I.

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen den Vollzug einer bestandskräftigen Abschiebungsandrohung nach Griechenland, nachdem sein Asylfolgeantrag abgelehnt wurde.

Der am …1997 geborene Antragsteller ist von arabischer Volks- und islamisch-sunnitischer Religionszugehörigkeit. Er reiste am 17. Dezember 2018 auf dem Landweg über Griechenland in die Bundesrepublik Deutschland ein und stellte am 23. Januar 2019 einen förmlichen Asylantrag.

Ein Wiederaufnahmegesuch des Bundesamtes vom 29. Januar 2019 lehnten die griechischen Behörden am 12. Februar 2019 ab und teilten mit, dass der Antragsteller in Griechenland am 24. August 2018 internationalen Schutz erhalten hat.

Mit Bescheid vom 7. Mai 2019, dem Antragsteller zugestellt am 10. Mai 2019, lehnte das Bundesamt den Asylantrag des Antragstellers als unzulässig ab (Ziffer 1), stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes nicht vorliegen (Ziffer 2) und drohte die Abschiebung nach Griechenland oder in einen anderen Staat, in den er einreisen dürfe oder der zu seiner Rückübernahme verpflichtet sei, an; in den Irak dürfe der Antragsteller nicht abgeschoben werden (Ziffer 3). Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 des Aufenthaltsgesetzes wurde auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Ziffer 4). Die Vollziehung der Abschiebungsandrohung wurde ausgesetzt (Ziffer 5).

Die am 13. Mai 2019 dagegen erhobene Klage des Antragstellers wurde mit Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 10. Juli 2020 (RO 13 K 19.31033) abgewiesen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wurde mit Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. August 2020 (4 ZB 20.31598) abgelehnt. Ein gegen die Abschiebung nach Griechenland gerichteter Eilantrag vom 28. Januar 2021 wurde mit Beschluss des VG Regensburg am 16. Februar 2021 (RO 13 E 21.30116) abgelehnt.

Am 3. Februar 2021 stellte der Antragsteller einen Asylfolgeantrag. In der Anhörung zur Zulässigkeit des Asylantrags am 23. April 2021 gab der Antragsteller an, in Griechenland keinen Aufenthaltstitel erhalten zu haben, weil er dort keinen Antrag auf Asyl betrieben habe. Er habe in Griechenland keine Unterlagen gehabt. In Griechenland habe er etwa drei Monate auf der Insel Lesbos gelebt. Er habe dort kein Geld erhalten und auch keine Leistungen von UNHCR, UNICEF oder sonstigen Organisationen/Sozialverbänden. Er habe Arbeit gesucht, aber keine Arbeit bekommen. Er könne nicht nach Griechenland zurückkehren, weil er dort keine Unterkunft gehabt habe. Er habe in einem Zelt geschlafen. Finanzielle Unterstützung habe er keine erhalten.

Das Bundesamt lehnte den Asylfolgeantrag mit Bescheid vom 14. Juli 2022 als unzulässig ab (Ziffer 1). Der Antrag auf Abänderung des Bescheides vom 7. Mai 2019 (Az.: …*) bezüglich der Feststellung zu § 60 Abs. 5 und 7 des Aufenthaltsgesetzes wurde abgelehnt (Ziffer 2).

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag sei unzulässig, da die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens nicht vorliegen würden. Die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 VwVfG seien nicht erfüllt. Der Antragsteller könne aufgrund des in Griechenland gewährten internationalen Schutzes keine weitere Schutzgewährung verlangen. Auch sein erneuter Asylantrag wäre gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG wiederum als unzulässig abzulehnen. Es liege keine geänderte Sach- oder Rechtslage vor und es seien auch keine anderen Wiederaufgreifensgründe ersichtlich. Eine günstigere Entscheidung sei nicht möglich. Ein weiteres Verfahren sei daher nicht durchzuführen. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen zu § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG seien im vorliegenden Fall ebenfalls nicht gegeben. Es seien keine substantiierten Tatsachen vorgetragen worden, die zu einer für den Antragsteller günstigeren Entscheidung in Bezug auf die Feststellung von Abschiebungsverboten hinsichtlich Griechenlands führen könnten. Es lägen schließlich auch keine Erkenntnisse vor, dass sich die Situation für international Schutzberechtigte in Griechenland derart verschlechtert hätten, dass dem Antragsteller eine Rückkehr in den schutzgewährenden Mitgliedstaat nicht zuzumuten wäre.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 23. Juli 2022 zugestellt. Am 1. August 2022 ließ er durch seine Bevollmächtigte Klage erheben (RO 13 K 22.31216) und einstweiligen Rechtsschutz sowie Prozesskostenhilfe beantragen. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, eine Rückkehr nach Griechenland sei dem Antragsteller nicht zumutbar, da seine Behandlung durch den griechischen Staat eine Verletzung des Art. 8 EMRK darstellen würde.

