Der Kläger macht gegen die Beklagte Unterlassungs- und Folgeansprüche auf Basis des Gemeinschaftsgeschmacksmustergesetzes, hilfsweise auf Grundlage des Wettbewerbsrechts geltend. Die Beklagte begehrt im Wege der Drittwiderklage Nichtigerklärung des für die Drittwiderbeklagte eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters EU 002205666-001.

Der Kläger betreibt ein Unternehmen mit Sitz in M.. Er entwickelt, produziert und vertreibt Verpackungen aus Glas, insbesondere Getränke-Flaschen (vgl. Internetauszug, K 1).

Die Beklagte ist ein Unternehmen mit Sitz in B. W.. Gegenstand des Unternehmens ist ebenfalls die Herstellung und der Vertrieb von Getränke- und Glasflaschen (vgl. Internetauszug, K 2).

Die Drittwiderbeklagte ist Inhaberin des am 20.03.2013 angemeldeten Gemeinschaftsgeschmacksmusters EU 002205666-001 (im Folgenden: Klagemusters, vgl. Registerauszug, K 3). Dem Kläger ist von der Drittwiderbeklagten eine räumlich unbeschränkte, ausschließliche Lizenz zur Nutzung der durch das Klagemuster geschützten Bierflaschenform eingeräumt worden. Die Drittwiderbeklagte hat in die Erhebung der vorliegenden Klage eingewilligt und den Kläger zur Geltendmachung und Durchsetzung der Rechte und Ansprüche aus dem Klagemuster gegenüber der Beklagten ermächtigt und aus dessen Verletzung entstandene Ansprüche an diesen abgetreten (vgl. Vereinbarung, K 4).

Lange Jahre erfolgte die Abfüllung von Bier in Deutschland überwiegend in 0,5 Liter – Pfandflaschen. Dabei wurden hauptsächlich zwei Standardtypen solcher Flaschen verwendet, die nachfolgend abgebildete „Euro-Flasche“ (vgl. Asservat K 22)

und die sog. „NRW-Flasche“

Seit einiger Zeit werden Getränke, vor allen Dingen Bier, vermehrt auch in kleineren Gebinden, insbesondere 0,33 Liter – Flaschen, abgefüllt.

Für diese Volumengröße waren zunächst im Wesentlichen die sog. „Vichy-Flasche“

die sog. „Longneck-Flasche“

und die sog. „kleine Steinie-Flasche“

auf dem Markt verfügbar.

In Zusammenarbeit mit der Drittwiderbeklagten entwickelte der Kläger die durch das Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr. 002205666-001 (im Folgenden: Klagemuster) geschützte Form der nachfolgend wiedergegebenen Bierflasche (im Folgenden: „kleine Euro“ bzw. „kleine Euro-Flasche“):

Eine nach dem Klagemuster geformte Bierflasche ist die vom Kläger seit dem Jahr 2014 vertriebene 0,33 Liter-Bierflasche „kleine Euro“ (vgl. Internetauszug, K 1; Asservat, K 21).

Der Werbeaufwand des Klägers für die 0,33 Liter-Euro-Flasche seit der ProduktEinführung 2014 beläuft sich auf EUR 7.257,68 (2014), EUR 8.223,51 (2015), EUR 11.739,51 (2016), EUR 36.540,05 (2017), EUR 37.784,49 (2018), EUR 65.801,51 (2019), EUR 58.000 (2020), EUR 61.000 (2021). Er vertreibt die 0,33 Liter-EuroFlasche seit ihrer Einführung 2014 an inzwischen über 70 Brauereien und Getränkehersteller. Im ersten Jahr 2014 hat der Kläger ca. 300.000 Stück der 0,33 Liter-Euro-Flasche verkauft, im Jahr 2020 ca. 13 Millionen Stück und im Jahr 2021 ca. 19 Millionen Stück. Insgesamt sind bisher ca. 75 Millionen Stück verkauft worden.

Seit dem Jahr 2020 vertreibt auch die Beklagte eine 0,33 Liter-Bierflasche. Es handelt sich um die nachfolgend wiedergegebene und mit hiesiger Klage angegriffene 0,33 Liter-Bierflasche („SUD-Flasche“, vgl. Internetauszug, Anlage K 12; Asservat, K 23):

Die Flasche entspricht dem für die Beklagte eingetragenen Design …92-0006 (Registerauszug, K 9), angemeldet am 27.10.2018 und veröffentlicht am 10.05.2019:

Die Bierflaschen weisen am Flaschenboden kleine erhabene Relief-Markierungen im Glaskörper der Flasche auf, sogenannte Hüttenzeichen oder Punt Marks. Bei der Beklagten und der angegriffenen SUD-Flasche ist die Punt Mark ein „V“ in einem Feld. Bei dem Kläger finde sich die Punt Mark „IM“.

Mit Schreiben vom 07.02.2020 ließ der Kläger die Beklagte im Namen der Drittwiderbeklagten wegen drohender Verletzung des Klagemusters abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auffordern (vgl. Schreiben, K 17). Die Beklagte ließ die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 21.02.2020 zurückweisen (vgl. Schreiben, K 18).

