Die Klägerin wendet sich gegen den Vertrieb und die Gestaltung eines Oberbekleidungsstücks der Beklagten zu 1) und macht insoweit markensowie wettbewerbsrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche geltend.

Die Klägerin ist ein bekannter Sportartikelhersteller. Die Beklagte zu 1) ist ein USamerikanisches Modeunternehmen, das sich im Luxussegment sieht. Die Klägerin beanstandet die aus dem Klageantrag ersichtliche, in weißer Farbe gehaltene Gestaltung des linken Oberarms (aus Trägersicht) des dort abgebildeten Kleidungsstücks. Die im Klageantrag verwendeten Abbildungen entstammen der Webseite der Beklagten zu 1) https://www.th... com/de/shopping/n...-hoodie-14123602, wo die Ware mit dem angegriffenen Zeichen als „Navy Waffle Raglan Sleeve 4 Bar Hoodie“ beworben wurde (vgl. Screenshot S. 22 der Klageschrift = Bl. 22 d.A. sowie Screenshot S. 53 des Schriftsatzes vom 04.10.2022 = Bl. 145 d.A.). Die Internetseite der Beklagten zu 1) enthält den Hinweis „SHIPPING TO GERMANY“. Die Klägerin ließ einen Testkauf durchführen, aufgrund dessen das im Klageantrag abgebildete Oberbekleidungsstück nach M. geliefert wurde (= Anlage LSG 5). Die Anlage LSG 2 stellt die Rechnung zum Testkauf dar. In dieser ist die Beklagte zu 2) als Versenderin und Rechnungsausstellerin angegeben. Der Kaufpreis betrug laut Rechnung 1.310,00 Euro (vgl. Anlage LSG 2).

Die Klägerin stützt ihre geltend gemachten Ansprüche vorrangig auf eine Verletzung der Rechte aus § 4 Nr. 2 MarkenG (sog. horizontale Drei-Streifen Marke = Klagemarke 1), hilfsweise auf die Rechte aus der Bildmarke DE 399123555 (Anlage LSG 1 = Klagemarke 2), weiter hilfsweise auf die Rechte aus § 4 Nr. 2 MarkenG (sog. traditionelle Drei-Streifen Marke = Klagemarke 3), weiter hilfsweise auf die Rechte aus § 4 Nr. 3 MarkenG, höchst hilfsweise auf §§ 3, 4 Nr. 3, 5 Abs. 2, 8 Abs. 1 UWG.

Die Klagemarke 1 ist laut Klägerin (vgl. Schriftsatz vom 20.12.2023, S. 29 = Bl. 903 d.A.) eine Positionsmarke, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie aus drei gleich großen und gleich breiten, parallellaufenden Streifen besteht, die horizontal um den Ärmel eines Bekleidungsstücks verlaufen. Exemplarisch verweist die Klägerin als Beispiel einer Benutzung dieser Marke auf das auf S. 18 und 19 der Klageschrift (= Bl. 18, 19 d.A.) gezeigte Jacken-Modell der Klägerin. Zur Verdeutlichung verweist die Klägerin auf die nachfolgende Zeichnung (vgl. Schriftsatz vom 20.12.2023, S. 29 f. = Bl. 903 f. d.A.)

Der Gegenstand des Schutzes dieser Benutzungsmarke wird laut Klägerin durch eine Zeichenserie gekennzeichnet, die durch die immer gleichbleibende Zeichencharakteristik bestimmt wird. Der Schutz der Klagemarke 1 gehe damit laut Klägerin nicht nur auf den Schutz genau eines Bekleidungsstücks zurück, sondern auf eine Zeichenserie, bei der Kern der Kennzeichnung gerade in einer Positionsmarke liegt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie aus drei gleich großen und gleich breiten, parallellaufenden Streifen besteht, die horizontal um den Ärmel eines Bekleidungsstücks verlaufen.

Die Klagemarke 3 beschreibt die Klägerin wie folgt: Das Zeichen ist eine Positionsmarke. Es besteht aus drei parallelen gleich breiten und zur Grundfarbe kontrastierenden Streifen, die an der Außenseite des Ärmels eines Oberbekleidungsstücks angebracht sind.

Für das vorliegende Verfahren stützt sich die Klägerin zum einen auf die zur eingetragenen Marke DE 399123555 korrespondierende Benutzungsmarke. Diese Marke schützt laut Klägerin eine Positionsmarke, die durch folgende Abbildung

und mit folgender Beschreibung bestimmt wird (vgl. Schriftsatz vom 30.12.2022 S. 42, 43 = Bl. 375, 376 d.A.):

Das Zeichen ist eine Positionsmarke. Es besteht aus drei parallelen gleich breiten und zur Grundfarbe kontrastierenden Streifen, die an der Außenseite des Ärmels eines Oberbekleidungsstücks angebracht sind. Die Umrisse der Jacke dienen nur zur Verdeutlichung der Position der Marke auf der Jacke und der Größenverhältnisse der Marke selbst.

