Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber unbegründet.

I. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag, da bislang keine Kündigung ausgesprochen wurde.

II. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Es fehlt sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund.

1. Der Verfügungskläger hat keinen Verfügungsanspruch.

a) Der Arbeitsvertrag sieht keinen Anspruch auf Arbeiten aus dem Home Office vor.

b) Es besteht auch kein allgemeiner Anspruch eines Arbeitnehmers auf Tätigkeit aus dem Home Office (vgl. auch ArbG Augsburg v. 07.05.2020, 3 Ga 9/20).

Insbesondere folgt aus § 2 Abs. 4 SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung kein Anspruch auf eine Tätigkeit aus dem Home Office. Schon nach der amtlichen Begründung zur SARS-CoV-2- Arbeitsschutzverordnung ist mit dieser Vorschrift ein subjektives Klagerecht von Beschäftigten - wie im Arbeitsschutzrecht üblich - nicht verbunden (vgl. Kollmer/Klindt/Schucht/N. Kollmer Corona-ArbSchV § 2, Rn. 10; Felz, Die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung, ARP 2021, 34; Schiefer, DB 2021, 114 ff.). Es handelt sich vielmehr um eine Regelung des Arbeitsschutzes, die nur eine Prüfpflicht des Arbeitgebers statuiert, ob eine Tätigkeit nicht ins Home Office verlagert werden kann.

Verweigert der Arbeitgeber das Arbeiten im Home-Office, so steht dem Arbeitnehmer unter anderem die Möglichkeit offen, die Arbeitsschutzbehörden oder die Unfallversicherungsträger einzuschalten (vgl. vgl. Kollmer/Klindt/Schucht/N. Kollmer Corona-ArbSchV § 2, Rn. 10; Felz, Die neue Corona-Arbeitsschutzverordnung, ARP 2021, 34).

c) Wenn der Arbeitsort nicht vertraglich festgelegt ist, kann ihn der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts nach billigem Ermessen bestimmen (vgl. LAG Köln v. 06.07.2015, 5 SaGa 6/15, Rn. 5 f.; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14, Rn. 30). Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht des Arbeitgebers, aus dem sich unmittelbar keine Pflicht des Arbeitgebers zur Ausübung des Direktionsrechts in gewünschter Weise herleiten lässt, da die Konkretisierung der Arbeitspflicht nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers ist (vgl. LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14, Rn. 30).

aa) Nur der Vortrag des allgemeinen Infektionsrisikos auf dem Arbeitsweg, am Arbeitsort und in der Mittagspause sind schon keine ausreichenden Gründe, die gegen eine Ausübung des Direktionsrechts der Verfügungsbeklagten bezüglich des Arbeitsortes im Rahmen billigen Ermessens sprechen. Insbesondere reicht die allgemeine Gefahr, sich auf dem Weg zur Arbeit mit Covid-19 anzustecken, nicht alleine aus, um das Arbeiten am Arbeitsort zu verweigern (vgl. auch Schäfer, ArbRB 2020, 370).

bb) Zwar hat der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts die Verpflichtungen des § 618 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass er Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten sowie Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln hat, dass der Verpflichtete gegen Gefahren für Leib und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet. Wie der Arbeitgeber dies tut, obliegt jedoch ihm, so dass kein Anspruch auf eine bestimmte Art und Weise der Ausübung des Direktionsrechts besteht. Vorliegend hat der Verfügungskläger nach dem Vortrag der Verfügungsbeklagten ein Einzelbüro. Diesen Vortrag hat der Verfügungskläger nur pauschal bestritten. Von der Frage der Zulässigkeit dieses pauschalen Bestreitens unabhängig, fehlt es jedoch bereits an einem Vortrag des Verfügungsklägers dazu, worin sein Gesundheitsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz liegen soll.

cc) Ein Anspruch auf eine Tätigkeit im Home Office ergibt sich auch nicht aus der Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB. Diese verpflichtet im arbeitsrechtlichen Dauerschuldverhältnis zur gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Vertragspartners, um insbesondere dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks zu dienen (vgl. BAG v. 10.09.2009- 2 AZR 257/08 - Rn. 20). Diese Rücksichtnahmepflicht kann im Arbeitsverhältnis dazu führen, dass die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens derart konkretisiert wird, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird, wenn er aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen (vgl. BAG 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 26-27 mwN; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.14, 5 Sa 378/14,Rn. 31).

Vorliegend geht es mit Blick auf die Rücksichtnahmepflicht jedoch schon gar nicht darum, dass der Verfügungskläger seine Tätigkeit nur im Home Office und nicht im Büro ausüben könnte.