Der Kläger trägt vor, das Klagemuster schütze eine gegenüber dem Formenschatz neue und eigenartige Flaschenform für Bierflaschen.

Alle vorbekannten Flaschengestaltungen, sowohl die Flaschenformen mit 0,5 Liter als auch die mit 0,33 Liter Füllvolumen, seien „rund“ (also rotationssymmetrisch), so dass die Gestaltungsmerkmale durch eine Seitenansicht bzw. eine Querschnittsansicht bestimmt würden, und besäßen prinzipiell alle die folgenden Merkmale (von oben nach unten gesehen):

- ein Mundstück, das den Verschluss mit einem Standard-Kronkorken erlaube und im Wesentlichen bei allen erwähnten Flaschengestaltungen identisch sei (Gesamthöhe ca. 18 mm),

- einer sich weitenden Halspartie als Übergang vom Mundstück zum zylindrischen Hauptkörper

- einen zylindrischen Haupt(volumens) körper, der sich vom Ende des Halsstücks bis zu einem abschließenden Bodenstück erstrecke,

- ein ca. 10 bis 20 mm hohes Bodenstück, das an das zylindrische Hauptstück anschließe und sich leicht zum Boden hin verjünge, wobei diese Verjüngung aus Stabilitätsgründen technisch bedingt sei,

- im oberen und unteren Teil des zylindrischen Hauptkörpers eine nahezu unmerkliche Durchmessersteigerung um weniger als einen Millimeter, die technisch bedingt sei, da sie verhindere, dass bei der Reinigung und Abfüllung der Flaschen ein Aneinanderreiben der zylindrischen Hauptstücke der Flaschen auf ihrer gesamten Höhe erfolge.

Die gestalterischen Unterschiede, die in ihrem Zusammenwirken die unterschiedlichen Gesamteindrücke der verschiedenen Flaschenformen bzw. gestaltungen prägten, bestünden in den folgenden Merkmalen:

- Gesamthöhe der Flasche;

- Breite des zylindrischen Hauptkörpers;

- Verhältnis der Gesamthöhe der Flasche zur Breite des zylindrischen Hauptkörpers;

- Verhältnis der Höhe des Halsstücks zum zylindrischen Hauptkörper;

- Konturlinienführung des Halsstücks: hier seien konvex oder konkav gekrümmte und auch gerade Abschnitte der Konturlinien möglich und verwirklicht.

Die Flasche des Klagemusters, die „kleine Euro-Flasche“, lehne sich in ihrer Gestaltung an die „große“ (also 0,5 Liter) Euro-Flasche an. Allerdings ergebe die Gesamtheit der Merkmale der „kleinen Euro-Flasche“ nicht lediglich eine verkleinerte Version der 0,5-Liter „Euro-Flasche“, sondern eine eigenständige, charaktervolle Gestaltung, die durch Anlehnung an bestimmte Gestaltungselemente und unterschiedliche Ausformung anderer Gestaltungselemente den gewünschten Eindruck erziele, dass nämlich die „kleine Euro-Flasche“ der „kleine Bruder“ der bekannten und weit verbreiteten 0,5 Liter „Euro-Flasche“ sei. Dabei werde gerade auch durch die „fließendere“ Konturlinienführung im Halsbereich des Klagemusters ohne die geraden Abschnitte wie bei der 0,5 Liter – „Euro-Flasche“, der „niedlichere“ Gesamteindruck der kleinen 0,33 Liter-Flasche im Vergleich zur 0,5 Liter-EuroFlasche erzeugt, was den Eindruck des „kleinen Bruders“ verstärke. Daher werde der informierte Benutzer, aber auch der unbefangene Betrachter/ Verbraucher sofort die „kleine Euro-Flasche“ als gestalterisch der 0,5 Liter-Euro-Flasche zugehörig begreifen, also erkennen, dass beide einer „Gestaltungsfamilie“ angehörten, während dies für keine der anderen kleinen 0,33/ 0,5- Liter Flaschen der Fall sei.

Dieser Gesamteindruck der „kleinen Euro-Flasche“ sei die Grundlage für den überaus großen Markterfolg dieser Flasche, und daher müsse der geschützten Gestaltung ein entsprechend großer Schutzumfang zugestanden werden.

Der Kläger und seine Entwicklung-Kooperationspartnerin hätten ihre klagemustergemäße Flasche bei Einführung 2014 als „kleine/330-ml-Euro-Flasche“ angekündigt (vgl. Presseartikel, K 14). Diese im Markt weiterhin als Bezeichnung der neuen Flaschen-Kreation des Klägers geläufige Bezeichnung werde, seit nun die Beklagte die streitgegenständliche Flasche kürzlich in den Markt gebracht habe, auch für diese verwendet (vgl. Presseartikel, K 15, K 24, K 25, K 26, K 27).

Der Kläger ist der Auffassung, das Klagemuster sei rechtsbeständig, durchgreifende Löschungsgründe seien nicht dargetan.