Ferner stützt sich die Klägerin als Klagemarke 3 auf eine Positionsmarke, die durch folgende Abbildung

und mit folgender Beschreibung bestimmt wird (vgl. Schriftsatz vom 30.12.2022, S. 43 = Bl. 376 d. A.):

Das Zeichen ist eine Positionsmarke. Es besteht aus drei parallelen gleich breiten und zur Grundfarbe kontrastierenden Streifen, die an der Außenseite des Ärmels eines Oberbekleidungsstücks angebracht sind. Gegenstand der Marke ist laut Klägerin nicht das konkrete bildhaft wiedergegebene Oberbekleidungsstück in seiner Gesamtheit und auch nicht das isolierte Zeichen (Streifen), sondern die Streifen in ihrer Position auf der Oberbekleidung.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass die angegriffene Kennzeichnung ihre Markenrechte verletze, was laut Klägerin durch jüngst ergangene Gerichtsentscheidungen bestätigt werde (vgl. Entscheidungen in den Schriftsätzen vom 11.06.2024 und 01.08.2024). Es bestehe Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Aufgrund der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarken und Warenidentität halte die von den Beklagten verwendete streitgegenständliche Kennzeichnung den notwendigen Abstand nicht ein. Das angegriffene Zeichen bestehe aus

- vier Streifen (Anzahl ähnlich)

- parallele Streifen (identisch)

- zur Untergrundfarbe kontrastierende Streifen (identisch)

- gleich breite und gleich große Streifen (identisch)

- an identischer Position (bzgl. der nach § 4 Nr. 2 MarkenG geschützten umlaufenden Streifen der Klagemarke 1) bzw. an ähnlicher Position (bzgl. der „klassischen“ drei Streifen der Klagemarken 2 und 3), weshalb jeweils eine hohe Zeichenähnlichkeit gegeben sei.

Die Klägerin meint, ihre Ansprüche würden sich zudem aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ergeben. Der Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei bereits dann eröffnet, wenn ein solcher Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen herrsche, dass der Verkehr einen Zusammenhang zwischen dem Zeichen und der Marke sehe, d. h. die beiden gedanklich miteinander verknüpfe, ohne sie jedoch zu verwechseln. Es sei daher nicht erforderlich, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch sei, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bestehe.

Die Klägerin meint, dass die Klagemarken 1, 2 und 3 als Positionsmarken originär nicht schwach kennzeichnungskräftig seien, sondern von Haus aus originäre Kennzeichnungskraft besäßen. Insoweit wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 20.12.2023 S. 45 ff. (= Bl. 919 ff. d.A.) und im Schriftsatz vom 31.05.2024 S. 11 ff. (= Bl. 1250 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die gegenständliche Streifenkennzeichnung eine markenmäßige Verwendung darstelle. Der Begriff der markenmäßigen Verwendung sei weit zu fassen. Für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung sei es bereits ausreichend, dass das beanstandete Zeichen im Rahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch als Herkunftshinweis diene. Dabei genüge die objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit, dass der Verkehr einen Herkunftshinweis annehme (EuGH GRUR 2003, 55 – Arsenal Football Club, Rn. 57 und 51; EuGH GRUR 2002, 692 Rn. 17 – Hölterhoff). Insbesondere befinde sich die beanstandete Kennzeichnung an der Stelle, an der innerhalb der fraglichen Branche typischerweise ein Herkunftshinweis angebracht sei. Hieran sei der Verkehr auch gewöhnt. Ausreichend sei es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betroffenen Verkehrskreises der Verwendung des Zeichens eine markenmäßige Bedeutung beimesse. Es entspreche der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass bei besonderer Bekanntheit der verletzten Kennzeichnung regelmäßig markenmäßige Verwendung anzunehmen sei, weil der Verkehr dazu neige, die ihm bekannte Kennzeichnung wiederzuerkennen. Die Klagemarken seien bekannt, was durch die vorgelegten Umfragegutachten (LSG 13, 14, 20, 46) belegt werde. Der Endverbraucher sei bei Sport- und Freizeitbekleidung an die Verwendung bekannter Kennzeichen, wie etwa die drei Streifen von „adidas“ gewöhnt. Die Beklagten würden die Streifenkennzeichnung nach diesen Grundsätzen markenmäßig verwenden, da sie der Verkehr als Herkunftshinweis auffasse. Die streitgegenständliche Streifengestaltung an dem Bekleidungsstück finde sich an eben jener, für einen markenmäßigen Hinweis typischen Stelle. Sie erschöpfe sich nicht lediglich in einer funktionalen oder schmückenden Bedeutung. Eine besondere funktionsspezifische Nützlichkeit komme den Streifen nicht zu und stelle sich aus der Verkehrssicht auch nicht als reiner Zierrat dar. Die Streifen seien farblich kontrastiert und optisch schon wegen der Größe und Massivität von einiger Präsenz. Maßgebliche Teile des Verkehrs würden deshalb davon ausgehen, dass mit den Streifen ein Herkunftshinweis verbunden ist. Dass die Streifen zusätzlich zum Herkunftshinweis schmückend wirken würden, stehe dem nicht entgegen. Darüber hinaus könne es gerade angesichts der gerichtsbekannt außerordentlich bekannten Kennzeichnung der Klägerin nicht zweifelhaft sein, dass zumindest die Annahme bestehen kann, dass es – was ausreiche – Verbindungen zwischen den Unternehmen gebe, z.B. lizenzvertraglicher Art, wenn eine Kennzeichnung wie die streitgegenständliche verwendet werde.

