Die zulässige Klage ist unbegründet.

A.

Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Nürnberg-Fürth ist örtlich (§ 32 ZPO) und sachlich (§§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG) zuständig.

B.

In der Sache hat die Klage keinen Erfolg.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Anspruch auf Zahlung von 23.874,26 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges. Die Frage der Aktivlegitimation kann daher dahinstehen.

1. Vertragliche Ansprüche sind nicht ersichtlich. Unstreitig wurde der Kaufvertrag nicht zwischen den Parteien des Rechtsstreits, sondern zwischen der Klägerin und einem Autohaus geschlossen.

Die Klagepartei kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, dass die Beklagte aufgrund der Abgabe der Übereinstimmungsbescheinigung einer Sachwalterhaftung nach den §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB unterliege (OLG Nürnberg, Urteil vom 27.09.2021, Az. 5 U 1318/20, Seite 6).

Nach den Grundsätzen der Sachwalterhaftung auf der Grundlage des § 311 Abs. 3 BGB können auch solche Personen, die nicht unmittelbar Vertragspartei geworden sind, einer Schadensersatzhaftung nach den §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB unterfallen, wenn sie in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben und dadurch einem Beteiligten eine zusätzliche, gerade von ihnen persönlich ausgehende Gewähr für Bestand und Erfüllung des in Aussicht genommenen Rechtsgeschäfts geboten haben (BGH, Urteil vom 29.01.1997, Az. VIII ZR 356/95, juris, Rn. 8, NJW 1997, 1233). Hierzu trägt die Klägerin jedoch nicht hinreichend substantiiert vor. Diese Voraussetzungen sind jedoch auch mit der bloßen Abgabe einer Übereinstimmungsbescheinigung durch die Beklagte nicht erfüllt (so auch OLG Braunschweig, Urteil vom 20.06.2019, Az. 7 U 185/18, juris, Rn. 87, NJW-RR 2019, 1421; OLG Frankfurt, Beschluss vom 06.06.2019, Az. 19 U 44/19, juris, Rn. 17; OLG Hamm, Urteil vom 02.09.2020, Az. 30 U 192/19, juris, Rn. 49; OLG Koblenz, Urteil vom 06.02.2020, Az. 6 U 1219/19, juris, Rn. 41; OLG München, Urteil vom 04.12.2019, Az. 3 U 2220/19, juris, Rn. 33; Urteil vom 05.02.2020, Az. 3 U 6342/19, juris, Rn. 20). Eine Übereinstimmungsbescheinigung nach § 6 EG-FGV wird vom Hersteller abgegeben, um die Voraussetzungen für Angebot, Veräußerung und Inverkehrbringen von Fahrzeugen nach § 27 Abs. 1 EG-FVG zu erfüllen. Nach dem objektiven Empfängerhorizont ist einer solchen Erklärung, die nicht an den Endabnehmer gerichtet ist, dagegen keine besondere persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen durch den Hersteller zu entnehmen, zumal keine Umstände des konkreten Falls ersichtlich sind, aufgrund derer ein über die Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 6, 27 EG-FGV hinausgehender Erklärungsgehalt der Übereinstimmungsbescheinigung der Beklagten anzunehmen wäre (OLG Bremen, Hinweisbeschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082; so auch: OLG Nürnberg, Urteil vom 27.09.2021, Az. 5 U 1318/20, Seite 6).

2. Deliktische Ansprüche sind ebenfalls nicht gegeben.

a. Ein Anspruch der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 besteht nicht. Artikel 5 Absatz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798; OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 3). Zwar können EU-Verordnungen im Einzelfall grundsätzlich Schutzgesetze gemäß § 823 Abs. 2 BGB darstellen. Im vorliegenden Fall kommt Artikel 5 Absatz 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 jedoch bereits keine individualschützende, das heißt insbesondere das Vermögen Privater schützende Funktion zu. Ausweislich der Erwägungsgründe zu der vorzitierten Verordnung dient diese der Verwirklichung des Binnenmarktes (vergleiche Ziffer 1 der Erwägungsgründe) sowie der Verbesserung der Luftqualität und der Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte insbesondere zur Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vergleiche Ziffern 5 und 6 der Erwägungsgründe).