Der Industriesektor, in dem die vorliegend zu beurteilende Gestaltung sowie die Gestaltungen des vorbekannten Formenschatzes und die Verletzungsform anzusiedeln seien, sei der von massenhaft hergestellten und verwendeten Bier(pfand) flaschen. Durch die spezielle Art des Erzeugnisses ergäben sich im vorliegenden Falle erhebliche Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit des Designers: Die Hauptfunktion von Bierflaschen sei, eine bestimmte Menge an Flüssigkeit (Bier) zu beinhalten und zu transportieren. Entsprechend dieser Hauptfunktion wiesen alle Flaschenformen einen Hauptvolumenskörper auf, der zylindrische oder im Wesentlichen zylindrische Form habe. Dieser Hauptvolumenskörper schließe nach unten hin mit einem Bodenstück ab und im oberen und unteren Teil des Hauptvolumenskörpers befänden sich Abschnitte mit einem geringfügig größeren Durchmesser als dazwischen. Diese Merkmale seien folgerichtig in allen Flaschengestaltungen des vorbekannten Formenschatzes sowie im Klagemuster, in der Verletzungsform und auch in der behauptet vorbenutzten 0,33 Literflasche „L. “ verwirklicht. Das Mundstück (oder Ausguss) und dessen Ausgestaltung seien gebrauchsbedingt und genormt, weisen also immer die gleiche Form und Größe auf, da die Flaschen mit standardisierten Kronkorken verschlossen würden. Der informierte Benutzer werde deshalb das Hauptaugenmerk auf die prägenden Merkmale, die einer größeren Gestaltungsfreiheit zugänglich seien, nämlich die Gesamthöhe der Flasche, die Breite des zylindrischen Körpers, die Größenverhältnisse, wie das Verhältnis von Gesamthöhe zur Breite und das Verhältnis der Höhe des Halsstücks zur Höhe des zylindrischen Körpers, und auch die Gestaltung des Übergangs vom zylindrischen Hauptvolumenskörper zum Mundstück, legen, welche in ihrem Zusammenwirken den Gesamteindruck der Flasche prägten und bestimmten. Als „informierter Benutzer“ sei im vorliegenden Fall der aufmerksame und informierte Verbraucher anzusehen, dem Bier(pfand) flaschen in einer Vielzahl von unterschiedlichen Formen beispielsweise in Supermärkten oder Getränkemärkten gegenüberträten.

Bezüglich der prägenden Merkmale bestünden erhebliche Unterschiede des Klagemusters zum vorbekannten Formenschatz:

Die Unterschiede zwischen der „Euro-Flasche“ und dem Klagemusters resultierten insbesondere daraus, dass beim Klagemuster der prinzipiell konische, vom zylindrischen Hauptvolumenskörper zum Mundstück führende Abschnitt relativ kürzer und mit ausgeprägter Kurvatur (konkaven/ konvexen Abschnitten) ausgestaltet sei und so einen auffällig gedrungeneren, kompakteren Eindruck der Form vermittele als die 0,5 Liter-„Euro-Flasche“. Ein weiterer auffälliger Unterschied im Gesamteindruck ergebe sich aus dem bei beiden Formen zur Aufnahme eines genormten Kronkorkens gleich großen und gleich geformten Mundstücks, das der informierte Betrachter als solches erkennen werde und somit die Flasche mit dem Mundstück als „Norm“ entsprechend dimensioniert betrachten werde. Aufgrund der durch das abweichende Füllvolumen unterschiedlichen Dimensionen des übrigen Flaschenkörpers entstehe zu dem gleich großen Mundstück eine auffällig abweichende Größenrelation. Dies sei eine schlichte Folge eben dieser abweichenden Größenrelation auf den Gesamteindruck, der durch die jeweilige Formgebung erzeugt werde. Zwar sei die Abbildung des Klagemusters nicht bemaßt. Jedoch erkenne der informierte Betrachter aufgrund der genannten Größenrelation, dass die abgebildete Flasche kleiner sei als eine 0,5 Liter-Flasche, und im Zweifel ein Volumen von 0,33 Liter habe.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass im Sektor der industriell gefertigten, massenhaft hergestellt und verwendeten Bier(pfand) flaschen eine hohe Musterdichte bestehe, wie ein einfacher Gang in den Supermarkt zeige (vgl. auch Internetauszug, B 3).

Es bestehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 89 Abs. lit. 1 a i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GGV gegen die Beklagte. Bei der von der Beklagten angebotenen „SUD-Flasche“ handele es sich um eine nahezu identische Nachahmung der durch das Klagemuster geschützten Gestaltung, wie folgende Gegenüberstellung zeige:

Alle den Gesamteindruck bestimmenden Merkmale der „kleinen Euro-Flasche“ seien beim Verletzungsprodukt identisch oder nahezu identisch übernommen worden, sodass derselbe Gesamteindruck beim Betrachter entstehe. Im Einzelnen seien

- die Gesamthöhe und die Breite des zylindrischen Hauptkörpers nahezu identisch,

- womit auch das Verhältnis der Gesamthöhe zur Breite des zylindrischen Hauptkörpers nahezu identisch sei,

- das Verhältnis der Höhe von zylindrischen Hauptkörper und Halsstücke sehr ähnlich, und

- die Konturlinienführung des Halsstücks auch nahezu identisch.

