zwei DIN A4 Leitzordnern) beantwortet (Bl. 529 - 560 der Gerichtsakten).

Mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 17.2.2017 nahm dieser dahingehend Stellung, dass sich aus der Beantwortung der Fragen des Gerichts durch den Kläger im Ergebnis keine andere Beurteilung oder Wertung der vorliegenden Streitsache ergeben würde.

Mit weiterem Schreiben des Beklagtenvertreters vom 29.5.2017 erklärte dieser, dass sich aus den vorgelegten Unterlagen mehrfach ergebe, dass das zuständige Ministerium vollumfänglich über das Projekt NQ und die (werkvertragliche) Arbeit im Rahmen des Projekts informiert gewesen sei. Im Übrigen seien die Abteilungs- und Referatsleiter hinsichtlich der Werkverträge maßgebend informiert und sensibilisiert gewesen, allein diese Funktionsträger seien weisungsrechtlich verantwortlich für die Vertragsdurchführung gewesen. Dies werde auch bestätigt durch die vorgelegten Protokolle der Leitungsbesprechungen und auch durch die Geschäftsordnung des BLfD sowie durch einzelne Dienstanweisungen (z.B. Nr. 8/2012). Der Beklagte habe insbesondere im Rahmen von Leitungsbesprechungen sowie generell immer wieder auf das Problem der Durchführung der Werkverträge hingewiesen, um die weisungsrechtlich zuständigen Abteilungs- und Referatsleiter immer wieder im Hinblick auf eine korrekte werkvertragsrechtliche Umsetzung der Verträge zu sensibilisieren.

Mit weiterem Schreiben des Klägervertreters vom 28.7.2017 teilte dieser mit, dass die Prüfungen der Clearingstelle der DRV zum sozialversicherungsrechtlichen Status sämtlicher im Projekt NQ Beschäftigten abgeschlossen seien. Die Bescheide zur Statusfeststellung seien dem Gericht bereits als Anlagenkonvolut 28 zum Schriftsatz vom 23.7.2015 sowie als Anlage zum Schriftsatz vom 29.11.2016 in Leitzordner 1 zugeleitet worden. Die weiteren, erst nach dem 26.11.2016 beim Kläger eingegangenen Bescheide, könnten dem Gericht ebenfalls vorgelegt werden.

Für 50 der im Projekt NQ Beschäftigten seien vom Kläger Sozialversicherungsbeiträge nachzuzahlen. Die DRV Bund habe im Ergebnis in den einzelnen 5 Bescheiden (2.3.2015, 21.9.2015, 23.2.2016, 11.5.2016 sowie 24.8.2016, vgl. Anlage K 35 bzw. Leitzordner 1, Register „Bescheide, Betriebs- und Statusprüfungen) die Nachzahlungsbeträge festgesetzt. Der Gesamtbetrag dieser fünf Bescheide belaufe sich auf 1.693.707,20 EUR. In diesem Gesamtbetrag seien nicht alle getätigten Nachzahlungen an die Sozialversicherung enthalten. Da im Bescheid der Betriebsprüfung vom 2.3.2015 bezüglich Frau ***** der Prüfzeitraum vom Beschäftigungszeitraum abgewichen sei, habe der erhobene Nachzahlungsbetrag nur einen Teil des Beschäftigungszeitraums auf der Grundlage des ersten von dem Beklagten mit Frau ***** geschlossenen Vertrages abgedeckt. Aufgrund dessen habe der Kläger Nachzahlungen für den Zeitraum vom 20.6.2013 bis zum 14.5.2014 geleistet. Der zusätzliche Nachzahlungsbetrag für Frau ***** betrage 18.424,90 EUR. Das arbeitsgerichtliche Verfahren mit Frau ***** sei zwischenzeitlich in 2. Instanz vergleichsweise beendet worden. Aufgrund des geschlossenen Vergleichs zahle der Kläger Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 71.580,22 EUR nach. Ferner wurde vereinbart, dass Frau ***** bis zum 31.7.2021 in einem befristeten Arbeitsverhältnis weiterbeschäftigt werde. Im Ergebnis seien damit vom Kläger insgesamt 1.783.712,32 EUR an die Sozialversicherung nachgezahlt worden.

Da die Bescheide der Betriebsprüfung der DRV nicht den jeweiligen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil der einzelnen Versicherungszweige getrennt auswiesen, habe der Kläger zu Ermittlung des Schadens eigene Berechnungen angestellt. Diese basierten auf den vom Landesamt Finanzen zur Verfügung gestellten im jeweiligen Zeitraum geltenden Beitragssätzen. In der Anlage K 46 seien die Ergebnisse der Berechnung aufgeschlüsselt nach den einzelnen Einzugsstellen dargestellt. Insgesamt liege der Gesamtnachzahlungsbetrag nach der Eigenberechnung bei 1.783.713,45 EUR. Er falle damit um 1,13 EUR höher aus, als die Summe aus den Bescheiden ergänzt um die vorstehend in Ziffer 2. und 3. erläuterten Nachzahlungen.

Es sei darauf hinzuweisen, dass die vom Kläger geleistete Nachzahlung gegenüber den Beklagten nicht in voller Höhe geltend gemacht werden könne. Denn bei der Ermittlung des gegenüber dem Beklagten geltend zu machenden Schadens sei zu berücksichtigen, dass die an die Sozialversicherungen geleisteten Nachzahlungen sämtliche im Projekt NQ Beschäftigten und die nicht abgeführten Beiträge ab dem Beitragsjahr 2009 umfassten. Ein durch die schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Beklagten verursachter kausaler Schaden liege jedoch nur hinsichtlich der 91 Verträge vor, die nach dem 12.10.2010 abgeschlossen worden seien. Der Kläger gehe bei der Schadensberechnung zugunsten des Beklagten davon aus, dass anstelle der mangelhaften Werkverträge befristete Arbeitsverträge geschlossen worden wären und nicht tatsächlich als solche zu qualifizierende Werkverträge. Aus diesem Grund würden als kausaler Schaden nur die nachgezahlten Arbeitnehmeranteile sowie anteilig die Säumniszuschläge geltend gemacht werden.

Die Ermittlung des kausal durch die Dienstpflichtverletzung des Beklagten verursachten Schadens dauere noch an und werde dem Gericht zeitnah vorgelegt. Dann erfolge auch eine Umstellung der Feststellungsklage in eine Leistungsklage.

Mit Schreiben des Beklagten vom 29.9.2017 wies dieser nochmals darauf hin, dass es sich der Kläger zu einfach mache, wenn er mit aller Gewalt den Beklagten isoliert als Alleinschuldigen für Geschehnisse hinstellen wolle, für die an sich der Kläger mit seiner Organisationsgewalt die volle Verantwortung trage. Letztlich wolle er damit auch nur eigenes organisatorisches Versagen und Verschulden verschleiern und verwischen. Der Beklagte habe nie zu Lasten des Klägers fahrlässig oder gar vorsätzlich gehandelt. Er habe sich zur Frage von Vertragsabschlüssen im Rahmen des Projekts NQ fachlich beraten lassen. Danach habe er die rechtlich korrekten notwendigen Entscheidungen getroffen.

Es sei nicht zutreffend und werde auch noch einmal mit Nachdruck bestritten, dass der Kläger eindringlich vor den Folgen des Abschlusses weiterer inhaltlich gleicher Verträge gewarnt habe und auf eine rechtssichere Änderung des Vertragswortlauts gedrängt habe. Im Übrigen sei auch nochmal darauf hinzuweisen, dass die Vertragsgestaltung hier nicht alleine entscheidend sei. Maßgebend sei vielmehr die Vertragsdurchführung und diese sei vernachlässigt worden. Für die Vertragsdurchführung spielten die Institution und Organisationen des Dienstherrn und seiner Behörden eine maßgebliche Rolle. Dafür wären aber auch alleine die Abteilungs- und Referatsleiter, die primär für die allein hier maßgebende Vertragsdurchführung verantwortlich gewesen wären, hinsichtlich der Werkverträge maßgebend informiert und sensibilisiert worden. Allein diese Funktionsträger wären weisungsrechtlich verantwortlich für die Vertragsdurchführung. Dies werde u.a. auch bestätigt durch die vorgelegten Protokolle der Leitungsbesprechungen und durch die Geschäftsordnung (BLfD-GO) sowie durch einzelne Dienstanweisungen (z.B. Nr. 8/2012). Die Abteilungs- und Referatsleiter hätten auch maßgeblichen Einfluss auf die Durchführung der Verträge gehabt. Soweit der Kläger dies bestreite, sei dies auch ein Beweis dafür, dass seine betrieblichen und dienstlichen Organisationsstrukturen fehlerhaft seien und vorliegend nicht funktioniert hätten. Es bliebe auch sonst offen, welchen Sinn Abteilungs- und Referatsleiter hätten, wenn diese behaupten wollten, dass sie keinen Einfluss auf Weisungen hinsichtlich Arbeitsinhalt, Arbeitsort und Arbeitszeit gehabt hätten. Die Abteilungs- und Referatsleiter sowie übergeordnete Stellen hätten vorliegend auch die Macht und die Möglichkeiten gehabt, für eine korrekte werkvertragliche Durchführung zu sorgen.

