Das LG München II, Kammer für Handelssachen ist sachlich gem. § 14 I UWG, örtlich gem. § 39 ZPO zuständig, die funktionale Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen ergibt sich aus § 95 Nr. 5 GVG.

I.

Die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 2) ist begründet.

Die Klagebefugnis des Klägers folgt aus § 8 III Nr. 3 UWG.

Dem Kläger steht jedenfalls ein Anspruch auf Unterlassung zu gem. §§ 8 I, 3 I, 3a UWG iVm § 21 I AMG, § 3 a HWG.

Die Beklagte hat nach eigenem Vortrag ein Kosmetikum im Sinne von § 2 V LFGB hergestellt und vertrieben. Danach sind kosmetische Mittel Stoffe oder Gemische aus Stoffen, die ausschließlich oder überwiegend dazu bestimmt sind, äußerlich am Körper des Menschen oder in seiner Mundhöhle zur Reinigung, zum Schutz, zur Erhaltung eines guten Zustandes, (…) oder dazu angewendet werden, den Körpergeruch zu beeinflussen. Hier wird verwendet ein Gemisch aus Stoffen, nämlich Isomalt, Maltodextrin, Trehalose, Magnesium Stearate, Lacitol, Acacia Senegal Gum, Pfefferminzaroma, d.h. Zuckeraustauschstoffen, Viskositätsregler,und Füllstoffen, denen mit dem Streptococcus salivarius M 18 ein natürlicher Bestandteil der Mundflora des Menschen beigefügt ist, wobei sich nicht ergibt, in welcher Menge. Diese werden in Form von Lutschtabletten verkauft, werden also bestimmungsgemäß in der Mundhöhle des Menschen verwendet, und führen jedenfalls schon aufgrund des beigefügten Pfefferminzaromas zu einer Beeinflussung des Mundgeruchs. Nach Auffassung der Kammer sind die Lutschtabletten tatsächlich bloßes Kosmetikum. Eine arzneimittelrechtliche Zulassung hat das Produkt nicht.

Mit der von der Klägerseite beanstandeten Präsentation des Mittels stellt die Beklagte dieses jedoch aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers als Arzneimittel im Sinne von § 2 I Nr. 1 AMG dar. Präsentationsarzneimittel sind danach solche Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die zur Anwendung im oder am menschlichen … Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher … Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind. Das Produkt erfüllt hier diese Voraussetzungen, weil es zwar nicht ausdrücklich als solches bezeichnet ist (die Beklagten bezeichnet das Produkt ausdrücklich als „dentales Kosmetikum“), aber weil es bei einem durchschnittlich informierten Adressaten aufgrund der gesamten Umstände der Darstellung den Eindruck eines solchen Arzneimittels macht.

Die Beurteilung kann die Kammer, die Teil angesprochenen Verkehrskreise iSd § 3 IV UWG ist, selbst vornehmen.

In der Gesamtschau von Werbung, Produktaufmachung und Außendarstellung sowie der über das Produkt getroffenen Aussagen ergibt sich hier folgendes:

Das Produkt hat auf der Außenverpackung die stilisierte Ansicht eines Zahnes in der Zahnwurzel. Ebenso ist das sog. ... ein stilisierter Zahn mit einem Regenschirm in rotem Feld abgebildet. Es wird anstelle des deutschen Ausdrucks „Zahn“ das lateinische Adjektiv „Dental“ verwendet. Auf der Verpackung steht ausdrücklich „schützt vor Karies und Parodontose“, beides menschliche Krankheiten bzw krankhafte Beschwerden. Neben der abgebildeten – und hochwertigenVerpackung der Tabletten selbst findet sich eine Art Siegel „Klinisch geprüft“, d.h. der Ausdruck „Klinik“ wird im Bewusstsein des Betrachters assoziiert. Auf Seite 2 der Produktwerbung findet sich der Hinweis, die „regelmäßige Einnahme“ helfe bei Parodontitis, d.h. Zahnfleischentzündungen, die zur Zerstörung des Zahnhalteapparates und zum Zahnverlust führen könnten, es wird von „krankmachenden“ Bakterien gesprochen. Es findet sich eine etwas wissenschaftlich aussehende Abbildung eines Bakteriums. Zudem werden als Experten jeweils Ärzte zitiert, einmal ein Zahnarzt, sowie die Verwaltungsrätin der Beklagten, beide mit ihren Doktortiteln Dr. med dent und Dr. med. Auch findet sich eine ausführliche Liste von FAQ´s, die sich beispielsweise mit der Frage der besten Einnahme und der Wirkungszeit beschäftigen. Gegenüber dieser stark medizinisch und wissenschaftlich wirkenden Seriosität treten die für ein Kosmetikum sprechenden Angaben für die Kammer deutlich in den Hintergrund. Diese sind das „minzig frisch“ und die Angabe „dentales Kosmetikum“ auf der Verpackung, sowie die Aussage, das Produkt helfe gegen Mundgeruch. Auch spricht für ein Kosmetikum der Vergleich zwischen dem Produkt und Mundspülungen. Überwiegend finden sich hier jedoch Aussagen, die auf eine krankheitsbezogene Wirkung abstellen. Ein Kosmetikum beispielsweise nimmt man nicht ein. Zahnpflegekaugummis, die als tertium comparationis genutzt werden könnten, werben nicht mit Bildern von Bakterienstämmen. Gerade die Tatsache, dass ausdrücklich mit der Beifügung von Bakterien geworben wird, spricht auch für eine Nähe zur Arznei.

Für die Kammer spricht auch der Preis von ca. 1 € pro Tablette für sich. Insgesamt ist das Produkt hier sehr weit entfernt von Zahnpasten, Mundspülungen und den durchschnittlichen Zahnpflegekaugummis oder Pastillen gegen Mundgeruch einzuordnen.

Damit ist die Werbung nach § 3 a HWG unzulässig.

§ 3 a HWG ist Marktverhaltensregelung iSd § 3 a UWG. Damit liegt ein Rechtsbruch und somit folgend eine unlautere und damit iSd §§ 3, 8 I UWG unzulässige geschäftliche Handlung vor.

Auf die Frage, ob das Produkt die von der Beklagtenseite behaupteten Wirkungen tatsächlich aufweise, und ob die vorgelegten Studien dies belegten, kam es somit nicht an, der beantragte Sachverständigenbeweis war nicht zu erholen.

II.

Damit ergibt sich der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale in der geltend gemachten Höhe gem. § 13 III UWG. Diese ist nicht angegriffen worden.

III.

Zur Kostenentscheidung hinsichtlich der Beklagten zu 1): aufgrund der übereinstimmenden Erledigterklärung war hier nur noch über die Kosten des Verfahrens gem. § 91 a ZPO zu entscheiden. Auf die geltend gemachte Kostenpauschale wurde stillschweigend vernünftigerweise verzichtet, eine kostentechnische Auswirkung ergab sich hieraus jedoch nicht. Hier war die samtverbindliche Kostentragung der Beklagten zu 1) und 2) auszusprechen: Unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Erledigung des Verfahrens wäre auch die Beklagten zu 1) unterlegen. Dass sie das Handelsunternehmen an die Beklagte zu 2) übertragen hat, lässt die Wiederholungsgefahr, die aufgrund der getroffenen Werbeaussagen und damit des Wettbewerbsverstoßes gegeben war, bekanntlich nicht entfallen. Ohne die Abgabe der Unterlassungserklärung wäre sie ebenso wie die Beklagte zu 1) verurteilt worden.

IV.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus dem Gesetz.

V.

Der Streitwert ist bereits mit Beschluss vom 9.1.2025 festgesetzt worden, siehe Protokoll.