Insgesamt führe die Übernahme aller Gestaltungsmerkmale in identischer oder sehr ähnlicher Form durch das Verletzungsprodukt dazu, dass der Verbraucher denselben Gesamteindruck von der vom Klagemuster geschützten Flasche und dem Verletzungsprodukt habe, nämlich den, dass diese Gestaltung eben die „kleine EuroFlasche“, also der kleine Bruder der 0,5 Liter „Euro-Flasche“ sei. Der einzig erkennbare Unterschied zwischen der verletzenden Flasche und dem Klagemuster, der nur bei genauer Betrachtung sichtbar sei, bestehe darin, dass die verletzende Flasche im Halsstück ein wenig lang gestreckter sei als die durch das Klagemuster geschützte, was auch die geringfügig größere Höhe (4 mm) der Verletzungsform bedinge. Dieser äußerst geringfügige Unterschiede habe keinen nennenswerten Einfluss auf den Gesamteindruck und werde vom Verbraucher auch nicht bewusst wahrgenommen.

Da die Beklagte schuldhaft handele, stehe dem Kläger ferner ein Schadensersatzanspruch aus Art. 88 Abs. 2 GGV i. V. m. § 42 Abs. 2 DesignG zu.

Hilfsweise stehe dem Kläger ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3 Abs. 1; 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG und auf Schadensersatz aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 9 UWG zu.

Die vom Kläger eingeführte und seither intensiv vermarktete Flaschenform sei geeignet, von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb des Klägers aufgefasst zu werden. Die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen Flaschenform des Klägers folge zunächst aus deren ästhetischen Gestaltungsmerkmalen. Der Abstand zum wettbewerblichen Umfeld sei deutlich (vgl. Anlagen K 8). Hinzu komme, dass im Getränke- und vorliegend insbesondere Biermarkt die Flaschenformen eine gewichtige Rolle für die Vermarktung spiele. Aufgrund dessen komme der Form von Bierflaschen genuin wettbewerbliche Eigenart zu. Die wettbewerbliche Eigenart der „kleinen EuroFlasche“ sei als hoch einzuschätzen, unter anderem deshalb, weil es sich bei der „kleinen Euro“ bei ihrer Markteinführung um eine gänzliche Neugestaltung gehandelt habe, welche sehr bald nach ihrer Markteinführung (und weit vor der Einführung der Flasche der Beklagten) in allen Fachkreisen bestens bekannt gewesen sei, wie durch die zahlreichen Artikel in Fachzeitschriften belegt sei. Nach dem Kläger zur Kenntnis gelangten Zahlen verfüge die „kleine Euro-Flasche“ bereits über einen erheblichen Anteil am wachsenden Markt der 0,33 Liter-Bierflaschen.

Von einem Entfallen der wettbewerblichen Eigenart des nachgeahmten Originals könne keine Rede sein. Dieses komme allenfalls dann in Betracht, wenn eine Vielzahl von Nachahmungen auf dem Markt aufgetaucht sei und die fragliche Gestaltung Allgemeingut geworden sei, der Verkehr also nicht mehr einem bestimmten Hersteller eine bestimmte Ware zuordne. Die 0,33 Liter-Euro-Flasche werde im einschlägigen Markt der Bierflaschen-Käufer (Brauereien, Glas-/ Flaschenhändler) eindeutig dem Kläger zugeordnet.

Aufgrund fast identischer Nachahmung komme es zu einer unmittelbaren Herkunftstäuschung. Zumindest aber liege eine mittelbare Herkunftstäuschung der Abnehmer vor, die ohne weiteres vermeidbar sei (§§ 3 Abs. 1; 4 Nr. 3 lit. a UWG). Aufgrund der eigentümlichen, den Verbraucher besonders ansprechenden Formgebung und des bei den relevanten Verkehrskreisen bekannten Erfolgs dieser Flaschenform werde der Einkäufer von Bierflaschen beim Angebot der Beklagten ihrer „SUD-Flasche“ ein Erzeugnis und Angebot des Klägers vermuten.