Aus den vorgelegten Unterlagen ergebe sich auch mehrfach, dass das zuständige Ministerium vollumfänglich über das Projekt NQ und die (werkvertragliche) Arbeit im Rahmen dieses Projekts informiert gewesen sei. Es hätte auch für das zuständige Ministerium (wie auch bei den Abteilungs- und Referatsleitern) zeitlich wie tatsächlich viele Möglichkeiten gegeben zu reagieren. Insoweit seien auch hier ein Fehler und ein Versagen in der Organisation festzustellen. Auch mit dem Abschluss befristeter Verträge hätte ein Schaden entstehen können, so dass auch dies nicht für den Beklagten die einzige richtige Handlungsweise gewesen wäre. Jeder Vertragsabschluss und jede Vertragsart beinhalte nach Abschluss und Durchführung Gefahren und Risiken, auch befristete Arbeitsverträge, die nach Gesetz nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig seien. Vorliegend sei nicht erkennbar, dass befristete Verträge besser oder überhaupt rechtswirksam bzw. zulässig gewesen wären.

Mit Schreiben des Klägers vom 15.11.2017 wurde der Klageantrag aus dem Schriftsatz vom 23.7.2015 erneut umgestellt und beantragt:

1. Der Beklagte wird zur Zahlung von 733.542,55 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.12.2014 verurteilt.

2. Im Übrigen wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Verhalten des Beklagten im Rahmen des Projekts „Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste“ bei Abschluss von insgesamt 91, in Anlage 2 und 3 zum Klageschriftsatz vom 19.12.2014 im Einzelnen aufgeführten Verträgen im Zeitraum zwischen Oktober 2010 und November/Dezember 2013, welche die Auftragnehmer verpflichteten, zur Nachqualifikation und Revision der Bayerischen Denkmalliste Zuarbeiten in vertraglich festgelegter Form an das BLfD zu erbringen, entstanden ist und noch entsteht.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass der im Klageantrag zu 1) bezifferte Schaden sich aus den Nachzahlungen von Arbeitnehmeranteilen an die Sozialversicherungen sowie Säumniszuschlägen ergebe. Die Berechnung des Schadens ergebe sich aus der Anlage K 47. Der Schadensberechnung zugrunde gelegt seien die 91 Verträge, die der Beklagte mit im Projekt NQ Beschäftigten nach dem 12.10.2010 bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand abgeschlossen habe. Der Kläger habe für diesen Zeitraum lediglich die Arbeitnehmeranteile sowie die angefallenen Säumniszuschläge als Schaden berechnet. Dabei sei er zugunsten des Beklagten davon ausgegangen, dass als rechtmäßiges Alternativverhalten lediglich der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen, nicht dagegen von Werkverträgen zulässig gewesen wäre. Die Ergebnisse der Berechnungen seien in Anlage K 47 - die auf der bereits vorgelegten und erläuterten Anlage K 46 aufbauten - aufgeschlüsselt nach den einzelnen Einzugsstellen dargestellt.

Die bereinigten Säumniszuschläge seien entsprechend der Berechnungen der DRV in den bereits vorgelegten Bescheiden der Betriebsprüfung ermittelt. Da die Säumnisberechnung der DRV auch Beiträge aus vor Oktober 2010 geschlossenen Vertragsverhältnissen berücksichtige, habe der Kläger bei der Beitragssumme, die der Säumnisberechnung zugrunde gelegt worden sei, jeweils die Beiträge aus den Kalenderjahren bzw. Monaten herausgerechnet, die keinen dem Beklagten zurechenbaren Schaden darstellten.

Zum Feststellungsantrag in Ziffer 2 sei auszuführen, dass noch nicht abschließend geklärt sei, ob und in welcher Höhe der Kläger gem. § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG für nicht ordnungsgemäß abgeführte Lohnsteuer herangezogen werde und ob und in welcher Höhe evtl. für die nachgezahlten Sozialversicherungsbeiträge selbst noch Lohnsteuer abzuführen sei. Soweit der Kläger für im Rahmen dieses Verfahrens relevante Beschäftigungsverhältnisse aus dem Projekt NQ zur Nachentrichtung von Lohnsteuer verpflichtet sei, lege auch hierin ein kausal durch die Dienstpflichtverletzung des Beklagten verursachter Schaden. Da dieser Schaden derzeit noch nicht bezifferbar sei, verbleibe es insoweit beim Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadenersatz.

Als Anlagenkonvolut 48 wurden auf entsprechenden Hinweis des Gerichts vom 4.10.2017 die weiteren nach dem 26.11.2016 beim Kläger eingegangenen Bescheide zum sozialversicherungsrechtlichen Status der im Projekt NQ Beschäftigten vorgelegt.

Mit Schreiben des Beklagten vom 31.1.2018 wurde ausgeführt, dass der vorliegend geltend gemachte Anspruch weder dem Grunde noch der Höhe nach bestehe. Die nun vorgelegte Berechnung eines angeblich vorliegenden Schadens sei unklar und intransparent. Warum und inwieweit hier der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen ein rechtmäßiges Alternativverhalten sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig, warum der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen als ein Maßstab zur Berechnung einer angeblichen Schadenshöhe herangezogen werde. Der Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen wäre und sei keine bessere oder gar sichere Vertragswahl gewesen. Dies und die Argumentation des Klägers in diesem Zusammenhang sei eine reine Spekulation.

Ein rechtswirksamer Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen wäre vorliegend wohl auch nicht möglich bzw. zulässig gewesen, da kein rechtssicherer Sachgrund vorhanden und rechtssicher prognostizierbar gewesen wäre. Im Übrigen wären ggf. auch rechtsmissbräuchliche Befristungsketten entstanden.

Der Beklagte bestreite die Richtigkeit und Vollständigkeit der in Anlage K 47 dargestellten Werte und Beträge in den Bescheiden der Versicherungsträger. Ebenso würden die Berechnungen der Versicherungsträger bestritten. Etwaige Versäumnisse habe allein der Kläger zu vertreten, der Beklagte habe deshalb auch keinerlei Säumniszuschläge zu tragen.

Soweit die Rentenversicherung und/oder andere oder weitere Versicherungsträger gegenüber dem Kläger Bescheide zur Versicherungspflicht und/oder Beitragsberechnung oder Nachzahlungspflicht erlassen hätten, hätte der Kläger dagegen verwaltungsrechtlich und gerichtlich vorgehen müssen, um dadurch auch einen etwaigen Schaden zu vermindern. Dies sei offensichtlich rechtsfehlerhaft missachtet worden. Es sei nicht erklärlich, warum der Kläger gegen die vorgelegten Bescheide der Versicherungsträger keinen Widerspruch und/oder Klage eingereicht habe. Etwaige Steuerschulden habe allein der Kläger zu tragen. Eine kausale und schuldhafte Dienstpflichtverletzung des Beklagten sei auch hier nicht vorhanden. Vorsorglich berufe sich der Beklagte auch auf Verjährung und Verwirkung etwaiger entstandener und vorliegend geltend gemachter Zahlungsansprüche.

Mit Schreiben des Klägers vom 14.3.2018 trug dieser noch vor, dass der vom Kläger im Schriftsatz vom 15.11.2017 bezifferte Schadensersatzanspruch gem. § 48 BeamtStG sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach bestehe. Die Berechnung des geltend gemachten Schadens sei in diesseitigen Schriftsätzen vom 28.7.2017 und 15.11.2017 nachvollziehbar erläutert. Der Beklagte bestreite lediglich pauschal die Richtigkeit und Vollständigkeit der Schadensberechnung sowie der in den Bescheiden der DRV festgesetzten Nachzahlungen und Säumniszuschläge.