Aus diesem Grund scheidet auch ein Anspruch der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2, Art. 4 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 sowie Art. 13 der VO 715/2007/EG aus.

b. Ein Anspruch der Klagepartei aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV besteht ebenfalls nicht. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV sind keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798; OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 3). Diese Vorschriften der EG-FGV, welche die Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht umsetzen, berücksichtigen nicht den Schutz individueller Interessen, sondern stellen eine (nur) die Allgemeinheit schützende Norm dar. Es ist nicht ersichtlich, dass der Individualschutz – hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs – im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften liegt oder aber aus deren Auslegung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt.

Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der Richtlinie 2007/46/EG ergibt sich eindeutig, dass das Ziel der Richtlinie in erster Linie die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist. Überdies sollte sie die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisieren und spezifizieren, wobei diese Rechtsakte vor allem auf hohe Verkehrssicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Nutzung abzielten. Individualinteressen, vor allem das Vermögensinteresse von Kraftfahrzeugerwerbern, finden darin keine Erwähnung. Auch sonstige Erwägungsgründe der Richtlinie, insbesondere die unter Nrn. 14 und 17 genannten, betreffen neben den bereits genannten Erwägungsgründen ausschließlich weitere Allgemeingüter, nämlich ein hohes Umweltschutzniveau, den Schutz der Gesundheit und den Schutz der Verbraucher, ohne dass der Vermögensschutz des Einzelnen darin angesprochen wäre.

Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Zweck der Art. 18 Abs. 1 und 26 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG selbst, deren Umsetzung die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV dienen. Soweit nach Art. 26 Abs. 1 die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf und die Inbetriebnahme von Fahrzeugen gestatten, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind, zielt dies auf die Erleichterung des Binnenmarktes; Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie auf den Schutz des Vermögens des Autokäufers abstellt, ergeben sich nicht.

c. Eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten als Herstellerin des Fahrzeuges, das Vorhandensein zumindest einer der von der Klagepartei behaupteten unerlaubten Abschalteinrichtungen unterstellt, scheidet auch unter dem Gesichtspunkt eines Betruges gemäß § 263 StGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB im Streitfall aus. Nach § 823 Abs. 1 BGB ist derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig das Eigentum oder ein sonstiges absolutes Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Die gleiche Verpflichtung trifft gemäß § 823 Abs. 2 S. 1 BGB denjenigen, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Bei dem Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein solches Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Betrug im Sinne des § 263 StGB ist die Vermögensschädigung durch Täuschung eines anderen in Bereicherungsabsicht. Er setzt im äußeren Tatbestand eine Täuschungshandlung des Täters, einen Irrtum des Getäuschten, eine Vermögensverfügung des Getäuschten und einen Vermögensschaden des Getäuschten oder eines anderen voraus. Im inneren Tatbestand setzt er den zumindest bedingten Vorsatz voraus hinsichtlich aller Merkmale des äußeren Tatbestandes und des zwischen ihnen notwendigen Kausalzusammenhangs sowie einen erstrebten (nicht notwendig erreichten) rechtswidrigen Vermögensvorteil des Täters oder eines Dritten. Zwischen den Merkmalen des äußeren Tatbestandes muss ein kausaler und funktionaler Zusammenhang und zwischen dem Schaden und dem Vorteil die sogenannte Stoffgleichheit bestehen. Geschütztes Rechtsgut ist dabei ausschließlich das Vermögen; nicht die Redlichkeit im Geschäftsverkehr und auch nicht die Dispositionsfreiheit als solche (vgl. Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl., Rn. 1, 2, m.w.N.). Vorliegend hat die Klagepartei das Fahrzeug als Gebrauchtwagen von einem selbständigen Händler erworben, so dass der Tatbestand des Betrugs schon deswegen ausscheidet, weil das Erfordernis der Stoffgleichheit nicht erfüllt ist (siehe BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798; OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 3). Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist aus Rechtsgründen schon deshalb ausgeschlossen, weil sie bzw. die Beklagte aus dem Kaufvertrag zwischen der Klagepartei und dem Autohaus über den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen keinen unmittelbaren Vorteil ziehen konnten (BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798, Rn. 25-26). Ein etwaiger der Klagepartei entstandener Schaden kann stoffgleich allenfalls mit dem Vorteil sein, der dem Autohaus aus dem Fahrzeugverkauf zugeflossen ist (BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798, Rn. 25-26). Auch eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, dem Autohaus einen mit dem Schaden der Klagepartei stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen, kann ausgeschlossen werden (BGH, Urteil vom 30.07.2020, NJW 2020, 2798, Rn. 25-26).

d. Ein Anspruch der Klagepartei gegen die Beklagte ergibt sich auch nicht aus § 826 BGB.

