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Zur Anwendung des Vergaberechts auf kommunale Grundstücksgeschäfte hat der EuGH mit seinem Urteil vom 25. März 2010 im Sinne der Kommunen auf einen Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf hin die Konformität des mit Gesetz vom 20. April 2009 geänderten § 99 Abs. 3 GWB mit Europarecht bestätigt. Damit gehört die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aus den Jahren 2007 und 2008, die den Begriff des Bauauftrags bei Grundstücksverkäufen im Zusammenhang mit – häufig städtebaulich motivierten – baulichen Vereinbarungen äußerst weit ausgelegt hatte, der Vergangenheit an. Nunmehr steht fest, dass ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag nur dann vorliegt, wenn eine Bauleistung vereinbart wird, die dem öffentlichen Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Der EuGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wenn die öffentliche Stelle lediglich städtebauliche Regelungskompetenzen ausübt.

Eine Handreichung, die den Kommunen die Auslegung des Auftragsbegriffes des § 99 Abs. 3 GWB unter Berücksichtigung der vom EuGH aufgestellten Leitsätze erleichtern soll, wurde mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 den Regierungen, Bezirken, Kreisverwaltungsbehörden und Landkreisen übersandt und unter www.vergabeinfo.bayern.de ins Internet eingestellt. Der Leitfaden, der den Kommunen und den staatlichen Aufsichtsbehörden zur Verfügung gestellt wird, soll durch seine Darstellung typischer Praxisbeispiele, aber auch durch seine im Stil eines Prüfschemas konstruierte Systematik eine Erleichterung für die Kommunen bei der Bewertung bieten, ob ein konkretes Grundstücksgeschäft auch unter Berücksichtigung der neuen Rechtslage noch ausschreibungspflichtig ist (zu beihilferechtlichen Aspekten siehe unten Nr. 6.4).

Bei Unterschreiten der Schwellenwerte muss auch in den Fällen, in denen keine Verpflichtung zur Anwendung der jeweiligen Verdingungsordnung besteht, der Nachweis geführt werden können, dass bei der Auftragsvergabe die Grundsätze der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung beachtet wurden. Dazu ist vorrangig eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen (§ 31 Abs. 1 KommHV-Kameralistik bzw. § 30 Abs. 1 KommHV-Doppik). Soweit eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe vertretbar ist, ist grundsätzlich die Einholung mehrerer Angebote (in der Regel wenigstens drei) erforderlich.

Im Übrigen gilt die Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern vom 14. Oktober 2005 (AllMBl S. 424), geändert durch Bekanntmachung vom 21. Juni 2010 (AllMBl S. 191), zur „Vergabe von Aufträgen im kommunalen Bereich“.