Die Säumniszuschläge erfolgten gem. § 24 Abs. 1 SGB IV, da Sozialversicherungsbeiträge bis zum Ablauf des Fälligkeitstages nicht gezahlt worden seien. Der Kläger trage hierfür keine Verantwortung. Der Beklagte hätte seinen Dienstherrn wie mehrfach vorgetragen über die rechtliche Problematik der von ihm abgeschlossenen Verträge nicht informiert, so dass Sozialversicherungsbeiträge nicht fristgemäß hätten abgeführt werden können. Die Bescheide der DRV - sowohl in den Einzelverfahren zur Statusfeststellung der im Projekt NQ Tätigen als auch die Bescheide der Betriebsprüfung - seien jeweils vom BLfD sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht überprüft worden. Sofern die Prüfungen der DRV zu beanstanden gewesen seien, habe das BLfD Widerspruch eingelegt.

Der Feststellungsantrag sei ebenfalls begründet. Aufgrund der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten sei auch eine Nachentrichtung von nicht abgeführter Lohnsteuer ein kausaler Schaden.

Der Beklagte könne sich nicht auf die Einrede der Verjährung der Schadensersatzansprüche berufen. Mit der am 19.12.2014 erhobenen Feststellungsklage sei die Verjährung des Anspruchs aus § 48 BeamtStG unterbrochen worden.

Zum Verschulden sei ergänzend vorzutragen, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 1.6.2011 vor dem Landesarbeitsgericht München in der Arbeitsstreitsache M***** persönlich anwesend gewesen sei. Der Beklagte habe aber bereits zuvor an einem Verhandlungstermin am 27.10.2010 teilgenommen. Der anwaltliche Vertreter des Freistaats Bayern, Herr Rechtsanwalt Dr. *****, habe nach den Erinnerungen des beim Landesamt für Finanzen für das arbeitsrechtliche Verfahren M***** zuständigen Herrn RD ***** während einer Sitzungspause den Beklagten nachdrücklich noch einmal vor dem Abschluss weiterer Werkverträge gewarnt. Dies widerlege den Vortrag des Beklagten, er habe beim Abschluss weiterer Werkverträge ab Oktober 2010 Vertragsmuster verwendet, die von der Rechtsanwaltskanzlei ***** geprüft und ausdrücklich freigegeben worden seien.

Der anwaltliche Vertreter des Freistaats Bayern, Herr Rechtsanwalt Dr. ***** habe den Beklagten damit nicht nur schriftlich (vgl. dazu bereits Anlagen K 15 und 29), sondern im Anschluss daran auch mündlich während des Prozesses M***** gegen Freistaat Bayern vor dem Abschluss weiterer (vermeintlicher) Werkverträge gewarnt und dringend davon abgeraten. Insbesondere mit Schreiben vom 11.10.2010 (Anlage K 29) habe Rechtsanwalt Dr. ***** ausdrücklich gebeten, ihm vor der endgültigen Fassung eines weiteren Werkvertrags eine Ablichtung zur vorherigen Überprüfung zu überlassen. Dem sei der Beklagte aber nicht nachgekommen.

Der Beklagte trug zuletzt mit Schreiben vom 26.4.2018 vor, dass die Bescheide der DRV, auf die sich der Kläger stütze, rechtlich falsch seien, zumindest jedoch rechtlich falsch sein könnten. Schon im Hinblick auf seine Schadensminderungspflicht hätte der Kläger dagegen Widerspruch und/oder Klage erheben müssen.

Zusammenfassend sei nochmals darauf hinzuweisen, dass der Abschluss von Verträgen/Werkverträgen nicht entscheidend sei. Maßgeblich sei die praktische Durchführung des Vertrags (auch im Fall M*****). Der Beklagte trage in dieser Hinsicht keine Schuld. Das aus seiner Sicht Notwendige und Erforderliche habe der Kläger getan. Offensichtlich sei die Organisation des Klägers fehlerhaft und/oder schlecht. Wenn überhaupt dann liege hier allein ein Versagen und Verschulden beim Kläger und nicht beim Beklagten (Organisationsverschulden). Die Aussage von Herrn RD ***** werde ausdrücklich bestritten. Auch werde bestritten, dass der Beklagte durch Herrn Rechtsanwalt Dr. ***** in einer Sitzungspause vor dem Abschluss weiterer Verträge dringend gewarnt worden sei. Sollte die Behauptung von Herrn RD ***** zutreffen, so stelle sich die Frage, warum das nicht dokumentiert sei. Offiziell hätten derartige Hinweise und Bedenken nicht bestanden. Auch seien Bedenken nicht gegenüber dem Wissenschaftsministerium geltend gemacht worden. Vertragsentwürfe juristisch prüfen bzw. eine solche Überprüfung durch einen Fachanwalt zu veranlassen, sei die Aufgabe des Justiziars des BLfD, Herrn RD ***** gewesen. Dieser habe auch im Auftrag des Beklagten die Kontakte des LfF und der Kanzlei Dr. ***** wahrgenommen.

Am 17.5.2018 hat mit den Parteien ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf die Niederschrift des Erörterungstermins wird Bezug genommen (Bl. 725 - 729 der Gerichtsakten).

Mit Schreiben des Beklagten vom 29.6.2018 legte dieser dem Gericht bezüglich seiner Einkommensverhältnisse eine aktuelle Bezügemitteilung (02/2018) (aus dieser ergeben sich Versorgungsbezüge bei zugrundeliegender BesGr B 4 in Höhe von 3.212,38 EUR netto) sowie den Einkommenssteuerbescheid 2016 (aus dem sich ein Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von 50.083,00 EUR, bei einem zu versteuernden Einkommen in Höhe von 44.227,00 EUR und daraus eine festzusetzende Einkommenssteuer i.H. von 9.870,00 EUR ergibt) vor.

Mit Schreiben des Klägers vom 5.7.2018 nahm dieser noch zu den gemäß der Niederschrift des Erörterungstermins offenen Punkten Stellung (vgl. Bl. 758 - 797 der Gerichtsakten).

Mit Schreiben vom 16.9.2018 führte der Beklagte noch aus, dass man theoretisch schon haushaltsrechtlich befristete Arbeitsverträge hätte abschließen können. Vollständige Rechtssicherheit hätte man aber auch da nicht erreicht. Es sei daher absurd, vorliegend den Abschluss befristeter Arbeitsverträge als rechtmäßiges Alternativverhalten heranzuziehen. Auch in diesem Fall hätte der Kläger nicht die Sicherheit und/oder Gewissheit gehabt, dass danach nicht auch arbeitsgerichtliche Klagen entstanden wären, die ebenfalls zu Nach- oder Weiterzahlungen im Rahmen unbefristeter Arbeitsverträge geführt hätten (vgl. § 16 TzBfG). Das Ergebnis wäre gegebenenfalls das Gleiche gewesen. Auch die Befristung ohne Sachgrund sei max. nur zwei Jahre zulässig (vgl. § 14 Abs. 2 TzBfG). Im Übrigen hätten auch damals erheblich rechtliche Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Regelung bestanden. Im Übrigen erfolgen noch Ausführungen zu § 14 TzBfG und möglichen anderweitigen Befristungen. Zuletzt weist der Beklagte auch darauf hin, dass man gegebenenfalls befristete Verträge immer und immer wieder hätte verlängern müssen, so dass unzulässige Kettenbefristungen entstanden wären. Zudem hätten befristete Arbeitsverträge auch zu einem ständigen Personalwechsel geführt, so dass das Projekt NQ dadurch völlig unkalkulierbar geworden wäre und noch höhere Kosten verursacht hätte.

Es werde nochmals ausführlich bestritten, dass der Beklagte und/oder das BLfD ausdrücklich und mit allen Konsequenzen davor gewarnt worden sei, weitere Werkverträge abzuschließen. Bestritten werde ebenso, dass dazu Telefongespräche (z. B. mit Herrn *****) geführt worden seien. Solche Telefonate seien dem Beklagten nicht erinnerlich. Angesichts der gesamten Problematik und der weitreichenden Folgen wäre es von Anfang an notwendig gewesen, dazu schriftliche Anweisungen herauszugeben oder überhaupt schriftliche Dokumentationen zu verfassen, die aber gerade nicht vorliegen würden. Der Kläger habe vielmehr aus dem Fall M***** keine Lehren gezogen, insbesondere danach keine umfassenden organisatorischen Maßnahmen eingeleitet, um eine andere, neue Vertragspraxis aufzubauen oder zu verlangen. Vielmehr habe er diesbezüglich gar nichts unternommen. Der Fall M***** sei ein Einzelfall, durch den nicht generell festgestellt worden sei, dass der generelle Abschluss von Werkverträgen eine Pflichtverletzung darstelle.