Der Antragsteller lässt beantragen,

Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den o.g. Bescheid der Beklagten/Antragsgegnerin wird angeordnet, da der Asylfolgeantrag als zulässig anzusehen ist,

hilfsweise wird die Antragsgegnerin verpflichtet, gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde zu erklären, dass die Abschiebung der Antragstellerin zu unterbleiben hat, bis über das anhängige Klageverfahren in dieser Sache rechtskräftig entschieden wurde.

Die Antragsgegnerin nimmt Bezug auf die Begründung des Bescheides und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die beigezogenen elektronischen Behördenakten und die Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

1. Der Prozesskostenhilfeantrag war unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Antragstellers abzulehnen, da der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet.

Nach den §§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 114 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Ist eine Vertretung durch Anwälte nicht vorgeschrieben, so wird der Partei gemäß §§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 121 Abs. 2 ZPO auf ihren Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt ihrer Wahl beigeordnet, wenn die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen Rechtsanwalt vertreten ist.

Aus den nachfolgend dargestellten Gründen sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb der Prozesskostenhilfeantrag abzulehnen war.

2. Der Antrag ist bereits unzulässig, soweit er auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO gerichtet ist. Im Übrigen ist er zwar zulässig, aber unbegründet.

a) Statthafter Antrag ist im vorliegenden Fall der Antrag nach § 123 VwGO. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Bundesamts anzuordnen, ist unzulässig, da unstatthaft. Es ist in der Rechtsprechung umstritten, ob Eilrechtschutz in einem Asylfolgeverfahren bei Nichtergehen einer erneuten Abschiebungsandrohung nach § 80 Abs. 5 VwGO oder nach § 123 VwGO oder zu suchen ist. Für die Gewährung von einstweiligem Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO spricht zwar, dass die Ablehnung der Durchführung eines Asylfolgeverfahrens als unzulässig gem. § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist (BVerwG, U.v. 14.12.2016 - Az. 1 C 4.16) und deshalb der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gem. § 123 Abs. 5 VwGO vorrangig ist (so etwa mit ausführlicher Begründung: VG München Beschluss vom 8.5.2017 - 2 E 17.37375, BeckRS 2017, 116939 Rn. 10-15, beck-online). Allerdings ist im Falle der Erfolglosigkeit der Anfechtungsklage in der Hauptsache wegen des gestellten Hilfsantrags über eine Verpflichtungsklage auf Feststellung von Abschiebungshindernissen zu entscheiden. Zudem ist Grundlage einer Abschiebung, die mit dem Begehren auf vorläufigen Rechtschutz verhindert werden soll, nicht der streitgegenständliche Bescheid, sondern die bestandskräftig gewordene Abschiebungsandrohung aus dem ersten Asylverfahren in Verbindung mit der Mitteilung nach § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG, die kein Verwaltungsakt ist. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO würde dazu führen, dass die Klage gegen die Unzulässigkeitsentscheidung aufschiebende Wirkung hat; die Bestandskraft der bereits vollziehbaren Abschiebungsandrohung würde durch eine solche Entscheidung jedoch nicht berührt und böte zusammen mit der Mitteilung nach § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylG eine taugliche Rechtsgrundlage zur Durchführung der Abschiebung. Im Falle des Obsiegens der Antragsgegnerin wäre im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO eine entsprechende Mitteilung des Bundesamtes an die Ausländerbehörde auch dann noch nötig.

Demnach ist gegen Ziffer 1 des Bescheides vom 14. Juli 2022 allein der Antrag nach § 123 VwGO zulässig (so auch VG Ansbach Beschluss vom 26.10.2021 - AN 16 E 21.30759, BeckRS 2021, 33921 Rn. 30, beck-online), der im vorliegenden Verfahren zusätzlich neben dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt worden ist, sodass eine Auslegung des letztgenannten Antrags in einen Antrag nach § 123 VwGO nicht möglich und nicht notwendig ist, um effektiven Rechtsschutz zu erreichen.

Soweit sich der Antrag des Antragstellers in der Hauptsache hilfsweise auf die Feststellung eines nationalen Abschiebungsverbots richtet, liegt eine Verpflichtungsklage vor. Auch insofern ist im Eilverfahren nur ein Antrag nach § 123 VwGO, der eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zu einer Erklärung gegenüber der zuständigen Ausländerbehörde zum Gegenstand hat, dass die Abschiebung des Antragstellers bis zu einer Entscheidung über die Voraussetzungen des § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Hauptsacheverfahren vorläufig nicht vollzogen werden darf, statthaft.

b) Der Antrag nach § 123 VwGO ist unbegründet.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass für die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen, nötig erscheint (sog. Regelungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 129 Abs. 2 ZPO sind das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung ist dabei die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, vgl. § 77 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 AsylG.