Die Klägerin meint, dass in bestimmten Warensektoren eine Verkehrsgewöhnung bestehen kann, dass gewisse Zeichen (auch einfache geometrische Figuren) ggf. an bestimmten Positionen einen Herkunftshinweis darstellen. Der relevante Verkehr sei z.B. daran gewöhnt, an der Seite von Schuhen, an der Seite von Hosen oder auch an der Seite von Ärmeln in dort angebrachten Zeichen (Streifen, Häkchen, Vektor, etc.) einen Herkunftshinweis zu erkennen. Die Klägerin meint unter Verweis auf S. 65 ff. des Schriftsatzes vom 30.12.2022 (= Bl. 398 ff. d.A.) und Anlage LSG 38, dass es eine gängige Kennzeichnungspraxis gebe, Kleidungsstücke am Oberarm mit den Oberarm umlaufenden Zeichen als Herkunftshinweis zu versehen. Hierbei merkt sie an, dass es dabei nicht darum gehe, ob hier eine Wortmarke, eine Bildmarke, eine Positionsmarke, etc. angebracht sei. Es sei lediglich entscheidend, dass das Verkehrsverständnis im Bereich der Oberbekleidung dergestalt festzustellen ist, dass der relevante Verkehr in Deutschland daran gewöhnt sei, an eben jener Stelle (Ärmel eines Oberbekleidungsstücks) jedenfalls auch einen Herkunftshinweis zu finden.

Der Begriff des kennzeichenmäßigen Gebrauchs im Rahmen des § 15 Abs. 2 MarkenG sei im Interesse eines umfassenden Kennzeichenschutzes weit auszulegen. Das angegriffene Zeichen müsse aus der Perspektive seines Durchschnittsadressaten als Hinweis auf den Unternehmensträger, auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen verstanden werden können. »Können« bedeute hier im Wortsinne, dass die bloße objektive, nicht völlig fernliegende Möglichkeit eines solchen Verkehrsverständnisses ausreiche. Nur wenn das angegriffene Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne aufgefasst werden könne, sei ein kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen (Goldmann, Unternehmenskennzeichen, 5. Auflage 2023, D. Die kennzeichenmäßige Benutzung, Rn. 90). Diese Ausführungen würden für Marken entsprechend gelten, da es bei beiden um die gleichen grundsätzlichen Fragen eines kennzeichenmäßigen/markenmäßigen Gebrauch gehe. Die Heranziehung von Rechtsansichten zu Form- und Mustermarken sei für den vorliegenden Fall deswegen nicht angezeigt, da es hier um eine Positionsmarke gehe. Insbesondere bei markentypischer Positionierung wie hier sei daher regelmäßig von rechtsverletzender Benutzung auszugehen. Es sei auch kein schutzwürdiges Bedürfnis erkennbar, ausgerechnet fremde Marken zur Ausschmückung des eigenen Produkts verwenden zu dürfen. Vielmehr könne gerade auch die Verwendung einer Marke als Teil dekorativer Produktgestaltung ohne weiteres die spezifischen markenrechtlich anerkannten Interessen des Kennzeicheninhabers verletzen, insbesondere wegen Verwässerungswirkungen und in Form der weit verbreiteten Ausnutzung des Aufmerksamkeitseffektes bekannter Marken. Die ornamentale Verwendunq fremder Marken oder diesen ähnliche Zeichen werde sich häufig als (zumindest auch) herkunftshinweisende und damit rechtsverletzende Benutzunq darstellen. Soweit eine fremde Marke ausschließlich als Ornament verwendet werde, würden meist die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 MarkenG erfüllt sein, denn praktisch seien es allein bekannte Marken und deren besonderes Image, welches Dritte zu einer Ausbeutung in Form von ornamentalen Verwendungen verleite. Die für die Annahme einer Verletzungshandlung insoweit erforderliche, aber auch ausreichende gedankliche Verknüpfung mit der bekannten Marke liege laut Klägerin hier vor. Selbst wenn – wie nicht – der Verkehr lediglich eine „Produktausstattung“ in der Vier-Streifen-Kennzeichnung erblicken sollte, so würde er aufgrund der sehr ähnlichen berühmten Drei-Streifen-Marke gleichwohl eine „gedankliche Verknüpfung“ herstellen, die zur Bejahung der rechtsverletzenden Benutzung genüge. Insgesamt sehr treffend fasse das LG Düsseldorf in seiner Entscheidung (GRUR-RS 2020, 5540 – Drei Streifen auf Ärmel) die rechtlichen Rahmenbedingungen zusammen. Es habe ausgeführt aus, dass die Anbringung des Streifenbandes, das dem angesprochenen Verkehr als drei parallele Streifen auf der Ärmelpartie des Bekleidungsstücks entgegentrete, der Kennzeichnung der Herkunft des T-Shirts aus einem bestimmten Unternehmen diene und damit herkunftshinweisend erfolgt sei. Insbesondere werde der angesprochene Verkehr die Drei-Streifen-Kennzeichnung nicht lediglich als bloße dekorative Verzierung auffassen. Denn er sei angesichts der ihm bekannten Kennzeichnungspraxis der Klägerin daran gewöhnt, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen. Der Einstufung als herkunftshinweisende Benutzung stehe nicht entgegen, dass die Streifen auf dem T-Shirt der Beklagten auch als Verzierung aufgefasst würden, so das LG Düsseldorf laut der Klägerin. Diese Ausführungen seien auf den vorliegenden Fall ohne weiteres übertragbar, denn in beiden Fällen ginge es um die Frage einer markenmäßigen Benutzung von Streifen auf dem Ärmel eines Oberbekleidungsstücks. Blickfang und Bekanntheit würden hier für eine markenmäßige Benutzung sprechen. In der Kommentarliteratur würden die „Drei Streifen“ der Klägerin ein Lehrbuchbeispiel für markenverletzende Benutzunq darstellen (vgl. Goldmann, Unternehmenskennzeichen, 5. Auflage 2023, D. Die kennzeichenmäßige Benutzung, Rn. 265 ff). Da es sich bei den Klagemarken 2 und 3 gerichtsbekannt um überragend bekannte Zeichen handele, sei regelmäßig von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen, wenn eine entsprechende Annäherung erfolge.