Auch die E-Mail vom 27.5.2010 sei dem Beklagten nicht bekannt. Nochmals werde darauf hingewiesen, dass der Kläger im Hinblick auf den Fall M***** nichts Offizielles unternommen, insbesondere seine Organisation nicht entsprechend umgebaut oder angepasst habe. Über Gespräche zwischen Herrn ***** und Herrn ***** habe der Beklagte keine Kenntnisse. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass beide nie offiziell an den Beklagten herangetreten seien. Der Beklagte hätte sicherlich darauf bestanden, dass Warnungen schriftlich abzufassen und zu begründen gewesen wären. Danach seien diese Warnungen wohl nur Einzelmeinungen. Eine offizielle Handlungsempfehlung, Anweisung oder Organisationsänderung sei danach aber nicht entstanden. Die Personen, die die hier vorgelegten Nachrichten verfasst hätten, verfügten im Übrigen nicht ausreichend über spezielle arbeitsrechtliche Kenntnisse, die hier notwendig gewesen wären. Der Beklagte habe sich deshalb primär an den speziellen Fachkenntnissen des befragten Fachanwalts für Arbeitsrecht Herrn Dr. ***** orientiert.

Das zuständige Ministerium sei auch von Anfang an über das Projekt NQ informiert gewesen und damit auch darüber, dass und wie vorliegend Werkverträge gestaltet und abgeschlossen worden seien. Es sei ebenso über den Fall M***** voll informiert gewesen. Ein Schreiben wie das vorgelegte Schreiben des Ministeriums vom 3.2.2015 habe es davor gerade nicht gegeben, dies wäre jedoch auch sicherlich früher möglich gewesen. Der Beklagte habe wie vom Gericht gefordert, seine Vermögensverhältnisse offen gelegt, eine Versicherung für den Fall der Verletzung von Dienstpflichten existiere nicht oder habe nicht existiert.

Zudem werde darauf hingewiesen, dass der Beklagte von einer kritischen Haltung des Ministeriums zur vorliegenden Problematik erstmals ein knappes Jahr nach seiner Pensionierung durch die formelle Eröffnung eines Disziplinarverfahrens erfahren habe. Das Ministerium habe aber während der ganzen Dienstzeit des Beklagten über seinen Kopf hinweg direkte Kontakte zu Mitarbeitern (vor allem zu den Abteilungsleitern) der vom Beklagten geleiteten Behörde gepflegt und umgekehrt. Das Ministerium sei insoweit informationsmäßig voll eingebunden gewesen und habe nichts Organisatorisches unternommen, einen etwaigen Schaden, wie er nun vom Kläger behauptet werde, zu vermeiden. Bei Mitverschulden gehe es vorliegend um organisatorische Versäumnisse und Fehler des Freistaats Bayern und seiner hierfür zuständigen Behörden. Der Einwand dieses Mitverschuldens sei selbstverständlich auch im Rahmen eines § 48 BeamtStG möglich und zulässig. Im Übrigen wäre es dem Kläger auch leicht möglich gewesen, gegen die Bescheide der Rentenversicherung verwaltungsrechtlich und/oder gerichtlich vorzugehen, was er ebenfalls nicht getan habe. Insoweit trage er auch eine Mitverantwortung an etwaigen entstandenen finanziellen Schäden.

Zuletzt trug der Beklagte mit Schreiben vom 2.10.2018 noch vor, dass er und seine Frau in Gütertrennung lebten. Barvermögen, Wertpapiere, Beteiligungen oder Sachwerte besitze der Beklagte nicht. In Landshut besitze er zur Hälfte eine Eigentumswohnung, die mit 180.000 EUR belastet sei. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte der Beklagtenvertreter, dass die Eigentumswohnung in Landshut ca. 400.000,- EUR wert sei. Diese Angaben beruhten auf einer Schätzung und seien ihm vom Beklagten mitgeteilt worden. Die Wohnung sei derzeit im Übrigen auch noch vermietet.

Mit weiterem Schreiben des Beklagten vom 10.10.2018 ergänzte dieser noch, dass auch die private Wohnanschrift in Passau ein gemietetes Haus und kein Eigentum sei. Der Beklagte zahle dafür eine monatliche Miete von ca. 1500,- EUR.

Mit Schreiben des Klägers vom 18.10.2018 führte dieser noch aus, dass der Beklagte nach wie vor nicht seine ihm obliegenden nachvollziehbaren und vollständigen Angaben zu seinen Vermögensverhältnissen gemacht habe. Es sei nicht glaubhaft und werde auch bestritten, dass der Beklagte als früherer Behördenleiter kein Barvermögen, Wertpapiere, Beteiligungen oder sonstige Sachwerte besitze. Auch möge der Beklagte den Wert der Eigentumswohnungen in Landshut beziffern und belegen. Der Beklagte möge seine Angaben im Übrigen in geeigneter Weise belegen oder eidesstaatlich versichern, zum Beispiel zu Protokoll der erkennenden Kammer. Ferner soll der Beklagte Auskunft darüber geben, welche Vermögensverschiebung er seit Anhängigkeit der Klage vorgenommen habe. Es werde angeregt, dem Beklagten erforderlichenfalls eine geeignete Form der Zusicherung aufzugeben.

Zudem sei noch darauf hinzuweisen, dass ohne die angenommene Möglichkeit des Abschlusses befristeter Verträge die Schadenssumme noch deutlich höher ausgefallen wäre. Entscheidend sei, dass dem Beklagten klargewesen sei und klar sein hätte müssen, dass er Verträge, die ein erhebliches Risiko bergen, als (unbefristete) Arbeitsverhältnisse (und nicht als Auftrags- oder Werkvertragsverhältnisse) verifiziert zu werden, nicht hätte abschließen dürfen.

Um den Abgleich zwischen den verschiedenen im Laufe des Verfahrens vorgelegten Unterlagen zur Schadensberechnung zu erleichtern, würden ferner verschiedene Unterlagen übersandt. Die Anlagen K 57 und K 58 enthielten jeweils eine unveränderte Übersicht aus den Anlagen K 2 und K 3, jeweils ergänzt um eine Spalte mit einer durchlaufenden Nummerierung der Vertragsnehmer. Als Anlage K 59 werde eine Übersicht vorgelegt, aus der die vollständigen Namen der in den vorstehend genannten Anlagen aufgeführten Vertragsnehmer hervorgingen. In der Anlage K 60 seien die in den Anlagen K 57 und K 58 hinzugefügten Nummern in die ansonsten unveränderte Anlage K 46 übertragen worden, um auch hier die Zuordnung zu erleichtern. In der Anlage K 61 seien die in den Anlagen K 57 und K 58 hinzugefügten Nummern in die ansonsten unveränderte Anlage K 47 übertragen worden.

Ergänzend sei zu erläutern, dass einzelne der in den Anlagen K 2 und K 3 (K 57 und K 58) aufgeführten Vertragsnehmer bzw. Verträge in den Berechnungen K 46 und K 47 (K 60 und K 61) nicht aufgeführt seien. Dies liege daran, dass im Zeitpunkt der Klageerhebung lediglich bekannt gewesen sei, welche Verträge nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts München in der Streitsache M***** abgeschlossen worden seien. Die Statusprüfung und die Betriebsprüfung seien damals noch nicht abgeschlossen gewesen. Bei einem Teil der Vertragsnehmer habe die Statusprüfung nicht zu dem Ergebnis geführt, dass ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe. Für diese Vertragsnehmer habe der Kläger auch keine Sozialversicherungsbeiträge nachgezahlt, so dass sie folgerichtig auch nicht nur bei Schadensberechnung aufgeführt seien. Dies betreffe folgende Vertragsnehmer: ***** (Nr. 8), ***** (Nr. 25), ***** (Nr. 31), ***** (Nr. 40), ***** (Nr. 47) und ***** (Nr. 50). Bei dem Vertragsnehmer ***** (Nr. 39) liege die Besonderheit vor, dass er zwar einen NQ-Vertrag abgeschlossen habe, dieser allerdings einvernehmlich aufgelöst worden sei, ohne dass Herr ***** eine Leistung erbracht und abgerechnet habe. Es sei daher folgerichtig nicht in die Schadensberechnung eingeflossen. Auch ***** (Nr. 76) sei richtigerweise nicht in die Schadensberechnung einbezogen worden, da sie im relevanten Zeitraum keinen NQ-Vertrag abgeschlossen habe. Sie sei zwar im Vorprojekt zur NQ beschäftigt gewesen, habe aber nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts München im Fall M***** lediglich andere Werkverträge mit dem Landesamt geschlossen.