Hinzu kommt, dass selbst in den Fällen der Konkretisierung der Ausübung des Direktionsrechts durch die Rücksichtnahmepflicht kein Anspruch auf eine Ersetzung der Ermessensentscheidung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO besteht. Denn eine gerichtliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB scheidet im Anwendungsbereich des § 106 GewO aus, so dass sich auch diesbezüglich kein Anspruch des Verfügungsklägers auf eine Gestattung der Tätigkeit im Home Office ergeben kann. Der Grund für die Nichtanwendbarkeit des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB liegt darin, dass eine gerichtliche Ersetzung des Direktionsrechts unzulässigerweise in die Organisationshoheit des Arbeitgebers eingreifen würde (BAG v. 18.10.2017, 10 AZR 330/16, Rn. 72, 75 - zitiert nach juris).

d) Ein Anspruch des Verfügungsklägers ergibt sich auch nicht aus einem möglichen Verstoß der Anordnung der Anwesenheitspflicht im Büro gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a BGB. Selbst für den Fall, dass der Entzug des Home Office am 1.1.2021 gegen das Maßregelungsverbot verstoßen würde, würde daraus nur die Unverbindlichkeit dieser Anweisung folgen (Preis in Erfurter Kommentar, 21. Aufl. 2021, § 612 a BGB, Rn. 23), aber nicht ein Anspruch auf Gestattung der Tätigkeit im Home Office. Auch hier gilt, dass kein Anspruch auf die Ausübung des Direktionsrechts in einer bestimmten Art und Weise besteht und eine gerichtliche Ersetzung des Direktionsrechts ausscheidet (siehe unter II. 1. c) cc).

e) Dasselbe gilt bezüglich einer möglichen Altersdiskriminierung durch den Entzug des Home Office. Auch diese würde, falls sie vorliegt, gemäß § 7 Abs. 1 AGG i. V. m. § 134 BGB nur zur Unwirksamkeit der Anweisung vom 1.1.2021, nicht aber zu einem Anspruch auf Gestattung der Tätigkeit im Home Office führen und keine Anspruch auf die Ausübung des Home Office in einer bestimmten Art und Weise begründen (siehe unter II. 1. c) cc).

f) Für einen Anspruch aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz fehlt es an ausreichendem Vortrag des Verfügungsklägers.

Nach diesem Grundsatz muss der Arbeitgeber Arbeitnehmer, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gegebenen Regelung gleich behandeln (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 112, Rn. 3). Voraussetzung für einen Anspruch aus diesem Grundsatz ist, dass es eine Gruppe von Arbeitnehmern mit einer vergleichbaren Tätigkeit innerhalb eines Unternehmens gibt und dass der Verfügungskläger ohne sachlichen Grund von begünstigenden Regelungen des Arbeitsverhältnisses ausgenommen wäre.

Hier hat der Verfügungskläger unabhängig von der Frage, ob die Verfügungsbeklagte und die F. AG einen gemeinsamen Betrieb bilden, nichts dazu vorgetragen, dass es in der Tätigkeit mit ihm vergleichbaren Mitarbeitern der Verfügungsbeklagten gestattet wäre, im Home Office tätig zu sein. Er hat lediglich vorgetragen, dass es der einen weiteren Mitarbeiterin der Verfügungsbeklagten sowie den Beschäftigten der F. GmbH - bis auf zwei Sekretärinnen - seit Dezember 2020 gestattet sei, im Home Office zu arbeiten. Seiner Darlegungslast für einen Anspruch aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz hätte es oblegen, eine Differenzierung nach Gruppen von Arbeitnehmern vorzutragen und Ausführungen zu einer Vergleichbarkeit der Tätigkeit der Arbeitnehmer vorzunehmen. Problematisch ist bezüglich eines Anspruchs aus arbeitsrechtlichem Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegend überdies, dass bei der Verfügungsbeklagten selbst nur eine weitere Mitarbeiterin neben dem Verfügungskläger beschäftigt ist und der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht die Besserstellung einzelner verbietet, da grundsätzlich der Vorrang der Vertragsfreiheit gilt (vgl. Linck in Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 112, Rn. 4),

2. Darüber hinaus fehlt es auch an einem Verfügungsgrund.

a) Für einen Verfügungsgrund ist die objektive Besorgnis erforderlich, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Gläubigers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 935 ZPO, Rn. 10).