Darüber hinaus stelle das Angebot der Beklagten der streitigen „Sud-Flasche“ eine wettbewerbswidrige Ausbeutung des guten Rufs dar, welchen sich der Kläger für die von ihm angebotene Flaschenform erarbeitet habe. Er habe das Marktsegment für diese Flaschenform in mehrjähriger aufwendiger und erfolgreicher Arbeit zu erheblichem Volumen und Erfolg geführt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist,

zu unterlassen,

Getränke-Glasflaschen im Gebiet der Europäischen Union, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

2. dem Kläger Auskunft über den Vertriebsweg der unter vorstehend zu Ziff. I.1. abgebildeten Erzeugnisse zu erteilen, und zwar unter Angabe a) der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und der anderen Vorbesitzer;

b) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und der Verkaufsstellen, für die die Erzeugnisse bestimmt waren;

c) der Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

wobei zum Nachweis der Angaben die entsprechenden Kaufbelege (nämlich Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine) in Kopie vorzulegen sind, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

3. dem Kläger über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I. 1. Bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit Angaben über a) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen sowie Namen und Anschrift der Abnehmer, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,

b) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,

c) einzelne Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

d) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns;

4. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder ihrem Eigentum befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziff. I. 1. an einen von dem Kläger zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf ihre – der Beklagten – Kosten herauszugeben;

5. die in Ziff. I. 1. abgebildeten, in Verkehr gebrachten Erzeugnisse gegenüber gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den durch das Urteil der Kammer gerichtlich festgestellten verletzenden Zustand der Sache zurückzurufen, gegebenenfalls bereits gezahlte Kaufpreise bzw. sonstige Äquivalente zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten und mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen und endgültig zu entfernen, indem die Beklagte die Erzeugnisse wieder an sich nimmt oder die Vernichtung derselben beim jeweiligen Besitzer veranlasst.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gemäß Ziff. I. 1. entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.502,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Hilfsweise:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung fällig werdenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern zu vollziehen ist,

zu unterlassen,

Getränke-Glasflaschen im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, anzubieten, zu bewerben und/ oder zu vertreiben, wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

2. dem Kläger über den Umfang der vorstehend zu Ziff. I.1. bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses mit Angaben über

d) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise sowie Namen und Anschrift der Abnehmer, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,

e) Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen und Artikel-Nummern,

f) einzelne Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

g) Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus Handlungen gemäß Ziff. I. 1. entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtlich entstandene Kosten der Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.502,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung hilfsweise der Beklagten nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung, die auch durch Bank- oder Sparkassenbürgschaft erbracht werden darf, abzuwenden.

Die Beklagte beantragt ferner widerklagend,

das Gemeinschaftsgeschmacksmuster EU 002205666-0001 (Anlage K 3) der Drittwiderbeklagten für nichtig zu erklären.

Der Kläger beantragt,

Abweisung der Drittwiderklage.

Zurückweisung des Vollstreckungsschutzantrags.

Die Beklagte trägt vor, sie habe mit ihrer angegriffenen Bierflasche den Markt durchdrungen. Seit Markteinführung habe sie nahezu 60 Millionen Stück in den Markt gebracht; der laufende Bestand im Markt dürfe sich auf die etwa gleiche Anzahl belaufen, weil ein Schwund regelmäßig ergänzt werde und neue Abnehmer hinzukämen.

Vorbekannter Formenschatz gegenüber dem Klagemuster sei auch die nachstehend wiedergegebene 0,33 l Bierflasche „L. “

(vgl. Ausdruck, B 4).

Die über e.-Kleinanzeigen angebotene 0,33l Bierflasche „L. “ sei nachweisbar aus dem Jahr 1997, wie anhand des Verfallsdatums „04.11.1997“ belegt sei.

Ein weiterer vorbekannter Formenschatz sei die nachstehend wiedergegebene Standard-DDR-Bierflasche, wie sie in der DDR und damit lange Zeit vor dem Anmeldedatum des Klagemusters hergestellt und vertrieben worden sei und über e. erworben werden könne

(vgl. Internetausdrucke, B 8; Asservat).

Es handele sich bei diesem vorbekannten Formenschatz der DDR-Bierflasche zwar um einen solchen einer 0,5 Liter-Bierflasche. Darauf komme es aber nicht an, denn ein Geschmacksmuster sei „dimensionslos“.

Im Wettbewerb gebe es auch weitere Anbieter von 0,33 Liter-Bierflaschen im Retrodesign der Euroflasche. Zu nennen sei der Anbieter W. G. GmbH. Die nachstehend wiedergegebene 0,33 Liter-Bierflasche Wiegand habe ausweislich der Angaben des Herstellers eine Höhe von 199,8 mm, einen Durchmesser von 61 mm und ein Gewicht von 230 g:

Einer der Abnehmer der Wiegand-Flasche sei die H. Brauerei. Aber auch das Hofbräuhaus München verfülle sein Bier in dieser Flasche. Es gebe eine ganze Reihe weiterer durchaus bekannter Biermarken, die die Wiegand-Flasche benutzt hätten und auch weiterhin benutzten. Die Flasche sei sogar mit dem MehrwegInnovationspreis der Deutschen Umwelthilfe 2018 ausgezeichnet worden (vgl. Internetauszug, B 10).

Die Beklagte ist der Auffassung, die Zulässigkeit der Widerklage folge aus Art. 24 Abs. 1, 2; 25 Abs. 1 lit. b GGV. Als Gemeinschaftgeschmacksmustergericht sei das Gericht auch für die erhobene Widerklage nach Art. 85 Abs. 1 S. 2 GGV zuständig. Der Kläger sei zwar nicht Inhaber des Klagemusters, sondern nur Lizenznehmer. Dies stehe aber der Zulässigkeit einer Widerklage auf Nichtigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht entgegen; dies folge aus Art. 84 Abs. 3 GGV.