§ 826 BGB ist als übergeordnete allgemeine Norm des Schadensrechts grundsätzlich neben anderen Anspruchsgrundlagen innerhalb und außerhalb des BGB anwendbar und ergänzt insoweit die konkreten Tatbestände des § 823 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB (vgl. Teichmann in Jauernig, BGB, 17. Aufl., § 826, Rn. 2). Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen gemäß § 826 BGB zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn ein Automobilhersteller dem Kraftfahrtbundesamt zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorspiegelt, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge den maßgeblichen Stickoxid-Grenzwert einhalten, während die Motorsteuerungssoftware entsprechend ihrer Programmierung bewirkt, dass im normalen Fahrbetrieb das Emissionskontrollsystem auch unter Betriebsbedingungen, die denen im gesetzlichen Emissionsprüfzyklus entsprechen, anders und hinsichtlich der Stickoxid-Emissionsverringerung weniger wirksam arbeitet als im Prüfzyklus selbst; denn dann wird die Typgenehmigungsbehörde arglistig über das wirkliche Emissionsverhalten des Fahrzeuges getäuscht (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seiten 3-4). Die Ergebnisse der gesetzlichen Emissionsprüfung, mit der festgestellt werden soll, ob das zu prüfende Fahrzeug unter bestimmten äußeren Bedingungen bei einer hinsichtlich Fahrgeschwindigkeiten, Beschleunigungen, Stillstandszeiten und Streckenlänge exakt vorgeschriebenen Fahrweise den jeweils vorgeschriebenen Emissionsgrenzwert einhält, haben dann entgegen der Erwartung der Genehmigungsbehörde für die im wirklichen Fahrzeugbetrieb zu erwartenden Abgasemissionen keine Aussagekraft (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4). Erfüllt in einem solchen Fall das Fahrzeug die Anforderungen an die Emissionsbegrenzung tatsächlich nicht, würde also bei der Emissionsprüfung der jeweilige Grenzwert nicht eingehalten, wenn das Emissionskontrollsystem im „Straßenmodus“ arbeitete, ist die Typgenehmigung objektiv zu Unrecht erteilt worden mit der Folge, dass der Fahrzeugerwerber mit Maßnahmen der Zulassungsbehörde bis hin zur Stilllegung rechnen muss (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4). Darin liegt gegebenenfalls sein Schaden.

Verhält sich dagegen das Emissionskontrollsystem eines Fahrzeuges auf dem Prüfstand und unter vergleichbaren Bedingungen im wirklichen Verkehr grundsätzlich gleich, bedeutet der Einbau einer europarechtlich unzulässigen sog. Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 für sich genommen noch kein objektiv sittenwidriges Verhalten des Fahrzeugherstellers (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4; BGH, NJW 2021, 921). Dann ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber dem Fahrzeughersteller nur gerechtfertigt, wenn zu dem Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4; BGH, NJW 2021, 921). Dabei setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein handelten, eine nicht zulässige Einrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, also vorsätzlich handelten (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4; BGH, NJW 2021, 921). Selbst der Umstand, dass das Kraftfahrtbundesamt, weil es eine unzulässige Abschalteinrichtung entdeckt zu haben meint, einen Rückruf anordnet, was hier unstreitig nicht der Fall war, lässt dabei noch nicht auf vorsätzliches Handeln des Herstellers schließen (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 4).

(1) Die Behauptung der Klagepartei, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug so ausgelegt, dass sie im Wesentlichen nur dann funktioniere, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, da sie anhand von prüfstandsbezogenen Parametern aktiviert werde, stellt sich als eine unbeachtliche Behauptung „ins Blaue hinein“ dar (OLG Nürnberg, Urteil vom 07.06.2021, Az. 5 U 759/20, Seite 8).