b) Nach der eidesstattlichen Versicherung des Verfügungsklägers ist dieser wegen seines Alters eines erhöhten Risikos bei einer Erkrankung an Covid-19 ausgesetzt, zudem seien seine Ehefrau und sein Sohn Risikopatienten. Teilweise könne er mit dem Auto anreisen, teilweise müsse er die öffentlichen Verkehrsmittel nutzen, wenn seine Ehefrau zwingend das Auto benötige. Ein Infektionsrisiko ergebe sich durch den Arbeitsweg, die Anwesenheit im Büro sowie die Mittagspausen.

c) Damit ist eine besondere Dringlichkeit, wie sie der einstweilige Rechtsschutz erfordert, nicht ausreichend vorgetragen. Es ist in keiner Hinsicht vorgetragen, worin das Infektionsrisiko durch die Anwesenheit am Arbeitsplatz und in den Mittagspausen besteht. Auch mit Blick auf den Arbeitsweg reicht der Vortrag, dass teilweise das Auto nicht genutzt werden könne, weil die Ehefrau dieses zwingend benötige nicht aus, da dieser zu vage ist. Insbesondere wird nicht deutlich, wie häufig die Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel erforderlich ist. In Betracht kommt bei „teilweise“ auch nur ein sehr geringer Umfang eines Risikos. Zudem ist auch das genaue Gesundheitsrisiko durch eine mögliche Covid-19-Erkrankung nur durch einen generellen Verweis auf das (nicht genau bezeichnete) Alter des Verfügungsklägers sowie den Hinweis auf die Asthmaerkrankung des Sohnes und die Krebserkrankungen der Ehefrau nicht konkret vorgetragen.

d) Hinzu kommt, dass eine einstweilige Verfügung, die einen Anspruch auf Tätigkeit im Home Office gewährt, nicht nur eine sichernde, sondern bereits eine teilweise befriedigende Wirkung bis zur Entscheidung der Hauptsache hat. Sie würde für die Dauer des Vollzugs des Antrags auf Gestattung des Home Office die Hauptsache vorwegnehmen. Daraus folgt, dass mit Blick auf das rechtsstaatliche Gebot auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, das für beide Parteien im einstweiligen Rechtsschutz gleichermaßen gilt, die Interessen des Gläubigers am Erlass der einstweiligen Verfügung gegen die Interessen des Schuldners am Nichterlass abzuwägen sind und die einstweilige Verfügung nur bei einem Überwiegen der Interessen des Gläubigers zu erlassen ist. Dafür reichen die Darlegungen des Verfügungsklägers bezogen auf die Dringlichkeit nicht aus (vg. unter II. 2. c).

e) Schließlich ist zu berücksichtigen, dass bei Weisungen des Arbeitgebers in aller Regel dem Arbeitnehmer zumutbar ist, der Anweisung zunächst Folge zu leisten und deren Zulässigkeit im Hauptsachverfahren klären zu lassen (vgl. Scholz in Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl. 2020, 3.4.8.2). Dabei sind bei der Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers an der Unverbindlichkeit der Weisung gegen die Interessen des Arbeitgebers an der Durchsetzung der Weisung auch die für das Vorliegen des Verfügungsanspruchs sprechenden Gründe zu berücksichtigen. Je mehr für den Verfügungsanspruch spricht, desto weniger schutzwürdig sind die Interessen des Arbeitgebers an der Durchsetzung der wahrscheinlich vertragswidrigen Maßnahme und umgekehrt (vgl. Scholz in Ostrowicz/Künzl/Scholz, Handbuch des arbeitsgerichtlichen Verfahrens, 6. Aufl. 2020, 3.4.8.2). Wie oben ausgeführt (siehe unter II. 1.) ist ein Verfügungsanspruch nicht hinreichend dargelegt.

III. Die Verhandlung war nicht wieder zu eröffnen. Es liegt kein zwingender Grund im Sinne des § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 156 Abs. 2 ZPO für die Wiedereröffnung der Verhandlung vor. Die Verhandlung war nach Beratung mit der Kammer (vgl. BAG Beschluss vom 18.12.2008 - 6 AZN 646/08, BeckRS 2009, 52090, Rn. 6 ff.) auch nicht gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 156 Abs. 1 ZPO wieder zu eröffnen, da der neue Vortrag für den geltend gemachten Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund nicht entscheidungserheblich war.

IV.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 ZPO.

2. Der Streitwert wird gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG i. V. m. §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ZPO auf ein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt festgesetzt.

3. Gegen diese Entscheidung kann der Verfügungskläger nach Maßgabe nachfolgender RechtsmittelbelehrungBerufung zum Landesarbeitsgericht München einlegen.