A.

Der Kläger verfolgt mit seiner Klage Schadensersatzansprüche in Form des sog. kleinen Schadensersatzes gegen die Beklagte für Schäden im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs mit Dieselmotor.

Der Kläger kaufte am 21.04.2010 von einer Händlerin den von der Beklagten hergestellten Pkw Porsche 970830 Panamera Diesel V6 EU5 zu einem Kaufpreis von €. Der Pkw ist mit einem Dieselmotor ausgestattet. Motor, Motorsteuergerät und Motorsteuergerätesoftware wurden nicht von der Beklagten, sondern von der AG hergestellt und von der Beklagten in den Pkw verbaut. Die Software des Fahrzeugs ist mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) versehen.

Der Kläger behauptet, dass der streitgegenständliche Pkw vom sog. Abgasskandal betroffen sei und unzulässige Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug verbaut seien. Das Thermofenster sei Er behauptet weiter, dass eine Aufwärmfunktion verbaut sei, die nahezu nur im Prüfzyklus anspringe. Des Weiteren sei eine Prüfstandserkennung verbaut, sodass die Stickoxidwerte der Euro 5 Norm nur auf dem Prüfstand eingehalten würden. Dass die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug, das mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen sei, in den Verkehr gebracht hat, sei auf eine strategische Entscheidung ihrer Organe zurückzuführen. Die Beklagte habe die von der AG gelieferten Motoren auf ihre Gesetzmäßigkeit hin überprüfen müssen.

Der Kläger hat in der ersten Instanz die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebenen Anträge gestellt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien. Insbesondere sei das Thermofenster zulässig, weil es dem Motorschutz diene.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 10.05.2021 abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf das Urteil (Bl. 129 ff. d. A.) verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt.

Zur Begründung führt er aus, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Voraussetzungen für deliktische Schadensersatzansprüche vorlägen. Das Landgericht überspanne die Anforderungen an den klägerischen Sachvortrag. Das Landgericht habe zudem seinen Vortrag übergangen, wonach in dem Fahrzeug eine Software installiert sei, die den Prüflaufstand erkenne und über eine entsprechende Programmierung der Motorsteuerung den Stickoxidausstoß reduziere.

Der Kläger stellt im Berufungsverfahren folgenden Antrag:

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Ersturteil. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 13.09.2021 (Bl. 163 ff. d. A.) Bezug genommen Wegen des weiteren Vortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die Schriftsätze der Parteivertreter nebst Anlagen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von € sowie Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von ... €.

1. Einem Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 826, § 31 BGB steht bereits entgegen, dass es an der hinreichend substantiierten Darlegung eines vorsätzlichen und sittenwidrigen schädigenden Verhaltens der Beklagten in Bezug auf den Einbau des von der AG hergestellten Motors, des Motorsteuergeräts und der Motorsteuergerätesoftware fehlt.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 - m.w.N., Rn. 17).

b) Nach diesen Grundsätzen handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer zwar sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typengenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (vgl. BGH, Urteil vom 08. März 2021 - VI ZR 505/19 -, Rn. 19).

Jedoch ist der Motor des Fahrzeugs unstreitig nicht von der Beklagten hergestellt worden, sondern von der AG. Eine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung kommt unter diesen Umständen nur dann in Betracht, wenn einer ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB persönlich verwirklicht hat. Mit einer bloßen Zurechnung fremden Wissens entsprechend § 166 BGB kann eine Haftung nach § 826 BGB hingegen nicht begründet werden, erst recht nicht mit einer Wissenszurechnung über die Grenzen rechtlich selbstständiger Konzerngesellschaften hinaus. Für die Beklagte handelnde Personen im Sinne von § 31 BGB müssten daher gewusst haben, dass die von der AG gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts abzielenden Abschalteinrichtung ausgestattet waren und in Kenntnis dieses Umstands die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in den Verkehr gebracht haben (BGH, Urt. v. 08.03.2021 aaO).

Es fehlt allerdings an einem ausreichenden Vortrag des Klägers, der den Vorwurf der Sittenwidrigkeit unter diesem Gesichtspunkt gegenüber der Beklagten rechtfertigt. Der Kläger hat insbesondere keine konkreten Anhaltspunkte dafür dargelegt und unter Beweis gestellt, dass nicht nur bei der AG, sondern auch bei der Beklagten eine solche auf arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete Strategieentscheidung getroffen wurde oder für die Beklagte handelnde Personen an der von der AG getroffenen Entscheidung zumindest beteiligt waren. Der Umstand, dass die Beklagte die von der AG entwickelten und gelieferten Motoren von der Beklagten in ihre Fahrzeuge eingebaut wurde, genügt insoweit nicht.