Die zur Frage einer markenmäßigen Benutzung von den Beklagten herangezogene Entscheidung des EUIPO, wonach die Eintragung der Vier-Streifen-Kennzeichnung der Beklagten als Marke mangels Unterscheidungskraft abgelehnt wurde (Anlage B 33), sei für die zu beurteilende Frage der markenmäßigen Benutzung im Verletzungsfall irrelevant. Das EUIPO setze sich bekanntermaßen nie mit der Fragestellung eines Verletzungsprozesses auseinander. Auch Zeichen, die von einem Amt als nicht von Haus aus unterscheidungskräftig angesehen werden, könnten eine Marke verletzen. Es komme anders als bei der originären Unterscheidungskraft nur darauf an, ob in einem beanstandeten Zeichen auch der Eindruck eines Herkunftshinweises entstehen könnte.

Soweit die Beklagte meint, dass die Anbringung weiterer Kennzeichen regelmäßig dazu führen würde, dass eine markenmäßige Benutzung von Streifen ausgeschlossen ist, sei dies so pauschal nicht richtig. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten zitierte Rechtsprechung aus dem Süßwarenbereich sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Vielmehr sei erst Recht von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen, wenn wie hier kein anderweitiges Aufmachungsmerkmal als Herkunftshinweis in Betracht komme.

Streitgegenständlich sei die konkret beanstandete Vier-Streifenkennzeichnung wie aus dem Klageantrag ersichtlich. Weitere Kennzeichen im Online-Shop seien nicht einzubeziehen. Auch das Nackenetikett auf der Innenseite sei nicht streitgegenständlich, da dieses in den angegriffenen Verwendungsweisen nicht sichtbar sei. Auch in der typischen Produktpräsentation im stationären Handel (auf Kleiderbügeln hängend an Stangen) sei das Innenlabel nicht sichtbar – zum einen verdecke der Kleiderbügel diesen Bereich und zum anderen sei bei der typischen Seitenansicht nur die Vier-Streifenkennzeichnung sichtbar.

Auch unter dem Aspekt des Co-Brandings könne es naheliegen – aufgrund einer Gewöhnung des Verkehrs in einem bestimmten Warensektor neben einer bekannten Marke Zweitkennzeichen zu finden – dass in einer bestimmten Aufmachung (z.B. Streifenkennzeichnung) ein (weiterer) Herkunftshinweis erkannt werde. Unter Verweis auf das Urteil des OLG Hamburg vom 14.08.2013, Az. 3 U 60/12, – betreffend Schuhe – meint die Klägerin, dass in der Rechtsprechung davon ausgegangen werde, dass der Verkehr gerade auf dem Sektor der Sport- und Freizeitbekleidung an die Anbringung von Zweitkennzeichen neben einer bekannten Marke gewöhnt sei. Was das „Co-Branding“ anbelange, habe es im Bereich der Luxusartikel eine aufsehenerregende Kooperation mit Gucci gegeben, die insbesondere auch die Verwendung der horizontalen Drei-Streifen-Marke vorsehe (vgl. Lichtbilder auf S. 113-115 des Schriftsatzes vom 20.12.2023 = Bl. 987-989 d.A.).

Hinsichtlich der Kennzeichnungsgewohnheiten im entsprechenden Warensektor sei es bereits ausreichend, nur auf diejenigen der Klägerin abzustellen. Der enorme Werbeaufwand und die Tatsache, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung (in unterschiedlichen Variationen mit gleichbleibendem Kern) der Klägerin jedermann im täglichen Leben gegenübertrete – und zwar nicht nur im Sportbereich, sondern auch bei Freizeit- und Alltagskleidung – würden dafür sorgen, dass jedenfalls ein nicht völlig unerheblicher Teil des Verkehrs auch in der beanstandeten Verwendung einen Herkunftshinweis sehe. Die Annahme, dass nicht einmal ein markenrechtlich relevanter Teil des Verkehrs von 10-15% die streitgegenständliche Vier-Streifenkennzeichnung nicht als Herkunftskennzeichnung auffassen würde, sei realitätsfern und im Übrigen durch das eingeholte Meinungsgutachten widerlegt – wonach über 44% der Befragten das Produkt mit der streitgegenständlichen Vier-Streifenkennzeichnung der Klägerin zuordnen würden.