Bei dem erneuten Abgleich seien dem Kläger noch zwei Ungenauigkeiten aufgefallen: Teil der Schadensberechnung nach Anlage K 47 seien auch Verträge mit Herrn ***** gewesen. Nach den hier nochmals geprüften Unterlagen habe Herr ***** im relevanten Zeitraum keinen NQ-Vertrag abgeschlossen. Dementsprechend sei Herr ***** auch nicht in den Übersichten Anlage K 2 und K 3 aufgeführt worden. Die Schadensposition in Höhe von 1.665,20 EUR werde daher aus der geltend gemachten Schadensersatzforderung herausgenommen und der Antrag entsprechend reduziert. Ferner seien auch anteilig die entsprechenden Säumniszuschläge zu reduzieren.

Teil der Schadensberechnung nach Anlage K 47 seien auch die mit Herrn ***** geschlossenen Verträge. Bei den mit ihm geschlossenen Verträgen (siehe Anlage K 3, Nr. 45) handle es sich jedoch nicht um NQ-Verträge, sondern wie bei Frau ***** um Werkverträge zur Funderfassung. Die Schadensposition in Höhe von 1.599,99 EUR werde daher aus der geltend gemachten Schadensersatzforderung herausgenommen und der Antrag entsprechend reduziert. Auch der Säumniszuschlag sei anteilig zu reduzieren. Die Anträge würden in der mündlichen Verhandlung entsprechend angepasst werden, ebenso die angepasste Berechnung der Säumniszuschläge erläutert.

Für den Fall von Rückfragen werde der Kläger alle in der Anlage K 47 berücksichtigten Verträge in der mündlichen Verhandlung bei sich führen. Als weitere Beispiele seien anliegend die mit Frau ***** (Nr. 9) im relevanten Zeitraum nach dem 12.5.2010 geschlossenen Verträge als Anlage K 62 beigefügt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 22.10. und 23.10.2018 wurden noch vier Gehefte (exemplarische Prüfungsunterlagen der DRV-Bescheide) sowie drei DIN A4 Aktenordner (Aufträge NQ-Baudenkmäler in Ordnern I bis II sowie Bodendenkmäler in Ordner III) vorgelegt. Dem Beklagtenvertreter wurde noch eine Schriftsatzfrist bis zum 13.11.2018 (Eingang bei Gericht) eingeräumt.

In der mündlichen Verhandlung beantragt der Kläger zuletzt:

1. Der Beklagte wird zur Zahlung von 729.657,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.11.2017 verurteilt.

2. Im Übrigen wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch das Verhalten des Beklagten im Rahmen des Projekts „Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste“ bei Abschluss des Vertrags mit dem in der Anlage K 57 mit der Nr. 21 bezeichneten Vertragsnehmer aufgrund der Verpflichtung zur Nachentrichtung von Lohnsteuer entstanden ist und noch entsteht.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Dem Beklagten wurde nach Stellung der Klageanträge in der mündlichen Verhandlung noch eine weitere Schriftsatzfrist bis 13.11.2018 eingeräumt. Die Beteiligten haben zudem übereinstimmend auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet.

Mit weiteren Schriftsätzen des Beklagten vom 13.11.2018 und 12.12.2018 wurde nochmals zu den vorliegenden Verträgen (Aufträge und Werkverträge), die im Rahmen des NQ-Projekts zwischen dem Kläger und einzelnen Auftragnehmern abgeschlossen wurden, Stellung genommen. Konkret hätten die mit „Auftrag“ umschriebenen Verträge exakt dem beispielhaften Muster für einen Auftrag entsprochen, den der für das Projekt NQ vom Beklagten beauftragte Rechtsanwalt Dr. ***** erarbeitet und zur Verfügung gestellt habe. Hierzu werde nochmals auf die Anlage 16 (Schreiben des Rechtsanwalts Dr. ***** vom 19.9.2010) verwiesen. Mit diesem Schreiben habe der Fachanwalt dem Bayer. Landesamt für Denkmalpflege einen passenden und professionell geprüften Vertragsentwurf für einen Auftrag vorgelegt, der zunächst wohl primär für eine bestimmte Auftragsnehmerin (Frau *****) erstellt worden sei. Allerdings sei dieser Entwurf eben auch als allgemeiner, mithin beispielhafter Entwurf für einen Auftrag im Rahmen der Nachqualifizierung vorgelegt worden. Der Rechtsanwalt habe nämlich dazu angegeben, dass es zur Abgrenzung Arbeitsrecht und Werkvertragsrecht (freier Mitarbeiter) notwendig erscheine, den Gestaltungsspielraum zu nutzen, der bei der Leistungserbringung, bei der Vergütung, bei der Terminierung und so weiter auftragsbezogen gegeben sei. „Von dieser Absicht ist der Entwurf geprägt, verbunden mit der Zielsetzung denselben auch bei anderen Vorhaben zu verwenden…“. Der Beklagte habe daher davon ausgehen können und dürfen, dass mit diesem Entwurf ein rechtssicheres Vertragsmuster für Vorhaben dieser Art vorhanden gewesen sei. Keinesfalls sei der Vertragsentwurf von Herrn Rechtsanwalt Dr. ***** nur ein unfertiger Zwischenstand gewesen. Für den Beklagten sei er vielmehr ein geeignetes Muster für eine Vielzahl von “gleichgelagerten“ Fällen gewesen. Die Aufträge im NQ-Projekt seien auch nahezu alle identisch, zumindest ähnlich und vergleichbar gewesen, so dass eine einheitliche vertragliche Rechtsgrundlage möglich und sinnvoll gewesen wäre. Dementsprechend habe der Beklagte das vorgelegte Muster (Entwurf) für den Abschluss der weiteren Verträge genutzt. Alle vorgelegten Verträge hätten diesem Muster entsprochen. Damit sei erkennbar, dass sich der Kläger an einem fachanwaltlichen Rat orientiert habe und diesbezüglich nicht fahrlässig oder leichtsinnig gehandelt habe.

Zu den DRV-Verfahren und zur Schadensabwendungspflicht des Klägers wird vorgetragen: Die im Rahmen der Statusprüfung erlangten Bescheide der DRV-Bund seien offensichtlich alle nach demselben Schema geprüft worden, um festzustellen, ob und inwieweit ein Widerspruch gegen die Entscheidungen der DRV Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Der Kläger habe dazu in allen Fällen ein nicht einmal zweiseitiges Formular zur Überprüfung des Bescheids der DRV-Bund erstellt und verwendet. Danach seien Fragen überwiegend nur mit ja oder nein anzukreuzen gewesen. In keinem einzigen Fall sei überprüft worden, ob nicht auch eine Klage zum Sozialgericht Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Es sei allenfalls eine Widerspruchsmöglichkeit, aber in keinem Fall eine Klagemöglichkeit geprüft worden. Nicht einmal in den wenigen Fällen, in denen zumindest ein Widerspruch eingelegt worden sei. Diese Tatsache müsse vorliegend im Hinblick auf die Schadensminderungspflicht des Klägers berücksichtigt werden. Im Übrigen seien die Bescheide der DRV zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status nach Form und Inhalt nahezu identisch aufgebaut und formuliert.

Die rechtliche Würdigung der DRV bestehe an sich nur in einer Wiederholung der Merkmale, die angeblich für eine Weisungsabhängigkeit sprechen würden. Ein objektiv-rechtlicher Abwägungsprozess sei nicht erkennbar. Zudem falle die Würdigung auch sehr kurz aus. Die DRV stelle regelmäßig fest, dass von den Beteiligten keine Tatsachen vorgetragen worden seien, die der Statusfeststellung entgegenstünden. Alles in allem habe es danach zahlreiche Anhaltspunkte dafür gegeben, zumindest Widerspruch und Klage zu erheben. Der Kläger habe aber nach eigenen Angaben in nur wenigen Fällen (offenbar fünf) Widerspruch erhoben und wenn dann nur in den Fällen, in denen festgestellt worden sei, dass der Auftragnehmer auch noch für andere Auftraggeber tätig gewesen sei.