Auch die von der Klägerin angeführten Feststellungen des Sachverständigen Dr. M. H. vom 26.07.2021 belegen eine im wirklichen Straßenverkehr andere Funktion der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als bei der Durchführung der Emissionsprüfung nicht. Der Sachverständige hat lediglich eine Auswertung der Software vorgenommen, nicht aber Untersuchungen an einem Fahrzeug selbst durchgeführt und regt selbst an, einen entsprechenden Test auf einem Rollenprüfstand durchzuführen. Er meinte allerdings, dass die Motorsteuerung das Durchlaufen des NEFZ-Zyklus an der niedrigen Motordrehzahl und der geringen Motorbelastung (indirekt) erkenne, weil im wirklichen Verkehr solche Umstände nicht vorlägen. Bei Überschreitung der Motordrehzahl für mehr als 5 Sekunden werde eine dauerhafte Erhöhung der Kühlmittelsolltemperatur auf 100 °C ausgelöst und die Sollwert-Absenkung dauerhaft deaktiviert. Bei Zugrundelegung dieser Aussage des Sachverständigen … stellt sich die Frage, ob von einer Täuschung der Genehmigungsbehörde auch dann gesprochen werden kann, wenn eine Funktion des Emissionskontrollsystems zwar grundsätzlich im wirklichen Straßenverkehr ebenso arbeitet wie auf dem Rollenprüfstand beim Durchfahren des Prüfzyklus, jedoch so gestaltet ist, dass sie bei „normaler“ Fahrweise so gut wie immer deaktiviert wird (zu allem: OLG Nürnberg, Urteil vom 05.07.2021, 5 U 3567/19, Seite 14/15).

Diese Frage braucht das Gericht hier jedoch nicht zu entscheiden. Bei genauer Betrachtung des Gutachtens des Sachverständigen … zeigt sich, dass sich dieses nicht auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bezieht (Seite 3 des Gutachtens) und der Sachverständige selbst einräumt, dass er für den hier betroffenen Fahrzeugtyp nicht alle benötigten Daten beschaffen konnte, so dass er die Informationen über die Konfigurationsdaten teilweise aus den Daten ähnlicher …-Modelle rekonstruiert hat. Eine Vergleichbarkeit wurde von der Beklagten bestritten, da es die Motorfamilien der Beklagten in einer Vielzahl von Varianten mit unterschiedlichen Hubräumen und Leistungsstufen gibt. Dies wurde von der Klagepartei nicht bestritten.

Hinzu kommt, dass das Kraftfahrtbundesamt diesbezüglich in verschiedenen amtlichen Auskünften, die dem Gericht bekannt sind, darunter auch derjenigen, die das OLG Naumburg in der von der Klagepartei selbst zitierten Entscheidung verwertet hat, ausdrücklich festgehalten hat, dass es sich bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung in den beanstandeten Fällen nicht um eine sog. Prüfstanderkennung handele; die für das Aktivieren dieser Regelung maßgebenden Schaltbedingungen seien lediglich an die Bedingungen des Prüfzyklus „angelehnt“ (OLG Nürnberg, Urteil vom 14.06.2021, Az. 5 U 144/20, Seiten 10-11). Die Auskunft, die das OLG Naumburg in seinem Urteil vom 18.09.2020 (Az. 8 U 8/20) verwertet hat, nämlich eine Auskunft vom 20.05.2020 betreffend ein Fahrzeugmodell …, lässt nämlich deutlich erkennen, dass nach Auffassung des Kraftfahrtbundesamtes die Funktion auch im realen Verkehr unter den Prüfbedingungen des NEFZ stets eingreife und auch bei einer Abweichung von diesen Bedingungen nicht stets, sondern nur „oft“ abgeschaltet werde (S. 10 und 11 des Urteils vom 18.09.2020; OLG Nürnberg, Urteil vom 14.06.2021, Az. 5 U 144/20, Seite 11; OLG Nürnberg, Urteil vom 04.10.2021, Az. 5 U 217/21, Seite 11). Wie sich aus den weiteren Ausführungen dieses Urteils ergibt, versteht auch das OLG Naumburg die Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes dahin, dass die Solltemperatur-Regelung nicht ausschließlich auf dem Prüfstand aktiviert sei (OLG Nürnberg, Urteil vom 14.06.2021, Az. 5 U 144/20, Seite 11). Damit wird aber dem Kraftfahrtbundesamt als der Typgenehmigungsbehörde gerade nicht ein Verhalten des Emissionskontrollsystems vorgetäuscht, das – unter mit den Prüfumständen vergleichbaren Bedingungen – im wirklichen Verkehr nicht eintritt (OLG Nürnberg, Urteil vom 29.04.2021, Az. 5 U 3953/19, Seite 22). Das unterscheidet den Sachverhalt wesentlich von dem bekannten Verhalten des …-Motors …, weshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433119, juris) nicht ohne weiteres ein arglistiges Vorgehen und damit ein objektiv sittenwidriges Handeln des Fahrzeugherstellers angenommen werden kann (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 22.03.2021, Az. 12 U 1263/20, juris), so OLG Nürnberg, a.a.O. Das gälte auch dann, wenn das Eingreifen der Sollwertabsenkung zur Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte im Prüfzyklus erforderlich wäre (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.).