Die Widerklage sei auch begründet, denn es liege ein Nichtigkeitsgrund nach Art. 25 Abs. 1b GGV vor. Das Klagemusters sei zum Prioritätstag (20.03.2013) mangels kumulativen Vorliegens der Voraussetzungen Neuheit und Eigenart nicht schutzfähig gewesen. Es liege eine identische Vorwegnahme der Gestaltung des Klagemusters durch das Design der unstreitig seit dem Jahre 1981 bekannten „Euro-Flasche“ (vgl. Anlage K 6; Internetausdruck, B 3) vor. Die „Euro-Flasche“ besitze einen zylindrischen Hauptkörper, eine als konischen Abschnitt ausgebildete Schulter und einen zylindrischen Hals mit Mundstück. Der Übergang vom zylindrischen Abschnitt des Hauptkörpers in den konischen Abschnitt der Flaschenschulter geschehe in einer konvexen Krümmung. Dann schließe sich ein gerade Abschnitt an und anschließend verlaufe der konische Abschnitt in einer konkaven Krümmung zum Flaschenhals. Entscheidend sowohl bei der „Euro-Flasche“ als auch bei dem Klagemuster sei, dass der Übergang vom zylindrischen Hauptabschnitt zum konischen Abschnitt der Flaschenschulter über eine konvexe Krümmung erfolge, sich ein gerade Abschnitt anschließe und sodann in einer konkaven Krümmung in den Flaschenhals übergehe. Das Klagemusters, das angegriffene und das entgegengehaltene vorbekannte Muster der „Euro-Flasche“, sie alle differenzierten nicht nach der Größe und Dimension.

Wenn angenommen werde, dass das vorbekannte Muster der „Euro-Flasche“ nicht als identisch im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GGV gelte, weil sich seine Merkmale nicht nur in unwesentlichen Einzelheiten unterschieden, fehlten dem Klagemuster die Schutzvoraussetzung der erforderlichen Eigenart nach Art. 4 Abs. 1 GGV. Ein Vergleich zwischen Klagemuster und der vorbekannten „Euro-Flasche“ rechtfertige die Feststellung einer hohen gattungsbedingten Ähnlichkeit. Abweichungen bestünden im Schulterbereich der Flaschenkonturen, als das Klagemusters kleiner und gedrungen erscheine. Die Abweichungen gegenüber dem vorbekannten Muster der „Euro-Flasche“ und der vorbekannten „L. -Flasche“ seien aber bei einem Vergleich der Muster (dimensionslos) nicht derart offensichtlich, dass ein anderer Gesamteindruck entstehe.

Die Klage erweise sich aber auch unabhängig von der Nichtigkeit des Klagemusters als unbegründet. Die Unterschiede zwischen den sich gegenüberstehenden Gestaltungen des Klagemusters zur angegriffenen Bierflasche der Beklagten seien schlicht zu groß, als dass ein gemeinsamer Gesamteindruck angenommen werden könne.

Der Schutzbereich des Klagemusters sei angesichts des vorbekannten Formenschatzes auf mehr oder weniger Fälle der Identität beschränkt. Von einer identischen Verwirklichung der Merkmale des Klagemusters durch die angegriffene Bierflasche könne nicht gesprochen werden.

Die Frage, ob ein Eingriff in den Schutzbereich des Klagemusters vorliege, bestimme sich danach, wie groß die auf einer Gestaltungshöhe fußende Eigenart des Anspruchsmusters sei. Das Klagemuster sei in seinen Merkmalen geprägt durch das Streben nach einer Flaschenform, wie sie auch schon der „Euro-Flasche“ zugrunde gelegen habe (Retrodesign). Die Schultern im konischen Abschnitt des Klagemusters seien im Verlauf der Kontur erklärtermaßen als Beweis für die enge Verwandtschaft (kleiner Bruder) wie diejenigen der vorbekannten „Euro-Flasche“ angelegt. Im Gegensatz zu der aus der Gestaltungsalternative der Vichy-Flasche (Anlage K 8) hervorgegangenen NRW-Flasche (Anlage K 7) seien die Schultern bei dem Klagemuster kräftig ausgebildet. Das Klagemuster wirke dadurch gedrungen und rundlich, was die geringere Höhe der kleineren Bierflasche gegenüber der normalen Größe der Euroflasche erkläre. Das Klagemusters zeichne sich durch diese gestauchte bzw. wie es der Kläger selbst nenne „gedrungene Form“ und eine dadurch bedingte steile Schulter mit einer ausgeprägten konvexen Krümmung, einem kurzen geraden Abschnitt und einer betont konkaven Krümmung zum Tubus unterhalb des Mundstücks aus. Das Mundstück sei unterhalb der Lippe mit einem umlaufenden Band ausgestattet, das im Längsschnitt ein dreieckiges Profil aufweise und insoweit mit dem Verlauf der Schulterlinie korrespondiere. Durch diese Merkmalskombination des Klagemusters entstehe die individuelle Prägung einer Bierflasche, deren gestalterische Besonderheit der Kläger in seiner Abmahnung vom 07.02.2020 als „gedrungenes, rundlicheres ‚knuffiges‘ Erscheinungsbild“ charakterisiert habe.