Die Anmeldung der angegriffenen Vier-Streifen-Kennzeichnung der Beklagten zu 1) beim EUIPO (Anlage B 33) bestätige die Absicht der markenmäßigen Benutzung.

Die Klägerin meint, dass zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen Zeichenähnlichkeit bestehe. Die Klagemarke 1) der Klägerin bestehe aus drei parallel verlaufenden, gleich breiten und gleich großen Streifen, die horizontal verlaufend um den Ärmel eines Oberbekleidungsstücks angebracht seien. Die Streifen würden dabei farblich zur sonstigen Oberfläche des Oberbekleidungsstücks kontrastieren. Die angegriffene Kennzeichnung der Beklagten weise parallel verlaufende Streifen auf, die horizontal verlaufend um den Ärmel eines Oberbekleidungsstücks angebracht seien. Die vier Streifen seien gleich breit und gleich groß. Die Streifen würden dabei farblich zur sonstigen Oberfläche des Oberbekleidungsstücks kontrastieren. Unbeschadet der Unterschiede sei eine hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen gegeben, da dem Verkehr vor allem die insoweit übereinstimmenden mit der Oberfläche des Grundstoffes farblich kontrastierenden, horizontal verlaufenden Streifen dauerhaft in Erinnerung bleiben würden.

Die Klagemarke 2) der Klägerin bestehe aus drei parallel verlaufenden, gleich breiten und gleich großen Streifen, die von oben nach unten über die gesamte Außenseite der Ärmel eines Oberbekleidungsstücks verlaufend angebracht und mittig angeordnet seien. Die Streifen würden dabei farblich zur sonstigen Oberfläche des Oberbekleidungsstücks kontrastieren. Unbeschadet der Unterschiede sei eine Zeichenähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen gegeben, da dem Verkehr vor allem die insoweit übereinstimmenden mit der Oberfläche des Grundstoffes farblich kontrastierenden, parallel verlaufenden, gleich langen, gleich breiten und gleich großen Streifen dauerhaft in Erinnerung bleiben würden.

Die Klägerin meint, dass Abweichungen bei Positionsmarken, die eine gewisse Bekanntheit erreicht hätten, etwa in der Länge, Zahl oder Positionierung von Streifen, nicht ohne Weiteres ausreichen würden, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Nach der Entscheidung des OLG München (GRUR-RR 2016, 336 Rn. 45 – BioWeb-Formstreifen) soll es für die Annahme einer Ähnlichkeit ausreichen, wenn sich die jeweiligen Positionen der beiden Vergleichszeichen wie vorliegend zumindest teilweise überschneiden. Hinsichtlich der Klagemarken 2 und 3 handele es sich bei dem angegriffenen Zeichen um eine Drehung um 180 Grad, was ausreichend sei, wenn nach Art des Produktes eine Wahrnehmung des Zeichens auch auf dem Kopf naheliegend ist. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass der Verkehr an Variationen der bekannten Drei-Streifen-Kennzeichnung gewöhnt sei.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass die Omnipräsenz der Drei-Streifen-Kennzeichnung – im TV, in den sozialen Medien, in den Printmedien, auf der Straße, im Sport, in der Werbung (Bayern München, Deutsche Nationalmannschaft, etc.) – und der stetig steigende Umsatz, sowie die enormen Werbeaufwendungen und Marketingkampagnen dazu führen würden, dass die Drei Streifen jedermann bekannt seien. Dies wiederum führe unweigerlich dazu, dass jedermann die Kennzeichnungspraxis der Klägerin bekannt sei. Diese Auffassung werde auch durch das von der Klägerin in Auftrag gegebene Meinungsgutachten bewiesen, da über 44% der Befragten die hier streitgegenständliche Vier-Streifenkennzeichnung mit der Klägerin in Verbindung brächten.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass aufgrund des Ergebnisses der Umfrage durch Frau Dr. P (Anlage LSG 46) eine deutlich über die frühere Umfrage (Anlage LSG 14) hinausgehende Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1) belegt sei. Ausweislich der Umfrage durch Frau Dr. P würde die Klagemarke 1) einen Bekanntheitsgrad von 61,6%, und einen Kennzeichnungsgrad von 48,7% besitzen. Die Umfrage belege damit nicht nur den zur Entstehung des Schutzes der Benutzungsmarke weit überfüllten Kennzeichnungsgrad, sondern auch die Berühmtheit der Klagemarke, die gesonderten Schutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 Markengesetz für sich in Anspruch nehmen könne.

Die Klägerin meint, dass auch § 5 Abs. 2 UWG einschlägig sei, da der Verkehr bei einer Streifenkennzeichnung davon ausgehe, dass es sich um Waren der Klägerin unter Verwendung ihrer Kennzeichenrechte handele. §§ 3, 4 Nr. 3 UWG seien unter dem Aspekt des Anhängens an fremden Ruf bzw. der Rufausbeutung ebenfalls einschlägig. Die Streifenkennzeichnung der Klägerin sei außerordentlich bekannt und erfreue sich eines hervorragenden Rufes. Es komme der Streifenkennzeichnung daher eine erhebliche wettbewerbliche Eigenart im Sinne der Rechtsprechung zu.

Das angerufene Gericht sei nach §§ 17, 32 ZPO örtlich zuständig. Die Beklagte zu 1) biete die streitgegenständlichen Produkte im Internet an und liefere die Ware durch die Beklagte zu 2) nach Deutschland, somit grundsätzlich innerhalb der gesamten Bundesrepublik und gerade auch im hiesigen Gerichtsbezirk, wie der durchgeführte Testkauf zweifelsfrei belegt habe.

Die Klägerin beantragte in der Klageschrift:

1. Die Beklagte zu 1) wird bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweils vertretungsberechtigten Personen – verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Bekleidung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß nachstehenden Abbildungen versehen sind:

2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. I, und zwar über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Ziff. I (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren), ferner Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die erzielten Umsätze (€ und Stückzahlen) sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn und die betriebene Werbung (Werbeträger, Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Abrufzahlen im Internet), wobei den Beklagten auferlegt wird, die entsprechenden Belege vorzulegen, nämlich Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzten, die ihr durch Handlungen gemäß Ziff. I. entstanden sind und noch entstehen werden.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, der Klägerin die durch die Handlung gemäß Ziff. I. erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

4. Die Beklagte zu 2) wird bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,-, an dessen Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren – die Ordnungshaft zu vollziehen an den jeweils vertretungsberechtigten Personen – verboten, in der Bundesrepublik Deutschland Bekleidung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifen-Kennzeichnung gemäß nachstehenden Abbildungen versehen sind:

5. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziff. I, und zwar über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Ziff. I (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren), ferner Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die erzielten Umsätze (€ und Stückzahlen) sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn und die betriebene Werbung (Werbeträger, Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Abrufzahlen im Internet), wobei den Beklagten auferlegt wird, die entsprechenden Belege vorzulegen, nämlich Bestellungen, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Rechnungen.

6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin all jene Schäden zu ersetzten, die ihr durch Handlungen gemäß Ziff. IV. entstanden sind und noch entstehen werden.

Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerin die durch die Handlung gemäß Ziff. IV. erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

Das Gericht erließ gegen die Beklagte zu 2) am 17.05.2022 und gegen die Beklagte zu 1) am 23.08.2022 antragsgemäß Versäumnisurteil. Das Versäumnisurteil vom 17.05.2022 wurde der Beklagten zu 2) am 02.09.2022 zugestellt. Das Versäumnisurteil vom 23.08.2022 wurde der Beklagten zu 1) am 19.01.2023 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 04.10.2022, eingegangen bei Gericht am 04.10.2022, legte die Beklagte zu 2) Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 17.05.2022 ein. Die Beklagte zu 1) legte Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 23.08.2022 mit Schriftsatz vom 23.01.2023 ein, der am gleichen Tag bei Gericht einging.

Die Klägerin beantragte zuletzt,

Die Versäumnisurteile vom 17.05.2022 und 23.08.2022 werden aufrechterhalten.

Die Beklagten beantragten,

Die Beklagten vertreten die Rechtsauffassung, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht bestünden und daher die Versäumnisurteile aufzuheben seien und die Klage abzuweisen sei. Die von der Klägerin vorgetragenen, jüngst ergangenen Gerichtsentscheidungen zu ihren Gunsten betreffend vergleichbare Vier-Streifen-Kennzeichnungen am Ärmel seien ohne Wert, da sie in Verfügungsverfahren ohne schriftliche Vorverfahren und mündliche Verhandlung ergangen seien. Die jeweiligen Antragsgegner seien anwaltlich nicht vertreten gewesen und hätten sich in der Sache nicht verteidigt.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die Klagemarke 1 schon nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig sei. Die Klagemarke 1 sei nicht entstanden, weil es an der erforderlichen intensiven Benutzung fehle, um sich auf eine Benutzungsmarke berufen zu können. Es sei unklar, wofür die Klägerin konkret Schutz beanspruchen möchte. Es fehle an einer genauen Festlegung, was das Zeichen ausmachen soll. Das in Rede stehende Zeichen würde nach dem klägerischen Vortrag nicht an stets gleich bleibender Stelle in gleicher Form und Größe auf einem bestimmten Träger angebracht, was aber Voraussetzung für eine Benutzungsmarke sei. Die von der Klägerin behauptete Benutzung gemäß Anlage LSG 34 sei nicht ausreichend. Zudem fehle für die Klagemarke 1 die aufgrund der Einfachheit des Zeichens erforderliche qualifizierte Verkehrsgeltung von deutlich über 50%. Eine solche werde schon nach den von der Klägerin vorgelegten Gutachten nicht erreicht. Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft oder gar Berühmtheit sei abwegig und durch nichts belegt. Hinsichtlich der Klagemarke 3 meinen die Beklagten, dass aufgrund der von der Klägerin vorgetragenen Beschreibung ein dem Markenschutz nicht zugängliches variables Zeichen vorliege, so dass ein Schutz als Benutzungsmarke abzulehnen sei. Soweit sich die Klägerin auf eine Verletzung ihrer Rechte aus einer notorisch bekannten Marke gemäß § 4 Nr. 3 MarkenG berufen möchte, sei der Vortrag nicht einlassungsfähig, da völlig unklar sei, was der vermeintliche Schutzgegenstand ist.

Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Klägerin in der Modebranche kein Monopol auf Streifen habe und dass es vorliegend an einer markenmäßigen Benutzung bzw. der erforderlichen gedanklichen Verknüpfung fehle. Dies sei regelmäßig dann der Fall, wenn das Zeichen nach der Tatsachenwürdigung durch das zuständige Gericht nur als Verzierung aufgefasst werde. Das Anbringen von Streifen auf Bekleidungsstücken und Accessoires sei ein gängiges Stilmittel, was die mitgeteilten Beispiele (Anlagen B6, B7, B37, B52 ff., B88, B99, B102) eindrucksvoll belegen würden. Diese Artikel seien allesamt in Deutschland zum Kauf angeboten worden, wie sich anhand der Screenshots zweifelsfrei zeige. Die Beklagten meinen, dass es keine gängige Kennzeichnungspraxis gebe, Kleidungsstücke am Oberarm mit Streifen bzw. Ringen als Herkunftshinweis zu versehen. Stattdessen würden solche Streifen bzw. Ringe am Ärmel dekorativ gebraucht, wie die vorgebrachten Beispiele belegen würden.

Auch das OLG Düsseldorf habe jüngst hinsichtlich zwei angegriffener Hosen mit Zwei- bzw. Drei-Streifenkennzeichnungen entschieden, dass es an einer markenmäßigen Benutzung fehle, weil der angesprochene Verkehr die an der seitlichen Außenseite der Hosen angebrachten Zwei-Streifen- bzw. Drei-Streifen-Kennzeichnungen als reine Verzierung wahrnehme (Urteil vom 28.05.2024, Az. 20 U 120/23). Wenn dies schon für die drei Streifen entlang der Außenseite gelte, müsse dies umso mehr für die weitaus weniger bekannten Ringe am Ärmel gelten, weshalb diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall ohne weiteres übertragbar sei.

Die im Unterlassungsantrag eingeblendeten Angebote würden ausweislich der unmissverständlichen Ankündigung in den Angeboten Produkten der Marke „THOM BROWNE “ gelten. Diese Marke sei auf der Webseite der Beklagten, der die streitgegenständlichen Fotos entnommen seien, stets am oberen Rand, zentral in der Mitte der Webseite abgebildet. Das Produkt selbst trage zudem ein eingenähtes Etikett mit der Marke „Thom Browne“ (vgl. Screenshot im Schriftsatz vom 04.11.2022, S. 58, 59 = Bl. 257, 258 d.A.). Das Zeichen „THOM BROWNE“ weise keine beschreibenden Anklänge auf und ist von Haus aus kennzeichnungskräftig und damit klar als Produktmarke erkennbar.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass die hier angesprochenen, maßgeblichen Verkehrskreise nicht Käufer von Sportbekleidung seien, sondern Käufer von Kleidung aus dem hochpreisigen Luxussegment, welche besonders markenbewusst und aufmerksam seien. Der Luxuscharakter einer Marke sei nicht im Wege einer Verkehrsbefragung nachweisbar, da der Durchschnittsverbraucher, auf den derartige Studien allein abzielen können, hier vor vornherein kein tauglicher Maßstab sei. Der deutsche Durchschnittsverbraucher sei nicht der angesprochene Verkehrskreis, wenn es um die Waren der Beklagten gehe, weshalb die von der Klägerin vorgelegten Umfragegutachten irrelevant seien. Zudem handele es sich bei dem in Rede stehenden Kleidungsstück der Beklagten nicht um eine Sportjacke, sondern um eine Strickjacke, was sich bereits aus dem Material der Jacke (Waffelstrick) ergebe.

Die angegriffene Gestaltung reihe sich in eine Vielzahl von Artikeln der Oberbekleidung ein, die am Ärmel dekorative Elemente aufweisen würden, darunter auch viele simple Elemente wie Streifen- oder Kreisformen. Insbesondere auf Höhe des Ellenbogens erwarte der Verkehr keinen Herkunftshinweis. Damit ein Zeichen an dieser Stelle als Herkunftshinweis verstanden werde, müsse ein deutlich höheres Maß an Unterscheidungskraft erforderlich sein, als es etwa simpelsten geometrischen Formen wie den angegriffenen Streifen innewohne.

Eine markenmäßige Benutzung sei zu verneinen, weil die von der Klägerin angegriffene Produktgestaltung ihrem Charakter nach rein dekorativ und von Haus aus nicht geeignet sei, als Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden. Das EUIPO habe im Hinblick auf die Unionsmarkenanmeldung der Beklagten zu 1), die dem hier angegriffenen Zeichen ähnele, bereits final entschieden, dass das Zeichen gerade nicht als Marke wahrgenommen werde, sondern rein dekorativ wirke (Anlage B 33).

Eine markenmäßige Benutzung müsse nach der Rechtsprechung des BGH positiv festgestellt werden, was hier aber nicht der Fall sei. Daher sei eine Markenverletzung zu verneinen.

Die Beklagten meinen, dass die Klagemarken von Haus aus nicht unterscheidungskräftig seien und verweisen hierfür u.a. auf eine Entscheidung des EUIPO aus dem Jahr 2023, welche die Klägerin anerkannt habe (Anlagen B 104 und 105). Die Klägerin habe im März 2023 gegenüber dem EUIPO anerkannt, dass einer vertikalen „Drei-Streifen-Kennzeichnung“ als Benutzungsmarke längs des Ärmels keinerlei originäre Unterscheidungskraft zukomme und damit zwangsläufig auch einer irgendwie gearteten horizontalen „Drei-Streifen-Kennzeichnung“, die um den Ärmel herum verlaufe, unter keinen Umständen eine originäre Unterscheidungskraft zukommen könne.

Selbst wenn man der Meinung sein sollte, dass sich die Klägerin im Hinblick auf die konkrete Positionierung ihres Zeichen bereits hinreichend festgelegt habe, wäre zu berücksichtigen, dass anders als die Klägerin dies darstelle, allein aus der Kombination eines Zeichens mit einer bestimmten Positionierung keinesfalls automatisch die Unterscheidungskraft der so gestalteten Positionsmarke folge. Das Gegenteil sei der Fall: Positionsmarken, die unmittelbar an einer Ware angebracht sind, seien eben nun einmal nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b) UMV bzw. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweichen würden. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Streifenapplikationen auf Bekleidungsartikeln seien am Markt allgegenwärtig, was anhand der vorgelegten Beispiele ersichtlich sei.

Zu der von der Klägerin als Benutzungsmarke in Anspruch genommenen Drei-Streifen-Muster bestehe keine hochgradige Ähnlichkeit, denn eine horizontale Drei-Streifen-Kennzeichnung und ein aus vier Streifen bestehendes Muster würden sich deutlich genug unterscheiden durch den zusätzlichen bzw. fehlenden vierten Streifen, so dass jedenfalls von einer „hochgradigen“ Ähnlichkeit keine Rede sein könne. Weiter sind die Beklagten der Auffassung, dass die Klagemarken 2) und 3) komplett unähnlich zum angegriffenen Zeichen seien, weil es sich um eine grundlegend andere Position handele. Der bei Luxusprodukten aufmerksame Verkehr würde das hier angegriffene Zeichen und die Klagemarken nicht verwechseln.

Hinsichtlich der von der Klägerin zur Begründung einer Markenverletzung bemühten „Post-Sale-Confusion“ sei auszuführen, dass der EuGH eine Verwechslungsgefahr nach dem Zeitpunkt des Erwerbs mit der Begründung abgelehnt habe, dass sich der für den Zeichenvergleich maßgebliche Aufmerksamkeitsgrad nach den Verhältnissen bei der Wahrnehmung zum Erwerbszeitpunkt richte. So sehe es auch der BGH, der in seiner Entscheidung Bogner B/Barbie B (BGH GRUR 2012, 930, 935 Tz. 53) betone, dass es für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit und der Verwechslungsgefahr in erster Linie auf die Kaufsituation ankomme.

Die Beklagten meinen, dass es sich vorliegend nicht um einen Fall des sog. Co-Brandings handele, weil ein solches nur dann vorliege, wenn der Verkehr eindeutig und unmissverständlich die Marken beider Unternehmen hinter den Produkten wahrnehme, was hier nicht der Fall sei.

Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche nach dem UWG bestünden laut den Beklagten nicht, da dem Zeicheninhaber über das Lauterkeitsrecht zum Schutz vor Herkunftstäuschungen keine Rechtsposition gewährt werden dürfe, die ihm nach dem Markenrecht nicht zustehe. Weil mangels markenmäßiger Benutzung keine markenrechtlichen Ansprüche gegeben seien, können daher die hier hilfsweise auf das UWG gestützten Ansprüche nicht zum Erfolg führen.

Die Beklagten sind zudem der Auffassung, dass das Landgericht Nürnberg-Fürth nicht zuständig sei, weil der Testkauf nach M. und nicht nach Nürnberg geliefert worden sei. Der Klageantrag bzw. der Tenor der Versäumnisurteile sei nach Ansicht der Beklagten zu unbestimmt, da nicht hinreichend klar sei, auf welche Art von Bekleidungsstücken das Verbot sich beziehe.

Ergänzend wird ausdrücklich auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2024 Bezug genommen. Die Anlagen LSG 5 (Verletzungsmuster aus dem Testkauf) und LSG 6 (Kapuzenjacke der Klägerin) sind in der Verhandlung am 21.06.2024 in Augenschein genommen worden.