Hinzu komme, dass nicht nachvollziehbar sei, wie man so einfach zu der Feststellung gelangt sei, dass ein Widerspruch keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Insoweit sei schon fraglich, wie das der Abteilungsleiter Z so einfach habe beurteilen können, wenn dieser über keine juristischen Fachkenntnisse verfügt habe. Offenbar seien die DRV-Fälle relativ gleichgelagert gewesen, auch die DRV-Bescheide erschienen nahezu identisch in der Aufzählung der diversen Merkmale und in der rechtlichen Würdigung. Dies hätte Anlass geben müssen, wenigstens in einem Fall (Musterfall) oder in wenigen ausgesuchten Vergleichsfällen eine Klage vor dem Sozialgericht zu erheben. Dies insbesondere auch, um die Richtigkeit der Feststellung der DRV-Bescheide objektiv nachprüfen zu lassen. Bemerkenswert sei auch, dass der Justiziar offensichtlich nicht bei der Überprüfung der DRV-Bescheide eingebunden gewesen sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Abteilungsleiter Dr. *****, ein Archäologe darüber entscheide, ob Bescheide fachlich fundiert seien und ob ein Widerspruch oder gar eine Klage Aussicht auf Erfolg gehabt hätten.

Eine rechtssichere Feststellung von abhängigen Beschäftigungsverhältnissen sei letztlich nur in einem sozialgerichtlichen Verfahren möglich. Hierzu werde auf das aktuelle BSG-Urteil vom 14.3.2018 verwiesen, um aufzuzeigen, wie sorgsam und umfassend ein Sozialgericht die Frage der selbständigen/unselbständigen Beschäftigung prüfe. Entsprechendes gelte nach der Rechtsprechung des BAG (siehe dazu aktuelle BAG, U.v.21.11.2017 - 9 AZR 117/17). Die Zuordnung einer Tätigkeit nach deren Gesamtbild zum rechtlichen Typus der Beschäftigung bzw. der selbständigen Tätigkeit setze also voraus, dass alle nach Lage des Einzelfalls als Indiz in Betracht kommenden Umstände festgestellt, in ihrer Tragweite zutreffend erkannt und gewichtet, in die Gesamtschau mit diesem Gewicht eingestellt und nachvollziehbar, d.h. den Gesetzen der Logik entsprechend und widerspruchsfrei, gegeneinander abgewogen würden. Gerade diese Gesamtbetrachtung aller Umstände sei zwingend notwendig. Eine entsprechende Vorgehensweise sei in den DRV-Bescheiden allerdings nicht erkennbar. Eine derartige umfassende Prüfung habe in keinem einzigen Fall vorgelegen. Nur im Rahmen eines sozialgerichtlichen Verfahrens wären nach Lage des Einzelfalls alle als Indizien in Betracht kommenden Umstände festgestellt und gewichtet worden. Das BSG stelle zudem grundlegend fest, dass den vertraglichen Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer/Auftragnehmer und Arbeitgeber/Auftraggeber zwar keine allein ausschlaggebende, so doch eine gewichtige Rolle zukomme. Zwar hätten es die Vertragsparteien nicht in der Hand, die Kraft öffentlichen Rechts angeordnete Sozialversicherungspflicht durch bloße übereinstimmende Willenserklärung auszuschließen. Dem Willen der Vertragsparteien, keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung begründen zu wollen, komme nach der Rechtsprechung des BSG aber indizielle Bedeutung zu, wenn dieser Wille den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspreche und er durch weitere Aspekte gestützt werde. Allein dieser Umstand habe offenbar in keinem Fall ausreichend Berücksichtigung gefunden. Offensichtlich hätten auch viele Auftragnehmer gar kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis haben wollen. Dass es das hier gegeben habe, sei aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar. Allein das ließe die DRV-Bescheide fragwürdig erscheinen. Im Übrigen wären in einem sozialgerichtlichen Verfahren die Auftragnehmer beigeladen worden. Diese hätten ggf. weitere wichtige Erkenntnisse zur Statusfeststellung beibringen können. Darauf habe der Kläger bei der Überprüfung der DRV-Bescheide offenbar vollständig verzichtet. Es sei nicht erkennbar, dass die Auftragnehmer im Rahmen der Überprüfung der Bescheide in allen Fällen befragt worden seien. Auch sei nicht erkennbar, ob und welche Fragebögen gegenüber der DRV ausgefüllt worden seien. Eine sorgsame, umfassende gerichtliche Überprüfung hätte ggf. auch zu dem Ergebnis führen können, dass einige oder alle DRV-Bescheide rechtsfehlerhaft und/oder rechtswidrig seien. Es wäre ggf. gar kein Schaden oder ggf. nur ein geringerer Schaden entstanden.

Im Übrigen stelle sich auch die relevante Frage, warum nicht im Fall M***** (2010) oder kurz danach schon Statusverfahren (Anfrageverfahren) nach § 7 a SGB IV eingeleitet worden seien. Ggf. hätte der Fall M***** den Kläger sogar dazu verpflichtet. Wenn gerade der Fall M***** für den Kläger der Dreh- und Angelpunkt in dem ganzen Verfahren sei, dann wäre es sogar die Pflicht des Klägers gewesen, Verfahren nach § 7 a SGB IV schon zu diesem Zeitpunkt und nicht erst Jahre später einzuleiten.

Demgegenüber erwiderte der Kläger mit Schriftsatz vom 3.12.2018: Es sei nicht zutreffend, dass der im Termin zur mündlichen Verhandlung vernommene Zeuge Herr Rechtsanwalt Dr. ***** einen Mustervertrag entworfen und freigegeben habe. Der Rechtsanwalt habe lediglich für den Einzelfall Gutzeit an der Erstellung eines Vertragsentwurfs mitgewirkt, ohne diesen abschließend freizugeben. Dies habe er bereits in seinem als Anlage K 16 vorgelegten Schreiben deutlich gemacht. Das Schreiben spreche nicht von einem Vertragsmuster, sondern lediglich von einem Entwurf, in dem noch die Argumente der Klägerseite aus dem Berufungsverfahren in der Rechtssache M***** eingearbeitet hätten werden sollen. Herr Rechtsanwalt Dr. ***** habe im Rahmen seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung auch deutlich gemacht, dass es sich bei den übermittelten Entwurf nicht um einen Mustervertrag für sämtliche abzuschließende Auftragsverhältnisse gehandelt habe. Auch spreche die Aussage von Herrn RD *****, dass er und Herr Rechtsanwalt Dr. ***** den Beklagten im Rahmen einer Sitzungspause in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht München in der Streitsache M***** den Beklagten vor dem Abschluss weiterer Verträge gewarnt hätten, dafür, dass Herr Rechtsanwalt Dr. ***** kein allgemein zu verwendendes Muster erstellt und freigegeben habe. Falsch sei damit auch die These des Beklagten, er habe davon ausgehen dürfen, dass mit dem Entwurf ein rechtssicheres Vertragsmuster vorhanden gewesen sei. Es hätten zahlreiche schriftliche und mündliche Warnungen von Seiten des Abteilungsleiters Z, des Justiziars des Landesamts für Denkmalpflege, des Landesamts für Finanzen sowie von Herrn Rechtsanwalt Dr. ***** vorgelegen, weitere Verträge abzuschließen. Es habe daher für den Beklagten keine Grundlage gegeben, auf der er habe annehmen können, ein rechtssicheres Vertragsmuster vorliegen zu haben.