(2) Die weiteren von der Klagepartei in der Klageschrift aufgeführten unerlaubten Abschalteinrichtungen werden zum einen größtenteils unsubstantiiert dargestellt und stellen sich zum anderen ebenfalls als eine unbeachtliche Behauptung „ins Blaue hinein“ dar. Auch über diese Behauptungen ist kein Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben.

Zwar darf ein Kläger im Rechtsstreit auch solche Tatsachen behaupten, über deren Vorliegen er kein sicheres Wissen hat und ein solches nicht erlangen kann (OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019). Eine Partei kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 829; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019). Jedoch wird ein solches prozessuales Vorgehen dann unzulässig, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt, was nur angenommen werden darf, wenn es an jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkten für die Richtigkeit der betroffenen Behauptung fehlt (BGH, a.a.O., sowie NJW-RR 2004, 337; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019). Dies ist hier der Fall.

Dies gilt auch für die von der Klagepartei angeführte „Timer“-Funktion (Anlage K4). Dabei lässt sich ebenfalls der Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes (Anlage K4) entnehmen, dass nach Ablauf einer Zeitspanne eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt wird, was aber gerade im normalen Fahrbetrieb dann eben auch der Fall ist und im Übrigen auf dem Prüfstand wie im Straßenverkehr ersichtlich mit dem Warmlauf des Motors zu tun hat (OLG Nürnberg, a.a.O., Seite 16).

Betreffend der Erkennung der Vorkonditionierung ist zu beachten, dass keiner der inzwischen zahlreichen Rückrufbescheide des Kraftfahrtbundesamtes sich auf eine solche Funktion stützt (OLG Nürnberg, Urteil vom 04.10.2021, Az. 5 U 217/21, Seite 13).

Soweit die Beklagte das Vorliegen einer „Strategie B“ im streitgegenständlichen Fahrzeug bestreitet, trägt die Klagepartei nicht hinreichend vor. Soweit die Klagepartei diesbezüglich auf die Anlage K4 verweist (Schreiben des KBA vom 29.04.2021), so ist dabei zu beachten, dass die Auskunft sich auf ein Fahrzeug …, bezog und nicht auf den Fahrzeugtyp der Klagepartei. Die Beklagte hat ausdrücklich eine Vergleichbarkeit der Fahrzeuge innerhalb der Motorenfamilie … bestritten (Schriftsatz vom 22.10.2021, Seite 11, Bl. 167 d.A.).

Eine unzulässige an die Erkennung des Prüfstandbetriebes gekoppelten Beeinflussung der zur Reduzierung der Stickoxid-Emissionen dienenden Abgasrückführung wurde im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht vom Kraftfahrtbundesamt festgestellt. Vielmehr verfügt das streitgegeständliche Fahrzeug über eine wirksame EG-Typgenehmigung. Unstreitig ist, dass das KBA gegenüber der Beklagten bislang in keinem Fall die EG-Typgenehmigung wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in Bezug auf NOx-Emissionen ganz oder teilweise widerrufen hat.

Die von der Klagepartei zitierten Quellen haben keinen Bezug zum konkreten streitgegenständlichen Fahrzeug. Eine Vergleichbarkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit den von der Klagepartei genannten anderen Fahrzeugtypen wurde von der Beklagten substantiiert bestritten. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, lässt sich nur im Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH, 14.03.2017, Az. II ZR 42/16, Rn. 29, juris). Die Beklagte hat zu den von der Klagepartei angegriffenen Funktionen substantiierte Angaben gemacht sowie zur konkreten Funktionsweise der Emissionskontrollsysteme im streitgegenständlichen Fahrzeug und detailliert dargestellt, dass kein Mechanismus und keine Softwarelogik vorliege, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb ist und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Es oblag nunmehr der Klagepartei, dazu Stellung zu nehmen.