Das vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.2020 - 13 U 81/19, ist durch die o.g. Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.03.2021 überholt.

2. Es kommt hinzu, dass für den Vorwurf des Klägers, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen, keine greifbaren Anhaltspunkte vorliegen. Der Kläger behauptet, dass durch ein sogenanntes Thermofenster die Abgasreinigung nur in einem bestimmten Temperaturbereich vorschriftsmäßig arbeite, dass eine Motoraufwärmfunktion verbaut sei, die nahezu nur im Prüfzyklus im Neuen Europäischen Fahrzyklus anspringt, und dass eine weitere prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung eingebaut sei. Dieser Vortrag reicht für den geltend gemachten Sittenverstoß nicht aus.

a) Thermofenster:

aa) Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sind nicht bereits deshalb gegeben, weil - unterstellt - die Beklagte den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht hat. Dieses Verhalten ist für sich genommen nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat. Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19) zugrunde liegt, und in der der Bundesgerichtshof das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 aaO, juris Rn. 13 ff.; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 25 ff.; Urt. v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20, Rn. 13; Urt. v. 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Rn. 15 ff.).

Das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster unterscheidet schon nach dem klägerischen Vortrag nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise.

bb) Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu einem zu unterstellenden Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 aaO, juris Rn. 19).

Der Kläger hat derartige Umstände nicht hinreichend vorgetragen. Das Vorliegen derartiger Umstände schließt der Senat darüber hinaus aufgrund der von der Beklagten erstinstanzlich vorgelegten, vom Kläger inhaltlich nicht bestrittenen Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.09.2020 auch aus. Dort hat das KBA für die Gruppe an Fahrzeugen mit den V6 -TDI Euro 5 Generation 2 Motoren, zu der der Porsche Panamera gehört, keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und ausgeführt, dass der Fahrzeughersteller im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens zur Verwendung des Thermofensters Angaben gemacht hat.

cc) Eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB wegen der Verwendung eines Thermofensters kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten vor dem Hintergrund der (zum Genehmigungszeitpunkt) unsicheren Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters nicht vorgelegen hat. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (vgl. BGH Urt. v. 16.9.2021 aaO, Rn. 31). Bereits aus der Entscheidung des EuGH (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18) in Bezug auf die Unzulässigkeit eines Thermofensters lässt sich entnehmen, dass bis zu diesem Zeitpunkt eine breit geführte Diskussion um die Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters geführt wurde. Auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten kann nicht festgestellt werden, denn allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer (vgl. BGH aaO, Rn. 32).

Weitergehende greifbare Anhaltspunkte, die den Schluss auf das Bewusstsein von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters bei der Beklagten erlauben könnten, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich.

b) Vorstehendes gilt sinngemäß auch für die behauptete Abschalteinrichtung der sog. Motoraufwärmfunktion, die nahezu nur im Prüfzyklus im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiv sei. Damit handelt es sich schon nach dem klägerischen Vortrag um eine auf dem Prüfstand wie auch im Realbetrieb im Grundsatz gleichsam wirkende Abschalteinrichtung. Auch in Bezug auf diese Abschalteinrichtung hat der Kläger keine Umstände vorgetragen, die - das Vorhandensein und die Unzulässigkeit der „Motoraufwärmfunktion“ unterstellt - eine besondere Verwerflichkeit i.S.d. § 826 Abs. 1 BGB begründen könnten. Allein das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung reicht für sich genommen nicht aus, um eine objektive Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten zu begründen cc) Soweit der Kläger weiter pauschal vorträgt, es sei eine Prüfstandserkennung verbaut, wonach die Stickoxidwerte der Euro 5 Norm nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, ist sein Vortrag hierzu unbeachtlich, denn er erfolgt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19) zu den Substantiierungsanforderungen im Zusammenhang mit der Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung pauschal und ins Blaue hinein, weil er - über die bloße pauschale Behauptung hinaus - keine greifbaren Anhaltspunkte für die Verwendung einer solchen Steuerung enthält (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2021 aaO, Rn. 23).

2. Ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263 StGB, 31 BGB scheitert am Fehlen der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. im einzelnen BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 17 ff. und Rn. 24 ff.).

3. Dem Kläger steht auch kein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG oder Art. 12, 18 RL Nr. 2007/46/EG zu. Diese Verordnungen bzw. diese Richtlinie stellen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich dieser Normen liegt (BGH, Urt. v. 25. 5. 2020 - VI ZR 252/19, Rn. 72 ff; BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Rn. 10 ff.; Beschluss vom 07.07.2021 - VIII ZR 218/21, Rn. 1 ff.).

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorliegen. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind - wie oben dargelegt worden ist - zwischenzeitlich durch den Bundesgerichtshof entschieden worden.