Die angegriffene Bierflasche der Beklagten unterscheide sich gegenüber dem Klagemuster gerade in diesen, den spontanen Gesamteindruck des Musters ausmachenden Merkmalen. Es lasse sich gerade nicht feststellen, dass die angegriffene Flasche die aufgrund der Gedrungenheit entstehende „Knuffigkeit“ aufweise. Bei der Bierflasche der Beklagten sei die Schulter der Flasche abweichend ausgestaltet, was sich dem Betrachter ohne weiteres mitteile. Zwischen den konvexen und sodann konkav verlaufenen Krümmungen im konischen Abschnitt (Schulterbereich) zum Tubus mit Mundstück sei kein wahrnehmbarer gerader Abschnitt auszumachen. Die Konturen der angegriffenen Bierflasche wechselten – von unten nach oben betrachtet – unmittelbar von konvex zu konkav gekrümmt ohne geraden Zwischenabschnitt. Das Flaschenprofil zeige eine sanfte S-förmige Linienführung und im Wechselpunkt der Krümmungen könne nur eine Tangente angelegt werden. Die Linienführung korrespondiere mit der Gestaltung des Bandes unterhalb der Mündungslippe. Das Band sei im Längsschnitt bogenförmig gerundet ausgestaltet. Die angegriffene Bierflasche werde durch die ausgewählte Gestaltung dieses konischen Abschnittes individuell geprägt. Dies begründe einen Unterschied in dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Designs, welcher aus dem Schutzbereich des Klagemusters herausführe. Denn zweifelsohne bestehe eine erhebliche vorbekannte Musterdichte von Bierflaschen und eine geringe Gestaltungsfreiheit. Das Klagemuster habe sich zum Ziel gesetzt, als Retrodesign der Euro-Flasche wahrgenommen zu werden. In Verfolgung dieser Zielvorstellung sei der Gestaltungsspielraum begrenzt und der Schutzbereich klein.

Hinzu komme, dass die angegriffene Bierflasche der vorbekannten DDR-Flasche (Anlage B 6) entspreche. Der einzige Unterschied bestehe darin, dass die vorbekannte DDR-Bierflasche ein Füllvolumen von 0,5 l haben und nicht nur lediglich von 0,33 l. Wegen der Dimensionslosigkeit in Musterfragen könne es darauf aber nicht ankommen.

Dem Kläger stünden auch keine Ansprüche aus Wettbewerbsrecht zu, insbesondere nicht aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 3 lit. a, lit. b; 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG. Die angegriffene Bierflasche sei zwar ein Wettbewerbserzeugnis zu demjenigen des Klägers. Im Wettbewerb tummelten sich allerdings auch weitere Anbieter derartiger 0,33 Bierflaschen im Retrodesign der Euro-Flasche. Zudem sei die Bierflasche nach dem Klagemuster weder bekannt im wettbewerbsrechtlichen Sinne, insbesondere bekannter als diejenige der Beklagten oder anderer Mitbewerber, noch könne von einer objektiven Nachahmung gesprochen werden. Zudem fehle es aus den genannten Gründen an einer wettbewerblichen Eigenartigkeit des „kleinen Bruders“ der Retro „Euro-Flasche“.

Aus den Gründen, die bereits bei der Erörterung der geschmacksmusterrechtlichen Fragestellung behandelt worden seien, bestehe zwischen der 0,33 Liter-Flasche des Klägers und der angegriffenen SUD-Flasche der Beklagten kein gemeinsamer Gesamteindruck. Vielmehr unterschieden sich die gegenüberstehenden Bierflaschen deutlich in der Ausgestaltung des Schulterbereichs. Die SUD-Flasche sei zudem höher und im Durchmesser kleiner. Jeder Einkäufer einer Brauerei werde sehr große Aufmerksamkeit auf den Durchmesser der Flaschen legen, schließlich müsse er auch den dazu passenden Kasten bzw. Träger bestellen.

Soweit es um die Prüfung wettbewerbsrechtlicher Tatbestände gehe, insbesondere im Hinblick auf Nachahmung, bestünden die maßgeblichen Verkehrskreise aus Brauereien und Abfüllern, die den Markt kennen. Weil Bierflaschen im Umlaufsystem (Pfandflaschen) eine Lebensdauer von 10 Jahren und mehr erreichten, träfen die Verkehrskreise die Entscheidung über die Wahl einer Bierflasche mit besonderer Sorgfalt. Die Glasflaschen würden nicht auf Sicht gekauft, sondern sorgfältig ausgesucht, erprobt und erst dann für einen langen Zeitraum bestellt. Die Marketingabteilungen sowohl der Brauereien als auch der Flaschenhersteller, allesamt Fachleute, seien darin eingebunden. Für die Brauereien spiele auch eine wesentliche Rolle, ob solche Bierflaschen in vorhandene Kästen bzw. Träger aufgenommen werden könnten.