Hinzu kommt, dass es unter dem Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht um „schlichte“ Abschalteinrichtungen geht (OLG Nürnberg, Urteil vom 16.08.2021, Az. 5 U 1173/20, Seiten 12-13). Vielmehr behauptet die Klagepartei eine sittenwidrige, weil auf Täuschung der Genehmigungsbehörde abzielende Vorgehensweise der Beklagten, die nicht schon in der bloßen Installation einer als nicht zulässig anzusehenden Abschalteinrichtung gesehen werden kann (OLG Nürnberg, Urteil vom 16.08.2021, Az. 5 U 1173/20, Seite 13). Sie hat deshalb auch Anhaltspunkte dafür vorzutragen, die gerade auf einen solchen Sachverhalt hindeuten (OLG Nürnberg, a.a.O.). Hinsichtlich der erwähnten weiteren Einrichtungen fehlt es zumindest hieran.

(3) Ein Anspruch der Klagepartei gegen die Beklagte aus § 826 BGB ergibt sich auch nicht unter dem von der Klagepartei vorgetragenen Gesichtspunkt eines sog. thermischen Fensters. Es kann daher dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug hierüber verfügt.

Die Beklagte müsste hierfür zumindest mit Vorsatz hinsichtlich des Vorhandenseins einer unerlaubten Abschalteinrichtung gehandelt haben, und zwar zum Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs (OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.10.2019, Az. 5 U 1783/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19, mit weiteren Nachweisen). Der heutige Meinungsstand – und insbesondere die heutige Auffassung eines Zivilgerichts – ist dagegen nicht maßgeblich (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19, mit weiteren Nachweisen), ebenso wenig die Auffassung der Generalstaatsanwältin in ihren Schlussanträgen in der Rechtssache C-693/18 vor dem Gerichtshof der Europäischen Union am 30.04.2020, wonach die Ausnahmebestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eng auszulegen sei. Der Annahme des Vorsatzes steht hier entgegen, dass die maßgeblichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, nämlich Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10, keineswegs so klar formuliert sind, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste (OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, Az.: 5 U 1670/18; OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.10.2019, Az. 5 U 1783/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die Beklagte konnte vielmehr durchaus annehmen, dass die von ihr gewählte Steuerung der Abgasrückführung jedenfalls dem Grunde nach nicht zu beanstanden sei. Denn die Einstufung einer temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung als „unzulässige Abschalteinrichtung“ aufgrund der damals geltenden Bestimmungen war nicht derart eindeutig, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typgenehmigungsbehörde – und letztlich auch die Käufer – täuschen wollen (OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, Az. 5 U 1670/18; OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.10.2019, Az. 5 U 1783/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19, jeweils mit weiteren Nachweisen). Die unpräzise Fassung der Ausnahmebestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 räumt den Motorherstellern möglicherweise einen weiten Ermessensspielraum ein (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19).

Zum anderen ist davon auszugehen, dass die Beklagte, wie in der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 in Art. 3 Nr. 9 vorgeschrieben, zur Erlangung der EG-Typgenehmigung Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems, einschließlich seines Funktionierens bei niedrigeren Temperaturen nebst Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emission gemacht hat, so dass dem Kraftfahrtbundesamt bei Erteilung der Typgenehmigung die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführungsrate bekannt gewesen sein muss, von ihm aber – offensichtlich – nicht beanstandet worden ist (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19). Dass die EG-Typgenehmigung trotz Fehlens der vorgeschriebenen Angaben erteilt worden ist, kann ausgeschlossen werden (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19). Hätte das Kraftfahrtbundesamt hinsichtlich der Zulässigkeit der u.a. temperaturabhängig gesteuerten Abgasrückführung Bedenken gehegt, so hätte es die Typgenehmigung nicht oder nicht ohne weiteres erteilt (OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19). Weshalb den verantwortlichen Personen auf Seiten der Beklagten gleichwohl bewusst gewesen sein sollte, dass die von ihnen gewählte Steuerung der Abgasrückführung unzulässig sei, ist nicht ersichtlich und wird von der Klagepartei auch nicht aufgezeigt. War aber die Einstufung der temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung als unzulässige Abschalteinrichtung aufgrund der damals geltenden Bestimmungen nicht derart eindeutig, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene, so ist der Schluss nicht gerechtfertigt, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und somit die Typgenehmigungsbehörde und damit auch die Käufer täuschen wollen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19).

Darüber hinaus ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht bereits deshalb gegeben, weil die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, da diese temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (zu allem: BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 13, 18). Vielmehr bedarf es dem Hinzutreten weiterer Umstände, wonach die für die Beklagte handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmeh. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen die Klagepartei (BGH, Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 13, 19). Hierzu kann auf das oben Ausgeführte verwiesen werden.

Hinzu kommt, dass Zivilgerichte auf Grund der sogenannten Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes daran gehindert sind, etwas anderes anzunehmen, wenn die zuständige Behörde, hier das Kraftfahrtbundesamt, in einem bestandskräftigen Verwaltungsakt, hier der EG-Typgenehmigung, dem Hersteller bescheinigt, dass das streitgegenständliche Fahrzeugmodell insbesondere im Hinblick auf die Schadstoffemissionen den Anforderungen genügt (OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 15.09.2020, Az. 5 U 1331/20, 11.2.1., m.w.N.). Die Tatbestandswirkung des Verwaltungsaktes besagt nämlich, dass dann, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der ein bestimmtes Verhalten ausdrücklich erlaubt, etwa durch eine Genehmigung, die Zulässigkeit des betreffenden Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte so lange entzogen ist, als der Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist (OLG Nürnberg, Hinweisbeschluss vom 15.09.2020, Az. 5 U 1331/20, II.2.1., m.w.N.). Hier war das im Hinblick auf die EG-Typgenehmigung unstreitig nicht der Fall. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem der vom Kraftfahrtbundesamt gegenüber der Beklagten ergangenen emissionsbezogenen Rückrufbescheide betroffen.

(4) Das Vorbringen der Klage führt auch nicht dazu, dass die Beklagte entgegen ihrer gesetzlich anerkannten Geheimhaltungsinteressen und mit der Gefahr der Ausforschung einer technischen Entwicklung nunmehr ihre Emissionsstrategie dem Käufer noch detaillierter offen legen und dezidiert darlegen müsste, welche konkreten Abschaltungen ein bestimmter Motor enthält und warum diese gegebenenfalls für notwendig gehalten werden, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfällen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Die Behauptung, die Beklagte habe im Typgenehmigungsverfahren unwahre oder ungenügende angaben zum Emissionssystem gemacht, genügt aus den aufgezeigten Gründen dem Darlegungserfordernis einer Klagepartei für die Herleitung eines Anspruchs aus sittenwidriger Schädigung nicht. Hierbei ist wiederum zu berücksichtigen, dass die dem Hersteller abverlangten Angaben nach den europäischen Vorgaben zum Zeitpunkt der Genehmigung des Fahrzeugtyps im Typgenehmigungsverfahren standardisiert waren (zu allem: OLG Nürnberg, Urteil vom 27.09.2021, 5 U 1318/20, Seite 11/12).

e. Ansprüche der Klagepartei gemäß § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 826 BGB und gemäß § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB sind ebenfalls nicht gegeben. § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB stellt keine Zurechnungsnorm, sondern einen eigenständigen Haftungstatbestand dar. Der Verrichtungsgehilfe muss den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 826 BGB bzw. des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB erfüllt haben, und zwar rechtswidrig (Sprau in Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831, Rn. 8) sowie auch subjektive Elemente der unerlaubten Handlung, nämlich Vorsatz gemäß § 826 BGB und bei vorsätzlicher Straftat wie hier der des Betrugs im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB (vgl. Sprau in Palandt, BGB, 79. Auflage 2020, § 831, Rn. 8). Auch hier gilt das oben Ausgeführte: Der Annahme des Vorsatzes steht jedenfalls entgegen, dass die maßgeblichen Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 keineswegs so klar formuliert sind, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung eindeutig als unzulässig darstellen müsste (OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019, Az. 5 U 1670/18; OLG Nürnberg, Beschluss vom 02.10.2019, Az. 5 U 1783/19; OLG Nürnberg, Beschluss vom 13.02.2020, Az. 5 U 3382/19, jeweils mit weiteren Nachweisen).

II.

Die Nebenforderungen sowie die weiteren Klageanträge teilen das Schicksal des Hauptanspruchs.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 2 ZPO.

§ 708 Nr. 11, 2. Alt. ZPO ist hier nicht anwendbar, da die isolierte Kostenvollstreckung € 1.500,00 überschreitet.