Die in dem als Muster verwendeten Vertragsentwurf enthaltenen Elemente, die der Beklagte als klare Regelungen zur Abgrenzung von Arbeitsverträgen zu sonstigen Verträgen darzustellen versuche, seien fast vollständig bereits in dem Vertrag enthalten gewesen, der Gegenstand der Entscheidung des BAG vom 25.9.2013 in Sachen M***** gewesen sei. Das frühere Vertragsmuster habe als Bezeichnung die Überschrift Werkvertrag enthalten. Diese Bezeichnung sei in der Tat verändert und durch die Überschrift Auftrag ersetzt worden. Die Beschreibung des eigentlichen Vertragsgegenstands sei kaum verändert worden. Die einzelnen Arbeitsschritte seien weit überwiegend identisch formuliert. Geändert habe sich bisweilen lediglich die Reihenfolge oder es seien unwesentliche Umformulierungen vorgenommen worden. Die einzige nennenswerte inhaltliche Änderung habe darin bestanden, dass nun unter Ziffer 2 b explizit die Richtlinien des FIS-Handbuchs in Bezug genommen würden. Die Regelung zur Nachbesserungspflicht sei ebenfalls bereits in den vorherigen Vertragsmustern enthalten gewesen. Die Klausel zur Gewährleistung sei im neuen als Muster verwendeten Vertrag unter Ziffer 3 e aufgenommen. Diese Klausel finde sich im früheren Vertragsmuster noch nicht. Allerdings stelle die neue Klausel lediglich einen deklaratorischen Verweis auf die gesetzlichen Vorschriften dar. Auch die Regelungen zur Vergütung seien inhaltlich kaum verändert. In dem neuen als Muster verwendeten Vertrag fänden sich damit lediglich zwei Formulierungen, die nicht oder nicht in ähnlicher Form bereits in dem früheren Vertragsmuster enthalten gewesen seien. Dies sei zum einen der Passus zur Weisungsfreiheit. Hierzu sei unter Ziffer 4 der Satz „der Auftragnehmer ist bei der Gestaltung und Durchführung seines Auftrags frei“ aufgenommen. Darüber hinaus enthalte der neue als Muster verwendete Vertrag unter Ziffer 2 b eine Regelung, wonach ein Teil der Aufgaben an Dritte vergeben werden könne. Diese Regelung sei allerdings nicht bei allen Verträgen, die auf dem neuen als Muster verwendeten Vertrag beruhten, enthalten.

Mit dem zuvor aufgeführten Vertragsaspekten habe sich bereits ausführlich die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts in der Sache M***** auseinandergesetzt und sei zu dem Ergebnis gekommen, dass diese entgegen der Annahme der Beklagten gerade nicht dazu führten, dass Werkverträge begründet worden seien. Diese Erkenntnisse aus den Entscheidungen der Arbeitsgerichte in der Sache M***** seien auch auf das neue verwendete Vertragsmuster übertragbar, da keine wesentlichen Änderungen an dem Vertragstext vorgenommen worden seien, die eine andere rechtliche Einordnung der Verträge hätten rechtfertigen können. Verändert worden sei lediglich der Regelungsort einzelner Klauseln und die Bezeichnung des Vertrags. Diese Änderungen seien für die Qualifikation des Vertrags als Werk- oder Arbeitsvertrag im Lichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in der Sache M***** aber ohne jegliche Bedeutung. Auch die neu hinzukommende Formulierung unter Ziffer 4 des neuen als Muster verwendeten Vertrags, dass der Arbeitnehmer bei der Gestaltung und Durchführung seines Auftrags frei sei, ändere hieran nichts. Die Vertragsnehmer hätten trotzdem weiterhin die Regelung des FIS-Handbuchs zu beachten gehabt. Dies enthalte nach Auffassung des BAG (dort Rn 24) fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die für ein Arbeitsverhältnis typisch seien. Im Unterschied zu dem früheren Vertragsmuster sei im neuen als Muster verwendeten Vertrag in vielen aber nicht in allen Anwendungsfällen unter Ziffer 2 b ein Verweis auf die Richtlinie auf das FIS-Handbuch enthalten. Für die Qualifikation des Vertrags als Arbeitsvertrag sei es unerheblich, ob ein solcher Verweis im Vertrag enthalten sei oder als FIS-Handbuch durch eine Anweisung der im Rahmen der Vertragsdurchführung für verbindlich erklärt werde. Dies habe das Arbeitsgericht Regensburg in seiner Entscheidung beim Auftragnehmer ***** unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG eingehend und überzeugend dargelegt (Arbeitsgericht Regensburg, U.v. 19.5.2016 - 8 C A 172/14 unter II. 2, b, cc, (1), (3) der Entscheidungsgründe). Die genannten fünf Entscheidungen der Arbeitsgerichte in Sachen M*****, ***** und ***** seien auf die in diesem Verfahren streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse voll übertragbar, da es auch in der Vertragsdurchführung keine rechtserheblichen Unterschiede gebe. Sämtliche Beschäftigte des NQ-Projekts seien in der gleichen Weise örtlich, zeitlich und inhaltlich in die Arbeitsorganisation des BLfD eingebunden gewesen.

Es liege auch kein Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungsobliegenheit vor. Richtig sei, dass der Kläger selbstverständlich gehalten gewesen sei, den Schaden des Beklagten gering zu halten. Zwar könne der Mitverschuldenseinwand nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des Beamtenstatusgesetz selbst nur ganz eingeschränkt geltend gemacht werden. Die Schadensminderungsobliegenheit des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB komme hingegen auch im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 48 Abs. 1 BeamtStG zum Tragen. Bei den in § 254 Abs. 2 Satz 1 aufgeführten drei Obliegenheiten handle es sich um besondere Anwendungsfälle des in § 254 Abs. 1 BGB ausgesprochenen Grundsatzes. Zum Inhalt der Schadensminderungsobliegenheit gehöre es, dass der Geschädigte den Schadensumfang möglichst gering halten und bei der Schadensbeseitigung unnötige Kosten vermeiden solle (vgl. VG München, U.v. 24.4.2018 - 5 K 15.977 - BeckRS 2018, 11439). Dazu könne auch die Einlegung eines Rechtsbehelfs gehören (vgl. BGH, U.v. 26.1.1984 - III ZR 216/82 - BeckRS 9998, 101174).

Dies bedeute allerdings nicht, dass stets bei Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen ein Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit vorliege. Der Geschädigte sei nicht gehalten, jeder theoretischen Möglichkeit nachzugehen (Münchener Kommentar, BGB/Oetker, 7. Aufl. 2016, BGB § 254 Rn 96). Dies verkenne der Beklagte, wenn er auf Seite 9 ausführe, dass der Kläger vorab alle rechtlichen Möglichkeiten ausschöpfen hätte müssen, um in jedem Fall sicherzustellen, dass die Sozialbeiträge tatsächlich gerechtfertigt seien. Ein solcher Maßstab würde mit den Worten des BGH „zu einer dem Rechtsfrieden abträglichen Flut von Anfechtungen führen“. Eine Obliegenheitsverletzung liege nur dann vor, wenn für den unterlassenen Rechtsbehelf eine hinreichende Erfolgsaussicht bestanden hätte (BGH, U.v. 9.12.1965 - II ZR 177/63 - BeckRS 1965, 30381724; BGH, U.v. 23.5.1991 - III ZR 73/90 - NJW 1991, 1458). Auf die Richtigkeit gerichtlicher Entscheidungen dürfe regelmäßig vertraut werden (BGH, U.v. 6.12.1984 - III ZR 141/83 - BeckRS 1994, 30381415). Ein Verstoß gegen die Schadensminderungsobliegenheit liege dementsprechend bei der Hinnahme eines der herrschenden Meinung entsprechenden Steuerbescheids nicht vor (BGH, U.v. 2.12.1969 - VI ZR 142/68 - BeckRS 1969, 30380748). Diesen Maßstäben werde die Prüfung der Erfolgsaussichten durch den Kläger und die Entscheidung, von weiteren Rechtsbehelfen gegen die Bescheide der DRV-Bund abzusehen, gerecht. Es hätten bei dem streitgegenständlichen Bescheiden keine Erfolgsaussichten für weitere Klagen oder Widersprüche vorgelegen. Dies habe der Kläger sorgfältig und in sachgerechter Weise überprüft. Die Einwände des Beklagten hingegen seien rein spekulativ. Dafür liefere der Beklagte nur Mutmaßungen, aber keine greifbaren Erkenntnisse.

Soweit der Beklagte dem Kläger vorhalte, dieser habe schon wesentlich früher Statusprüfungsverfahren einleiten müssen, gehe dieser Einwand ins Leere. Das vorgesetzte Ministerium habe erst nach der Ruhestandsversetzung des Beklagten von dem Ausmaß der abgeschlossenen Werkverträge erfahren und erst im Anschluss daran mit einer Untersuchung beginnen können. Zu seiner aktiven Dienstzeit hätte der Beklagte Statusprüfungsverfahren nicht zugelassen, da er ein übergeordnetes Interesse an einem Abschluss selbständiger Auftragsverhältnisse gehabt habe. Die Mitarbeiter des BLfD hätten eine Statusüberprüfung über das vorgesetzte Ministerium auch nicht früher in die Wege leiten können, da sie nur über den Beklagten mit dem vorgesetzten Ministerium in Kontakt hätten treten dürfen.

Der Kläger habe auch von einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausgehen dürfen, soweit der geprüfte Sachverhalt keine wesentlichen Unterschiede in der tatsächlichen Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses im Vergleich zu den arbeitsgerichtlich geprüften Fällen aufgewiesen habe. Es habe daher für den Kläger auch keine Veranlassung für die Erhebung von sozialgerichtlichen Klagen in einer Vielzahl von Einzelfällen bestanden. Mit einer einzigen sozialgerichtlichen Musterklage durch mehrere Instanzen wäre dem Beklagten auch nicht gedient gewesen, da die Feststellungsbescheide in den übrigen Fällen bestandskräftig geworden wären. Wenn, dann hätte das BLfD sämtliche Statusfeststellungsbescheide anfechten müssen. Ungeachtet des damit auch verbundenen Kostenrisikos sei dies in der vorliegenden Situation aufgrund der Erkenntnisse aus den arbeitsgerichtlichen Verfahren im Rahmen der Schadensminderungsobliegenheit nicht geboten gewesen, zumal der Aufwand absehbar nicht zum Erfolg geführt hätte.

Im Personalreferat habe die Prüfung im Zusammenwirken mit der dafür eingerichteten Stabstelle des Generalkonservators stattgefunden. Diese Stabsstelle sei im September 2014 geschaffen und mit einem Außendienstjuristen aus dem damaligen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst besetzt gewesen. Dieser Jurist habe zuvor im Grundsatzreferat für Arbeits- und Dienstrecht gearbeitet und habe aus dieser Tätigkeit sowie seiner vorangegangenen wissenschaftlichen Tätigkeit am Lehrstuhl für deutsches, europäisches und internationales Arbeitsrecht und bürgerliches Recht von Prof. Dr. F***** an der LMU München über die notwendigen Fachkenntnisse des Arbeitsrechts und Sozialrechts verfügt. Nach Beendigung seines Außendienstes sei ihm die stellvertretende Leitung des Grundsatzreferats für Arbeits- und Dienstrecht am Ministerium für Wissenschaft und Kunst übertragen worden. Die Aufgabe der Stabstelle habe in erster Linie darin bestanden, den Problemkomplex der NQ-Verträge insgesamt, insbesondere unter arbeits-, sozial-, beamten- und disziplinarrechtlichen Gesichtspunkten, aufzuarbeiten.

Die Beteiligung des Justiziars an der Überprüfung des Bescheides sei vor diesem Hintergrund verzichtbar gewesen. Insbesondere sei auch zu Beginn der Tätigkeit der Stabstelle noch nicht auszuschließen gewesen, dass auch anderen Beschäftigten des Landesamtes ein Verschuldensvorwurf im Hinblick auf die NQ-Verträge zu machen sei. Insoweit sei auch bewusst auf die Beteiligung des Justiziars verzichtet worden. Diese Vorgehensweise habe jeglicher Gefahr einer befangenen, nicht neutralen Aufarbeitung begegnen sollen. Auch eine Beteiligung des Landsamts für Finanzen sei weder nötig noch möglich gewesen, da für dieses insoweit keine Zuständigkeit begeben sei.

Die Ergebnisse der Entscheidung der Arbeitsgerichte in Sachen M*****, ***** und ***** hätten auch für die Frage, ob sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse vorgelegen hätten, herangezogen werden können. Zwar sei dem Beklagten zuzugeben, dass die Begriffe des Arbeitsverhältnisses nach § 611 a BGB und des Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 1 SGB IV nicht identisch seien. Dies stehe aber einer Übertragbarkeit in den vorliegenden Konstellationen nicht entgegen. Beschäftigten- und Arbeitnehmerbegriff seien nicht identisch, sondern zwei selbständige Rechtsinstitute. Sie fielen allerdings im Ergebnis wegen der überwiegend gleichartigen Voraussetzungen der in § 611a Abs. 1 BGB und in der sozialrechtlichen Rechtsprechung zugrunde gelegten Kriterien zumeist im Ergebnis zusammen (vgl. Kommentar ERFK-Rolfs, 19. Aufl. 2019, SGB IV, § 7 Rn 2). Vom Arbeitsrecht unterscheide sich das sozialrechtliche Beschäftigungsverhältnis insbesondere dadurch, dass dort nur privatrechtliche Tätigkeiten erfasst würden, während das Sozialrecht auch öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse umfasse. Ein Beschäftigungsverhältnis - aber kein Arbeitsverhältnis - bestehe für den Tätigen, der aus einem obsiegenden Kündigungsschutzurteil des Arbeitsgerichts während der laufenden und später auch erfolgreichen Berufung des Arbeitgebers vollstrecke. Unterschiede könnten auch in Rechtsbereichen bestehen bei der Beurteilung der Tätigkeit von Gesellschaftern und Geschäftsführern von Kapitalgesellschaften, insbesondere einer GmbH. In der Delegationsmöglichkeit auf Dritte sehe das Bundessozialgericht kein entscheidendes Merkmal für Selbständigkeit, wenn diese Möglichkeit tatsächlich nur selten genutzt werde, regelmäßig kein versicherungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt und damit die persönliche Arbeitsleistung die Regel sei (vgl. BSG, U.v. 11.3.2009, B 12 KR 21/07, BeckRS 2009, 69002).

Der Beschäftigtenbegriff nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV schließe Arbeitsverhältnisse explizit mit ein, indem er die Beschäftigung als die nichtselbständige Tätigkeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis definiere. Der sozialrechtliche Beschäftigtenbegriff sei damit weiter gefasst und nicht auf Arbeitsverhältnisse in einem engen arbeitsrechtlichen Sinn beschränkt (BSG, U.v. 27.7.2011 - B 12 KR 10/09 R). Auch der Gesetzgeber selbst sei davon ausgegangen, dass Arbeitsverhältnisse nach arbeitsrechtlichen Maßstäben stets sozialrechtliche Beschäftigungsverhältnisse darstellten. In der Gesetzesbegründung zu § 7 Abs. 1 SGB IV sei ausgeführt: Die Vorschrift stelle zunächst klar, dass eine Beschäftigung dann vorliege, wenn eine Arbeit unselbständig, d.h. mit dem Weisungsrecht eines Arbeitgebers ausgeübt werde. Darüber hinaus bestimme sie, dass eine Beschäftigung stets dann anzunehmen sei, wenn nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ein Arbeitsverhältnis bestehe; dabei komme es nicht darauf an, ob ein wirksamer Arbeitsvertrag geschlossen worden sei oder ob es sich um ein sog. faktisches Arbeitsverhältnis handle. Wie nach geltendem Recht sei jedoch das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Beschäftigungsverhältnis nicht vollkommen identisch; eine Beschäftigung i.S.d. Sozialversicherung könne auch bei arbeitnehmerähnlichen Tätigkeiten vorliegen“ (BT-Drs. 7/4122, 31).

Damit müssten die Erfolgsaussichten einer Klage vor dem Sozialgericht auch vor dem Hintergrund der bereits ergangenen Entscheidungen in den Sachen M*****, ***** und ***** gesehen werden. Im Hinblick auf die geschilderte Rechtslage hätten weitere Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung der DRV-Bund keine Aussicht auf Erfolg gehabt. Die Entscheidung, von weiteren Rechtsbehelfen abzusehen, stelle daher keine Obliegenheitsverletzung seitens des Klägers dar. Weitere Rechtsbehelfe hätten möglicherweise zu ausführlicher begründeten Entscheidungen durch Sozialgerichte, allerdings nicht zu abweichenden Entscheidungen in der Sache geführt. Als Anlage wurde noch ein Urteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 21.4.2016 bezüglich des Auftragnehmers ***** eingereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten (Bl. 1 - 1371), die vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschriften über den Erörterungstermin vom 17.5.2018 (Bl. 725 - 729) und die mündliche Verhandlung vom 22.10.2018 und 23.10.2018 (Bl. 1080 - 1092) Bezug genommen (§ 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO).