Die Klägerin ist ein international tätiger Paketdienstleister und wendet sich gegen eine gewerberechtliche Anordnung des Beklagten auf der Grundlage des Fahrpersonalgesetzes (FPersG).

Mit Bescheid vom 7. März 2016 forderte die Regierung von Oberbayern die Klägerin auf, bis 15. April 2016 eine listenmäßige Aufstellung aller Subunternehmer, die für ein benanntes Depot Paket- und Kurierdienste durchführen, mit Firmennamen und Firmenadressen vorzulegen.

Die Aufforderung ergehe zur Überprüfung der Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes bzw. der Sozialvorschriften im Straßenverkehr durch die von der Klägerin mit der Zustellung beauftragten Unternehmen. Nach § 4 Abs. 1a FPersG könne die zuständige Aufsichtsbehörde die erforderlichen Maßnahmen anordnen, die der Arbeitgeber, der Verlader, der Spediteur, der Reiseveranstalter, der Hauptauftragnehmer, der Unterauftragnehmer und die Fahrervermittlungsagentur zur Erfüllung der sich aus diesem Gesetz und aus den aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen ergebenden Pflichten zu treffen hätten. Im Rahmen der betrieblichen Tätigkeit der Klägerin übernehme diese den Transport-/Zustellauftrag für Pakete und sei somit Teil der Paketbeförderungskette. Die tatsächliche Auslieferung der Pakete habe sie an Auftragnehmer vergeben. Die Aufsichtsbehörde könne gegenüber ihr als an der Beförderungskette beteiligtem Unternehmen nach § 4 Abs. 1a FPersG die erforderlichen Maßnahmen anordnen und somit die Herausgabe von Unterlagen verlangen, welche die Behörde benötige, um ihrer Aufsichtspflicht nachkommen zu können. Dies umso mehr, als gemäß § 20a Abs. 2 der Fahrpersonalverordnung - FPersV - neben den Verkehrsunternehmen auch die mit diesen in geschäftlicher Verbindung stehenden Verlader, Spediteure, Reiseveranstalter, Hauptauftragnehmer, Unterauftragnehmer und Fahrervermittlungsagenturen für die Einhaltung der Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 und der FPersV verantwortlich seien. Die an der Beförderungskette beteiligten Unternehmen hätten mit dem Ziel, die Einhaltung der Vorschriften zu gewährleisten, zusammenzuarbeiten und sich abzustimmen. Der jeweilige Auftraggeber habe dafür Sorge zu tragen, dass beauftragte Verkehrsunternehmen die Vorschriften einhielten. Er habe sich vor dem Vertragsabschluss mit einem Verkehrsunternehmen und während der Vertragslaufzeit in angemessenen Zeitabständen darüber zu vergewissern und darauf hinzuwirken, dass das beauftragte Verkehrsunternehmen aufgrund seiner personellen und sachlichen Ausstattung sowie seiner betrieblichen Organisation in der Lage sei, die vorgesehenen Transportaufträge unter Einhaltung der Vorschriften durchzuführen. Das Gewerbeaufsichtsamt als Aufsichtsbehörde habe unter anderem die Aufgabe, die Einhaltung der sich aus dem FPersG und der FPersV für die Unternehmen ergebenden Pflichten zu überwachen. Soweit es dem Gewerbeaufsichtsamt zur Erfüllung dieser gesetzlich zugedachten Überwachungsaufgabe unabdingbar erscheine, könne es von den in § 4 Abs. 1a FPersG genannten Akteuren insbesondere die Vorlage von Unterlagen verlangen. Die angeordneten Maßnahmen sollten vor allem dafür sorgen, dass eventuelle Verstöße gegen das FPersG und die FPersV erkannt, abgestellt und die Vorschriften in Zukunft eingehalten würden. Die Vorlage der genannten Unterlagen sei erforderlich und geeignet, darüber Aufschluss zu erlangen. Die gesetzte Frist zur Erfüllung der in diesem Bescheid getroffenen Anordnungen sei ausreichend bemessen.

Die Klägerin erhob am 20. April 2016 Anfechtungsklage gegen den Bescheid vom 7. März 2016. Sie machte im Wesentlichen geltend, es fehle eine ausreichende Rechtsgrundlage für die erfolgte Datenanforderung. Ihr sei auch nicht mitgeteilt worden, ob und ggf. welche konkreten Anhaltspunkte für Verstöße gegen das FPersG oder die FPersV durch die von ihr beauftragten Transportunternehmen vorlägen.

Der Beklagte entgegnete hierauf u.a., Anordnungsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid sei § 4 Abs. 1a FPersG. Vorliegend komme die Klägerin ihrer sich aus § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FPersG ergebenden Pflicht nicht nach, innerhalb einer ihr gesetzten Frist die Auskünfte, die zur Ausführung der in § 4 Abs. 1 FPersG genannten Vorschriften erforderlich seien, wahrheitsgemäß und vollständig zu erteilen. Um die Einhaltung der Sozialvorschriften im Straßenverkehr bei den zahlreichen von der Klägerin eingesetzten Auftragnehmern bzw. selbständigen Unternehmen überprüfen zu können, sei zunächst die Kenntnis von deren Namen und Adressen erforderlich. Die Klägerin sei als Teil der Beförderungskette rechtmäßige Adressatin der streitgegenständlichen Anordnung. In diesem Zusammenhang sei auf die sich aus § 20a FPersV ergebende Mitverantwortlichkeit der Klägerin als Hauptauftragnehmerin und Auftraggeberin hinzuweisen, auf die Einhaltung der in § 20a FPersV genannten fahrpersonalrechtlichen Vorschriften bei ihren Auftragnehmern hinzuwirken. Die zuständige Behörde sei sowohl routinemäßig, als auch anlassbezogen berechtigt, die Vorlage der in § 4 Abs. 3 FPersG genannten Auskünfte und Unterlagen mittels eines Verwaltungsakts anzuordnen, wenn Auskünfte nicht erteilt bzw. Unterlagen nicht vorgelegt würden.

Mit Urteil vom 21. Februar 2017 wies das Verwaltungsgericht München die Klage ab. Die streitgegenständliche Anordnung finde ihre Rechtsgrundlage in § 4 Abs. 1a FPersG. Aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Regelung ergebe sich, dass es gerade die Zielrichtung des Gesetzgebers gewesen sei, für die Aufsichtsbehörden eine Anordnungsbefugnis zu schaffen, um gegenüber an der Beförderungskette beteiligten Unternehmen aufsichtlich tätig werden zu können. Dies schließe auch die Aufforderung zur Erteilung von Auskünften ein, auch wenn sich aus dem Wortlaut der Vorschrift das Auskunftsverlangen nicht unmittelbar ableiten lasse und eine entsprechende Erweiterung des Adressatenkreises in § 4 Abs. 3 FPersG, der die Auskunftspflicht und die Pflicht zur Aushändigung von Unterlagen im Einzelnen regele, nicht erfolgt sei. Um der Aufsichtsbehörde zu ermöglichen, Kontrollen auch in Bezug auf die Klägerin durchzuführen und hierfür auch prüfen zu können, welche Sozialvorschriften in Bezug auf die von der Klägerin eingesetzten Unternehmen im Einzelnen zur Anwendung kämen, bedürfe die Behörde der Kenntnis der bei von dieser eingesetzten Auftragnehmer. Das Auskunftsverlangen lasse sich somit als Vorstufe qualifizieren, um in der Folge gegebenenfalls weitere Maßnahmen gegenüber der Klägerin zur Erfüllung der dieser nach § 20a Abs. 2 FPersV obliegenden Pflichten anzuordnen. Unstreitig sei die Klägerin Teil der Beförderungskette, die der Gesetzgeber bei den entsprechenden rechtlichen Änderungen bzw. Ergänzungen in den Blick genommen habe. In Bezug auf die zu befördernden Pakete und die damit verbundenen Aufträge handle es sich bei der Klägerin jedenfalls um den Hauptauftragnehmer, möglicherweise auch den Verlader. Die Aufsichtsbehörde könne routinemäßig oder anlassbezogen handeln. Den Gründen des Bescheides lasse sich in noch ausreichender Weise entnehmen, dass die Regierung das ihr zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt habe. Wie schon in der Rechtsprechung zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FPersG anerkannt, sei die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen auch verfassungsgemäß. Die Klägerin verstoße durch die Weitergabe der Daten auch nicht gegen ihre Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 BDSG. Unschädlich sei es im Übrigen, dass die zunächst gesetzte Frist zur Erfüllung der Verpflichtung bereits abgelaufen sei.

Mit ihrer durch Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Juli 2017 (22 ZB 17.788) zugelassenen Berufung beantragt die Klägerin sinngemäß,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 21. Februar 2017 den Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 7. März 2016 aufzuheben.

Die streitgegenständliche Anordnung finde in § 4 FPersG und § 20a FPersV keine ausreichende Rechtsgrundlage. § 4 Abs. 1a FPersG könne schon deswegen nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden, weil die Befugnisse der Aufsichtsbehörde gemäß § 4 Abs. 1 FPersG auf die Aufsicht über die Ausführung der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 und weiterer EU-Verordnungen, die dem nationalen Recht vorgehen würden, beschränkt seien und die Verordnung (EG) Nr. 561/2006 auf den streitgegenständlichen Sachverhalt nicht anwendbar sei. Die Systempartner der Klägerin würden ihre Abhol- und Bringdienste mit Fahrzeugen mit einer Höchstmasse von unter 3,5 t durchführen; die Verordnung (EG) Nr. 561/2006 gelte gemäß deren Art. 2 Abs. 1 Buchst. a) nur für Güterbeförderungen mit Fahrzeugen, deren zulässige Höchstmasse 3,5 t übersteige. Der gewichtsmäßige Anwendungsbereich des FPersG (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 FPersG) und der FPersV (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 FPersV) stehe nicht in Einklang mit dem Anwendungsbereich der vorgenannten Verordnung. Diese nationalen Regelungen verstießen gegen europäisches Recht und führten zu Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Mitgliedstaaten. Aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1a FPersG ergebe sich keine Rechtsgrundlage für ein Auskunftsverlangen. Zum einen verstoße die generalklauselartige Formulierung des § 4 Abs. 1a FPersG gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot. Als Spezialgesetz bedürfe es bei den Eingriffsnormen einer größeren Bestimmtheit als bei den polizei- und sicherheitsrechtlichen Generalklauseln, die aufgrund ihres breiten Anwendungsbereichs zwangsläufig weiter gefasst sein. Für die Unbestimmtheit dieser Vorschrift spreche auch, dass für die Anordnung keine sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen festgelegt seien. Lese man - wie der Beklagte es tue - § 4 Abs. 1a FPersG zusammen mit den Pflichten aus § 20a FPersV, so könne die Aufsichtsbehörde lediglich die Maßnahmen anordnen, die die genannten Personen zur Erfüllung der sich aus § 20a FPersV ergebenden Pflichten zu treffen hätten. Die Herausgabe von Unterlagen sei in § 4 Abs. 3 FPersG geregelt und betreffe lediglich den Verkehrsunternehmer, nicht aber die in § 4 Abs. 1a FPersG genannten Personen. § 4 Abs. 3 FPersG könne für das streitgegenständliche Auskunftsverlangen nicht herangezogen werden; das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit dieser Vorschrift mit der zutreffenden Begründung verneint, dass eine entsprechende Erweiterung des Adressatenkreises - über den Unternehmer, den Fahrzeughalter und die Mitglieder des Fahrzeugpersonals hinaus - nicht erfolgt sei. Darüber hinaus sei § 4 Abs. 3 FPersG auch deswegen nicht anwendbar, weil § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FPersG auf § 4 Abs. 1 FPersG mit der dort genannten Verordnung (EG) Nr. 561/2006 Bezug nehme, die vorliegend nicht anwendbar sei. Das Verwaltungsgericht stelle auch zu Unrecht auf § 20a Abs. 2 Satz 1 FPersV ab, wo gleichfalls auf diese Verordnung verwiesen werde. Soweit das Verwaltungsgericht die Bestimmungen des § 4 Abs. 1a FPersG und des § 4 Abs. 3 FPersG über den Wortlaut hinaus erweiternd auslege, verstoße dies gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts für die Eingriffsverwaltung, der sich aus dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip sowie aus den Grundrechten ergebe. Auch gehe der Auslegungsversuch fehl, das Auskunftsverlangen als Vorstufe zu qualifizieren. Bei der Klägerin handle es sich nicht um eine Adressatin, die von der Aufzählung in § 4 Abs. 1a FPersG umfasst sei. Sie sei bezüglich der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen der Systempartner weder Arbeitgeber, noch Hauptauftragnehmer, noch Unterauftragnehmer oder Verlader. Die Aufsichtsbehörde könne aufgrund von § 4 Abs. 1a FPersG zudem nicht ohne Anlass handeln. Die Annahme einer Ermächtigung auch ohne konkreten Anlass würde gegen den verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstoßen. Der Beklagte habe das ihm zustehende Ermessen weder erkannt noch ausgeübt. Soweit das Verwaltungsgericht meine, dass der Beklagte mit seinen Ausführungen in der Klageerwiderung ein Begründungsdefizit bezüglich der Ermessenserwägungen geheilt habe und dies mit Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG begründe, gehe dies fehl, da die nachträgliche Ergänzung von Ermessenserwägungen als lex specialis in § 114 Satz 2 VwGO geregelt sei. Diese Vorschrift decke nicht die Fälle ab, in denen es an Ermessenserwägungen bisher gefehlt habe, das Ermessen also noch gar nicht ausgeübt worden sei oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht und erst nachgeschoben worden seien. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts handle es sich bei der verlangten Auskunft über Namen und Sitz der Unternehmen auch nicht um einen „denkbar geringfügigen“ Eingriff gegenüber der Klägerin. Vielmehr greife die verlangte listenmäßige Aufstellung in den geschützten Kreis der Geschäftsgeheimnisse der Klägerin ein. Die Herausgabe dieser Geschäftsgeheimnisse sei zumindest dann unverhältnismäßig, wenn wie hier die Daten ohne konkreten Anlass herausverlangt würden. Gegenüber den Verkehrsunternehmen könne ein routinemäßiges anlassloses Handeln noch vertretbar erscheinen, da die Verkehrsunternehmer aus dem arbeitsrechtlichen Fürsorgeverhältnis gegenüber ihren Arbeitnehmern unmittelbar verpflichtet und somit für die Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes bzw. der Sozialvorschriften im Straßenverkehr unmittelbar verantwortlich seien. Dies gelte indessen nicht für den in § 4 Abs. 1a FPersG genannten Personenkreis, da hier keine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmern des Verkehrsunternehmers bestünden. Darüber hinaus sei die Behörde auf die verlangten Auskünfte der Klägerin überhaupt nicht angewiesen, da sie Firmennamen und -adressen der Subunternehmer selbst leicht feststellen könne, indem sie zum Beispiel die durch die Subunternehmer eingesetzten Fahrzeuge nach Verlassen des Depots der Klägerin kontrolliere. Die Kontrolleingriffe müssten im Übrigen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei dem primär Verantwortlichen einsetzen, d. h. beim Verkehrsunternehmer. Die Rechtsprechung zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FPersG könne im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, da § 4 Abs. 3 FPersG den Verkehrsunternehmer betreffe und nicht die in § 4 Abs. 1a FPersG genannten Personen. Durch die Offenlegung von Details des Geschäftsmodells der Klägerin und die Verletzung von deren Betriebsgeheimnissen infolge der behördlichen Anordnung werde in Art. 12 GG bzw. Art. 14 GG und in die allgemeine Handlungsfreiheit der Klägerin in unverhältnismäßiger Weise eingegriffen. Die streitgegenständliche Anordnung verstoße auch gegen Datenschutzrecht. Die Klägerin würde durch die Weitergabe der behördlich verlangten Daten gegen ihre Verpflichtungen aus § 4 Abs. 1 BDSG verstoßen, da sie wegen fehlender Ermächtigungsgrundlage nicht zur Übermittlung der Daten berechtigt sei. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts seien die Voraussetzungen des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 BayDSG nicht gegeben. Diese Bestimmung stelle eine Abweichung vom Grundsatz der Direkterhebung im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 BayDSG dar. Auch bei der Erhebung personenbezogener Daten bei Dritten bedürfe es indessen einer Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 4 Abs. 1 BDSG, da dieses Verbot mit Erlaubnisvorbehalt auch und gerade bei der Ausnahme vom Grundsatz der Direkterhebung gelte. Wie dargelegt fehle es aber an einer Ermächtigungsgrundlage zur Übermittlung der Daten. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts habe sich der angefochtene Bescheid erledigt, weil die dort gesetzte Frist bereits abgelaufen sei. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, dass mit dem Verstreichen des Datums keine Erledigung eingetreten sei, wenn der angestrebte Zweck über den Fristablauf hinfort bestehe und auch in Zukunft erfüllt werden könne, betreffe andere Fallkonstellationen als vorliegend.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die streitgegenständliche Anordnung sei von der Rechtsgrundlage in § 4 Abs. 1a FPersG gedeckt; die dort genannten Pflichten würden sich insbesondere aus § 20a Abs. 2 FPersV ergeben. Um ihre Aufsichtsfunktion wahrnehmen und etwaige weitere erforderliche Maßnahmen gegenüber den an der Beförderungskette beteiligten Unternehmen anordnen zu können, müsse die Regierung als Aufsichtsbehörde diese Beteiligten zunächst kennen. Sie habe ihr Auskunftsverlangen in geeigneter und verhältnismäßiger Weise an die Klägerin gerichtet. Schon aus dem Wortlaut des § 4 Abs. 1a FPersG ergebe sich eine Befugnis für die Aufsichtsbehörde, die auf die jeweils erforderlichen Maßnahmen präzisiert sei. Die Ausgestaltung als Generalklausel führe vorliegend nicht zur Unbestimmtheit dieser Befugnis. Solche Ermächtigungsnormen seien auch in anderen Rechtsbereichen bekannt, z.B. bei Art. 11 PAG. Dass mit der Einführung des § 4 Abs. 1a FPersG eine spezielle Anordnungsbefugnis geschaffen werden sollte, lasse sich auch den Gesetzesmaterialien entnehmen (vgl. BT-Drs. 15/2538, S. 10). Aus den Gesetzesmaterialien zur späteren Erweiterung des Adressatenkreises ergebe sich ferner, dass es gerade das Ziel gewesen sei, eine Anordnungsbefugnis für die Aufsichtsbehörden zu schaffen, um gegenüber den an der Beförderungskette beteiligten Unternehmen aufsichtlich tätig werden zu können. Die zuständige Aufsichtsbehörde könne zum Beispiel Auskünfte oder Unterlagen verlangen. § 4 Abs. 3 FPersG schließe die Anordnung einer weiteren Auskunftserteilung nach § 4 Abs. 1a FPersG nicht aus, da § 4 Abs. 3 FPersG nicht abschließend sei. Die Klägerin sei Hauptauftragnehmer bzw. Verlader. Sie würde die ihr erteilten Zustellungsaufträge in der Beförderungskette an Subunternehmer, sogenannte Unterauftragnehmer, weitergeben. Für die Einordnung als Verlader könne der Gedanke der Begriffsbestimmung in § 2 Nr. 3 GGVSEB herangezogen werden. Es sei entscheidungserheblich, dass die FPersV in § 1 Nr. 1 bereits Fahrzeuge unter 3,5 t zulässiger Höchstmasse erfasse, sodass die Klägerin und die von ihr beauftragten Unterauftragnehmer gemäß § 20a Abs. 2 Satz 1 FPersV für die Einhaltung dieser Verordnung verantwortlich seien. Zudem unterlägen Kraftfahrzeuge mit einem zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 2,8 t gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 FPersG den Bestimmungen dieses Gesetzes. Der angefochtene Bescheid vom 7. März 2016 habe auch routinemäßig, ohne einen konkreten Verdacht bzw. Anlass, ergehen können. Der Wortlaut des § 4 Abs. 1a FPersG enthalte keine entgegenstehende Einschränkung. Dies würde auch dem Sinn und Zweck, prüfen zu können, ob konkrete Maßnahmen erforderlich seien, zuwiderlaufen. Diese Auslegung leite sich auch aus der präventiven Kontrollfunktion der Aufsichtsbehörde ab. Auch könne insoweit die Rechtsprechung zu § 4 Abs. 3 FPersG herangezogen werden. Die mit dem Bescheid vom 7. März 2016 geforderten Informationen seien zur Erfüllung der Aufsichtsfunktion geeignet und erforderlich; die Anordnung stelle sich mit Blick auf die geringe Eingriffsintensität auch nicht als unverhältnismäßig dar. Schon in der Rechtsprechung zu § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FPersG sei anerkannt, dass diese Verpflichtung der Unternehmer nicht gegen das Grundgesetz verstoße. Dass etwaige Geschäftsgeheimnisse betroffen seien, sei weder dargelegt noch ersichtlich. Die Daten hätten mit dem rechtmäßigen Auskunftsersuchen gemäß Art. 15 Abs. 1 Nr. 1, Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a BayDSG erhoben werden können.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten im vorliegenden Verfahren und im Verfahren 22 ZB 17.788 sowie auf die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.