Unabhängig vom Bestehen eines Anordnungsgrundes fehlt es an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Das Bundesamt hat den Folgeantrag des Antragstellers zu Recht als unzulässig gem. § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG abgelehnt. Es besteht kein Anspruch auf Abänderung des Bescheides vom 7. Mai 2019 bezüglich der Feststellung zu § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG.

aa) Die Entscheidung des Bundesamtes, den Antrag gem. § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG als unzulässig abzulehnen, ist rechtmäßig.

(1) Es handelt sich vorliegend um einen Asylfolgeantrag gem. § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG. Der (erste) Asylantrag des Antragstellers wurde mit Bescheid vom 7. Mai 2019 als unzulässig gem. § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG abgelehnt, da ihm internationaler Schutz in Griechenland gewährt wurde. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof lehnte mit Beschluss vom 19. August 2020 den Antrag auf Berufungszulassung des Antragstellers gegen das klageabweisende Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 10. Juli 2020 ab. Der frühere Asylantrag des Antragstellers ist somit unanfechtbar abgelehnt. In dieser Fallkonstellation liegt ein Folgeantrag i.S.d. § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG vor (so auch VG Bremen Urt. v. 23.4.2021 - 6 K 1114/20, BeckRS 2021, 8609 Rn. 27, beck-online; VG Augsburg Urt. v. 23.7.2021 - Au 4 K 20.31273, BeckRS 2021, 21984 Rn. 18, beck-online; VG Augsburg Beschluss vom 28.6.2018 - Au 4 S 18.31034, BeckRS 2018, 16737 Rn. 31, beck-online; BeckOK AuslR/Dickten, 33. Ed. 1.4.2022, AsylG § 71 Rn. 5; Bergmann/Dienelt/Bergmann, 13. Aufl. 2020, AsylG § 71 Rn. 7).

Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass eine Ablehnung des Asylantrags i.S.d. § 71 AsylG nur im Falle einer inhaltlichen Prüfung und Ablehnung der Asylgründe vorliegt, nicht aber wenn es zu einer solchen nicht gekommen ist, sondern der Asylantrag nach § 29 Abs. 1 Nr. 1a oder Nr. 2 AsylG als unzulässig angesehen worden ist (vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 15.04.2020 - AN 17 E 20.50011, BeckRS 2020, 7122 Rn. 20, 21, beck-online).

Letztlich braucht der Streit nicht entschieden zu werden, da beide Auffassungen im Ergebnis zu einer zumindest vergleichbaren Prüfung (so das VG Ansbach Beschluss vom 15.04.2020 - AN 17 E 20.50011, BeckRS 2020, 7122 Rn. 24 beck-online) des § 51 VwVfG gelangen (siehe auch VG Ansbach Urt. v. 24.11.2021 - 17 K 20.50151, BeckRS 2021, 47765 Rn. 17, beck-online, welches zunächst die vom Bundesamt gewählte Rechtsgrundlage des § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG durch § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG austauscht bzw. umdeutet). § 51 VwVfG wird in der vorliegenden Konstellation nur in Bezug auf die Frage der Unzulässigkeit geprüft und nicht in Bezug auf die materiellen Asylgründe.

(2) Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens gem. § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylG i.V.m. § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen.

Nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Zudem ist ein weiteres Asylverfahren durchzuführen, wenn neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstige Entscheidung herbeigeführt haben würden (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) oder Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO gegeben sind (§ 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG). Dabei ist der Antrag nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außer Stande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren geltend zu machen, § 51 Abs. 2 VwVfG.

Dabei genügt im Rahmen der Relevanzprüfung schon die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung aufgrund der geltend gemachten Wiederaufnahmegründe (vgl. BVerfG, B.v. 3.3.2000 - 2 BvR 39/98 - juris Rn. 32).

Es fehlt bereits an der Geltendmachung eines Wiederaufnahmegrundes durch den Antragsteller. Dieser hat in seiner Anhörung zur Zulässigkeit seines Asylantrags am 23. April 2021 keine neuen Gründe vorgetragen, die nicht schon im Erstverfahren berücksichtigt wurden. Auch mit der Klage- bzw. Antragsschrift vom 1. August 2022 wurde kein Wiederaufnahmegrund durch die Bevollmächtigte des Antragstellers substantiiert dargelegt.

bb) Das Bundesamt hat es auch zu Recht abgelehnt, den Bescheid vom 7. Mai 2019 bezüglich der Feststellung zu § 60 Abs. 5 und Abs. 7 AufenthG abzuändern. Insoweit wird auf die Ausführungen im streitgegenständlichen Bescheid Bezug genommen und von einer weiteren Darstellung der Gründe abgesehen (§ 77 Abs. 2 AsylG).

cc) Im Ergebnis war der Antrag nach § 123 VwGO daher abzulehnen.

3. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben, § 83b AsylG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 80 AsylG.