Eine Verwechslung der sich gegenüberstehenden Bierflaschen innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise sei ferner deshalb ausgeschlossen, weil die Bierflaschen der Beklagten am Flaschenboden andere Punt Marks aufwiesen, als die des Klägers. In Fachkreisen sei dies bekannt.

Ein Tatbestand der Rufausbeutung nach § 4 Nr. 3 lit. b UWG sei fernliegen. Der Kläger sei nicht der einzige Anbieter von Flaschen der Füllgröße 0,33 in Braunglas. Die Erweiterung des Flaschenangebots durch Mitbewerber könne per se keine Rufausnutzung sein, sondern sei dem Wettbewerb immanent und fördere Innovationen. Der Bekanntheitsgrad der angegriffenen SUD-Flasche der Beklagten dürfte zudem deutlich höher, jedenfalls nicht kleiner sein als derjenige der Flaschen des Klägers.

Der Kläger erwidert, die angeblich vorbekannten Formenschatz gegenüber dem Klagemuster darstellende Bierflasche „L. “ stelle offensichtlich weder eine neuheitsschädliche Vorwegnahme der Gestaltung des Klagemusters noch eine einen gleichen Gesamteindruck erzeugende und damit die Eigenart des Klagemusters vorwegnehmende Gestaltung dar. Die nur unvollständigen und perspektivischen Abbildungen in Anlage B 4 ließen eine genauere Bestimmung der Dimension nicht zu. Soweit erkennbar bestünden aber erhebliche Unterschiede zumindest im Verhältnis der Höhe des Halsstücks zur Gesamthöhe und in der Konturlinienführung des Halsstücks (also des Übergangs vom zylindrischen Flaschenkörper zum Mundstück), die bei der „L. “-Flasche im Wesentlichen linear flach, also nicht gekurvt verlaufe. Bereits diese zwei prägenden Flaschenmerkmale bewirkten einen erheblich unterschiedlichen Gesamteindruck gegenüber dem Klagemuster. Weiterhin schließe sich bei der „L. “-Flasche der konisch geformte Übergangsbereich direkt an das Mundstück an, während beim Klagemuster noch ein kurzer zylindrischer Bereich zwischen Mundstück und gekurvtem Übergangsbereich vorhanden sei. Dies lasse die „L. “-Flasche gewissermaßen „halslos“ erscheinen.

Die mit Anlage B 8 eingereichten Abbildungen von „DDR-Flaschen“ stellten anscheinend verschiedene Flaschen dar. Die verzerrten Darstellungen ließen eine Beurteilung des Gesamteindrucks nicht abschließend zu. Auf den Abbildungen eindeutig zu erkennen sei jedoch, dass es sich um 0,5 l Flaschen handele, deren Gestaltung weitgehend der 0,5 l „Euro-Flasche“ entspreche. Die Flaschen wiesen aus diesem Grund denselben Gesamteindruck auf wie die bereits erörterte „EuroFlasche“, welcher – wie ausgeführt – von dem des Klagemusters deutlich verschieden sei. Im Übrigen lasse der Vortrag der Beklagten nicht konkret erkennen, wann, wo und wie die in Anlagenkonvolut B 8 abgebildeten Flaschen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sein sollten.

Dem Kläger sei bekannt, dass der Wettbewerber Wiegand inzwischen ebenfalls eine 0,33 l-Flasche anbiete. Inwieweit die Wiegand-Flasche mit dem Original-Produkt des Klägers in den Maßen und/oder im Gesamteindruck übereinstimme, könne anhand der Einlichtung im Schriftsatz der Beklagten oder der Anlage B 9 nicht abschließend beurteilt werden. Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Brauerei H. oder das Hofbräuhaus München ihr Bier in einer Wiegand-Flasche verfüllten.

In der Tat wiesen 0,33 l-Bierflaschen unterschiedliche Formen und Abmessungen auf. Folglich bedürfe es für unterschiedliche Flaschen vielfach unterschiedlich konstruierter bzw. unterteilter Kästen. Diese würden typischerweise von Flaschenhersteller passend für die entsprechende Flasche mit angeboten (wenn auch typischerweise nicht von diesem hergestellt).

Die Punt Marks seien bei der Flasche bei bestimmungsgemäßem Stehen auf dem Boden nicht sichtbar. Sie seien offensichtlich nicht geeignet, die optische Wirkung der Flaschenform und den Gesamteindruck in irgendeiner Form zu beeinflussen, auch nicht für den Flaschen-Einkäufer einer Brauerei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 25.04.2022 (Bl. 99/100 d. A.) Bezug genommen.

Mit Zustimmung der Parteien (Bl. 103 und 105 d. A. sowie Bl. 132 und 133 d.A.) hat das Gericht durch Beschluss vom 14.06.2022 (Bl. 106 d.A.) und erneuten Beschluss vom 09.09.2022 (Bl. 134/ 135 d.A.) die Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet.