I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des am 4.12.2017 eingetragenen und am 11.1.2018 veröffentlichen Gebrauchsmusters DE 20 2011 110 979 U1 (Anlage KG 1, 1a) wegen des Angebots und Vertriebs von Produkten für die Vorbereitung von Proben für die Gensequenzierung (Chromium Controller, microfluidische Chips, Halter und Dichtungsringe) in Anspruch. Sie macht eine unmittelbare sowie mittelbare Verletzung der Kombination der eingetragenen Ansprüche 1, 2, 13 und 15, der eingetragenen Ansprüche 16, 17, 21 und 22 sowie der eingetragenen Ansprüche 24 und 15 geltend. Wegen der maßgeblichen Ansprüche 1, 2, 13, 15, 16, 17, 21, 22, 24 und 25 wird auf das Urteil des Landgerichts (Seiten 18 ff.) Bezug genommen. Das Klagegebrauchsmuster wurde aus der Europäischen Patentanmeldung EP 16 19 0414.9 (Anlage B 1; Patentschrift vorgelegt als Anlage BK 10; nachfolgend „Teilanmeldung“) abgezweigt, bei der es sich um eine Teilanmeldung aus der Europäischen Anmeldung EP 11838713.3 (nachfolgend „Stammanmeldung“; veröffentlicht unter EP 2 635 840 A bzw. WO 2012/06414.9, Anlage B 2) handelt. Das Klagegebrauchsmuster nimmt die Priorität dreier US-Anmeldungen vom 1.11.2010, 2.11.2010 und vom 5.11.2010 (Anlage B 17) in Anspruch. In dem anhängigen Löschungsverfahren ist Termin zur mündlichen Verhandlung über den Löschungsantrag auf den 19.5.2020 anberaumt. Am 5.3.2020 ist ein Zwischenbescheid des DPMA ergangen (Anlage BK 11).

Die Klägerin hat die zunächst auf eine Verletzung des EP 2 635 840 gestützte Klage mit Schriftsatz vom 13.2.2018 auf das Klagegebrauchsmuster erweitert. Die auf das Gebrauchsmuster gestützte Klage wurde abgetrennt. In dem Verfahren wurde am 28.11.2018 sowie am 15.5.2019 verhandelt. Mit dem am 20.11.2019 verkündeten Urteil wurde die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung (Tenor I), Auskunft und Rechnungslegung (Tenor II) und Rückruf (Tenor III) verurteilt. Weiter wurde die Verpflichtung zu Leistung von Schadensersatz (Tenor IV) festgestellt.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 25.11.2019 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 12.12.2019 Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 17.12.2019 beantragte sie die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung in Bezug auf die Verurteilung zur Unterlassung sowie zum Rückruf. Schon bei summarischer Prüfung ergebe sich, dass das Urteil aufgrund einer ganzen Reihe von evidenten Rechts- und Verfahrensfehlern mit hoher Wahrscheinlichkeit keinen Bestand haben werde. Deswegen und aufgrund der Beklagten drohenden, teilweise irreparablen Vollstreckungsschäden würden die Interessen der Beklagten an einer Einstellung der Zwangsvollstreckung das Interesse der Klägerin an einer vorläufigen Vollstreckung deutlich überwiegen.

Darüber hinaus sei die Zwangsvollstreckung mit sofortiger Wirkung einzustellen. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung bis zur eigentlichen Einstellungsentscheidung sei nach der Praxis des OLG Düsseldorf unter besonderen Umständen geboten. Dies handhabe auch das OLG Karlsruhe so. Ein solcher Fall liege hier vor. Er sei, was sich schon aus der Höhe des Streitwerts erschließe, wirtschaftlich bedeutsam und es liege eine Vielzahl von Fragen vor, die zur Begründung des Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung angesprochen und zu beantworten seien.

(1) Das Verfahren des Landgerichts leide an einem evidenten Verfahrensfehler, da zwischen der Verkündung des Urteils am 20.11.2019 und der Verhandlung vom 5.5.2019 mehr als fünf Monate lägen. Obwohl hierauf mit Schriftsatz vom 14.11.2019 hingewiesen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung angeregt worden sei, sei eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit einer pauschalen, nicht tragfähigen Begründung zurückgewiesen worden (LGU, Seite 84). Der Rechtsprechung des BGH sei ein übergreifender verfahrensrechtlicher Grundsatz zu entnehmen, wonach das richterliche Erinnerungsvermögen abnehme und nach Ablauf von mehr als fünf Monaten nicht mehr gewährleistet sei, dass der Eindruck von der mündlichen Verhandlung noch zuverlässigen Niederschlag in den so viel später abgefassten Gründen der Entscheidung finde. Dieser Grundsatz gelte auch bei Fallgestaltungen, bei denen das Urteil nicht im Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 310 Abs. 1 Satz 1 ZPO), sondern in einem danach anberaumten gesonderten Termin (§ 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO) verkündet werde. Denn auch wenn für letzteren Fall kein maximaler Zeitraum zwischen mündlicher Verhandlung und Verkündungstermin normiert sei, verlange § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO jedenfalls einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen mündlichen Verhandlung und Verkündungstermin, der nur im Einzelfall mehr als drei Wochen betragen solle. Dabei mache es auch normativ keinen Unterschied, ob ein in der mündlichen Verhandlung verkündetes Urteil erst nach fünf Monaten abgefasst, oder wie hier, über fünf Monate nach der mündlicher Verhandlung ein Urteil abgefasst und verkündet werde. In beiden Fällen sei nicht gewährleistet, dass der Eindruck der mündlichen Verhandlung hinreichenden Niederschlag in den Urteilsgründen finden. Bei der Höchstgrenze von fünf Monaten, die auch in § 317 Abs. 1 Satz 2 ZPO niedergelegt sei, handele es sich um eine vom Gesetzgeber aus Gründen der Rechtssicherheit bewusst festgelegte Obergrenze dafür, wie lange äußerstenfalls das Erinnerungsvermögen der am Urteil beteiligten Richter reichen dürfe. Soweit das Landgericht darauf verweise, dass die Parteien mit den nachgelassenen Schriftsätzen Gelegenheit gehabt hätten, auf die mündliche Verhandlung zu reagieren, gehe dies an der Sache vorbei. Denn der enge zeitliche Zusammenhang, in welchem ein Urteil noch als auf der mündlichen Verhandlung beruhend angesehen werden könne, sei vorliegend nicht gegeben.

(2) Die angegriffene Ausführungsform mache von der Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch, da weder ein anspruchsgemäßer „Halternachweis“ noch ein anspruchsgemäßer „Dichtungsringnachweis“ verwirklicht sei. Die gegenteilige Beurteilung des Landgerichts beruhe auf einer evident unrichtigen Anspruchsauslegung. Dem breiten Verständnis des Merkmals „Halternachweis“, wonach es auf die Verlässlichkeit des Nachweises nicht ankomme, stehe bereits der Begriff „Nachweis“, dem bereits die Verlässlichkeit des Nachweises immanent sei, entgegen. Denn mit dem Nachweis solle eine Aussage über den Zustand des Halters getroffen werden. Sei die Aussage nur unter zufälligen Umständen richtig, könne der Adressat des Nachweises (Benutzer) nicht erkennen, ob der Halter tatsächlich nachgewiesen worden sei, oder ob es sich um eine Falschmeldung handele. Die Auffassung des Landgerichts, der anspruchsgemäße Nachweis sei erst dann zu führen, wenn alle Komponenten eingesetzt seien, führe das Nachweismerkmal ad absurdum und sei evident unrichtig. Denn solle der Nachweis erst dann erfolgen, wenn sichergestellt sei, dass auch alle nachzuweisenden Komponenten eingesetzt seien, bedürfe es keines Nachweises mehr. Sei aber nicht von vorneherein sichergestellt, dass alle nachzuweisenden Komponenten eingesetzt seien, müsse der durch das Instrument zu führende Nachweis an eine Verlässlichkeit gekoppelt sein. Anderenfalls sei es letztlich nicht das Instrument, das anspruchsgemäß den Nachweis vornehme und feststelle, ob ein Halter richtig eingesetzt sei oder nicht, sondern der Benutzer. In diesem Fall müsse der Benutzer nach Erhalt einer Fehlermeldung den Nachweis selbst führen, was nicht im Sinne des Klagegebrauchsmusters sei, wie sich bereits aus dem Anspruchswortlaut ergebe, wonach das Instrument dazu konfiguriert sei, den Halter nachzuweisen. Dies ergebe sich auch aus der dem Klagegebrauchsmuster zugrundeliegenden Aufgabe der einfachen Bedienbarkeit des Systems. Diese wäre nicht gegeben, wenn der Benutzer letztlich selbst feststellen müsste, ob alle Komponenten (Halter, Dichtungsring) aufgenommen seien. Dass die für den Nachweis erforderlichen Feststellungen verlässlich und vom Instrument vorzunehmen seien, ergebe sich auch daraus, dass diese klagegebrauchsmustergemäß über einen Sensor zu erfolgen hätten und verlässlich sein müssten. Folglich müsse ein anspruchsgemäßer Nachweis eine verlässliche Ja/Nein-Feststellung liefern, ob der Halter aufgenommen worden sei bzw. ob er richtig aufgenommen worden sei.

Hiervon ausgehend machten die angegriffenen Ausführungsformen bereits deshalb von der Lehre des Klagegebrauchsmusters keinen Gebrauch, weil kein entsprechender Sensor für einen Nachweis des Halters vorgesehen sei. Stattdessen werde ein maschinenlesbares Element, welches auf dem Chip angeordnet sei, ausgelesen. Das Auslesen des maschinenlesbaren Elements des Chips sei auch kein mittelbarer Nachweis für den Halter. Auch wenn es grundsätzlich möglich sei, Komponenten mittelbar, d.h. über andere Komponenten nachzuweisen. Dies setze aber zum Nachweis des Vorhandenseins/Nichtvorhandenseins voraus, dass die nachzuweisende Komponente zwingend vorhanden sei, wenn auch die nachgewiesene Komponente vorhanden sei bzw. umgekehrt. Dieser sichere Schluss auf das Vorhandensein der eigentlich nachzuweisenden Komponente sei jedoch bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht möglich, denn alle Komponenten der Anordnung (Halter, Chip und Dichtungsring) könnten jeweils einzeln oder in beliebiger Kombination in das Instrument eingesetzt werden, sodass ein anspruchsgemäßer Nachweis von vorneherein ausscheide. Vom Vorhandensein des Chips könne nämlich nicht auf das Vorhandensein des Halters geschlossen werden. Dies gelte entsprechend für das Nicht-Vorhandensein, wie mit dem Video gemäß Anlage B 14 belegt worden sei. Soweit sich das Landgericht auf das von der Klägerin vorgelegte Video (Anlage KG 13) stütze, sei dies offensichtlich unzutreffend. Das Video zeige, wie in das Instrument ein Chip mit Dichtungseinrichtung, jedoch ohne Halter eingelegt werde. Dies führe zur Ausgabe der Fehlermeldung „Chip Holder not present“. Beim Nachstellen der Testanordnung habe die Beklagte, da ein entsprechender Sensor zum Halternachweis fehle, festgestellt (Anlage B 14, Video Test_I.mp4), dass nicht die Fehlermeldung „Chip Holder not present“, sondern die Fehlermeldung „Check Gasket“ ausgegeben werde. Führe dieselbe Versuchsanordnung zu unterschiedlichen Fehlermeldungen, sei belegt, dass der Fehlermeldung kein anspruchsgemäßer Nachweis zugrunde liegen könne, denn anderenfalls müsste das Instrument eindeutig erkennen und rückmelden, dass der Halter nicht aufgenommen worden und die Dichtung vorhanden sei. Dass der Halter durch das Instrument nicht nachgewiesen werde, werde weiterhin durch die Videos Test_III.mp4 und Test_IV.mp4 gemäß Anlage B 14 belegt. Werde nur der Halter (Test_III.mp.4) oder der Halter und die Dichtung (Test_IV.mp4) in das Instrument eingelegt, erscheine jeweils die Fehlermeldung „Chip Holder not present“, obwohl der Halter aufgenommen worden sei. Dies zeige eindeutig, dass die angegriffenen Ausführungsformen den anspruchsgemäßen Halternachweis nicht verwirklichten.

In gleicher Weise werde auch der Dichtungsringnachweis gemäß den Ansprüchen 15 und 22 bzw. gemäß Merkmal 25.2 nicht verwirklicht, da auch hier ein mittelbarer Nachweis nicht in Betracht komme. Wenn sich das Landgericht bei seiner gegenteiligen Beurteilung auf das Video der Klägerin (Anlage K 13 IMG_1041.MOV) stütze, wonach das Instrument die Fehlermeldung „Check Gasket“ ausgebe, wenn nur Halter und Chip in das Instrument eingesetzt würden, werde außer Acht gelassen, dass ein Nachweis eine verlässliche Ja/Nein-Feststellung liefern müsse. Wie das Video Test_II.mp4 gemäß Anlage B 14 belege, erscheine die Fehlermeldung „Check Gasket“ auch, wenn nur Chip und Dichtung im Instrument aufgenommen seien und der Halter fehle. Weiterhin könne die Fehlermeldung „Check Gasket“ auch dann auftreten, wenn Halter, Chip und Dichtung in dem Instrument aufgenommen seien (Video Test_V.mp4, Anlage B 14), sodass die Fehlermeldung „Check Gasket“ kein Indikativ für das Vorhandensein/Nichtvorhandensein der Dichtung sei.

(3) Die Entscheidung des Landgerichts, das Verfahren nicht im Hinblick auf das anhängige Löschungsverfahren auszusetzen, sei evident fehlerhaft.

a. Das Landgericht lege einen unzutreffenden Maßstab zugrunde. Denn nach herrschender Rechtsprechung sei in Gebrauchsmusterverletzungsverfahren ein geringerer Aussetzungsmaßstab anzuwenden mit der Folge, dass eine Aussetzung regelmäßig schon dann angebracht sei, wenn bloße, jedenfalls aber vernünftige Zweifel an der Rechtsbeständigkeit bestünden. Zudem mache die Klägerin das Gebrauchsmuster nicht in der eingetragenen, sondern in einer vielfach weiter eingeschränkten Fassung geltend.

b. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei das Klagegebrauchsmuster nicht wirksam abgezweigt worden mit der Folge, dass es nicht den Anmeldetag der EP-Anmeldung, sondern nur den Tag der Hinterlegung (10.11.2017) in Anspruch nehmen könne. Somit seien die früheren Patentanmeldungen gemäß Anlagen B 1 und B 2 neuheitsschädlich. Bei der Abzweigung des Klagegebrauchsmusters sei die sachliche Identität entgegen § 5 Abs. 1 Satz 1 GebrMG nicht gewahrt worden, da nicht um Schutz für dieselbe Erfindung nachgesucht worden sei. Jedenfalls sei umstritten, was darunter zu verstehen sei. Eine wörtliche Übereinstimmung (Unterlagenidentität) scheide bereits deshalb aus, da die frühere Patentanmeldung in englischer Sprache und das Gebrauchsmuster in deutscher Sprache abgefasst seien. Auch nach der vermittelnden Auffassung des BPatG sei nicht um Schutz für dieselbe Erfindung nachgesucht worden, denn bei Einreichung der früheren Patentanmeldung sei der Wille des Patentanmelders nicht erkennbar gewesen, für den im Klagegebrauchsmuster beanspruchten Gegenstand Patentschutz zu beantragen. Der Kernaspekt der Teilanmeldung sei das Reduzieren der Öl-Phase in der Emulsion, um eine Emulsion zu erzeugen, die einen hohen Probenflüssigkeitsgehalt habe. Dies werde dadurch erreicht, indem die Öl-Phase nachträglich zumindest teilweise aus der gebildeten Emulsion entfernt werde. Der Gegenstand der früheren Patentanmeldung sei somit nicht das eigentliche Erzeugen von Emulsionen oder Tröpfchen (Ansprüche 1, 16 und 24 des Klagegebrauchsmusters), sondern das Herstellen einer konzentrierten Emulsion.

c. Der Gegenstand des Klagegebrauchsmusters gehe über den der Teilanmeldung hinaus. Es lägen in mehrfacher Hinsicht unzulässige Erweiterungen vor.

aa. Nach den Ansprüchen 2 und 17 des Klagegebrauchsmusters werde nur vorausgesetzt, dass das Ausüben des Drucks abgebrochen bzw. beendet werde. Die vom Landgericht vorgenommene Einschränkung „planvoll“ sei dem Klagegebrauchsmuster nicht zu entnehmen. Ein Abbrechen der Druckausübung, wie etwa durch das Ausschalten des Instruments, sei in der Teilanmeldung nicht ursprünglich offenbart, wenn jeweils auf eine vordefinierte Bedingung abgestellt werde.

bb. Wenn das Landgericht in Bezug auf die Teilanmeldung davon ausgehe, dass diese offenbare, dass das System jedenfalls den Halter nachweisen bzw. erkennen könne, lasse es außer Acht, dass das Erkennen über einen Sensor zu erfolgen habe. Die Teilanmeldung offenbare ausschließlich Nachweise mittels entsprechender Sensoren, das Klagegebrauchsmuster beschränke das Merkmal des Halternachweises jedoch nicht auf strukturelle Bauteile. Somit liege eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vor, da in den Ansprüchen 13 und 21 sowie in Merkmal 24.3b des Anspruchs 24 eine funktionale Definition erfolgt sei.

cc. Gleiches gelte in Bezug auf den Dichtungsringnachweis gemäß den Ansprüchen 15 und 22 bzw. Merkmal 25.2 dd. Ein Kanalnetzwerk nach der Auslegung des Landgerichts (LGU Seite 53 unten) sei in der Teilanmeldung nicht offenbart. Ein Kanalnetzwerk 210-216 verbinde nur die Wells einer Emulsionsbildungseinheit 200 miteinander und nicht die Wells aller Emulsionseinheiten.

d. Das Klagegebrauchsmuster sei nicht neu.

aa. Das Klagegebrauchsmuster sei durch die Stammanmeldung und die Teilanmeldung neuheitsschädlich vorweggenommen, da ihm nur eine Priorität vom 10.11.2017 zukomme.

bb. Das Landgericht habe zu Unrecht die Entgegenhaltung WO 2010/036 352 A1 (Anlage B 4) nicht als neuheitsschädlich angesehen.

Diese offenbare in Gestalt der Schublade (tray 666) einen Halter und ebenso einen Halternachweis, da das Ein- bzw. Ausfahren der Schublade automatisiert mittels eines „drive mechanism“ erfolge und dabei festgestellt werde, ob die Schublade vollständig eingefahren sei oder nicht.

Wenn das Landgericht die Offenbarung eines Dichtungsrings verneine, weil es darunter eine „flächige Dichtung“ verstehe, könne dieser Auslegung nicht gefolgt werden. Vielmehr verstehe das Klagegebrauchsmuster (vgl. Abs. 0071) unter einem Dichtungsring eine allgemeine Dichtung, deren konkrete Form durch den Anspruchswortlaut nicht weiter beschränkt sei. In der Figur 25 der Entgegenhaltung sei eine anspruchsgemäße Dichtung (gasket 1252) offenbart, die als eine Vielzahl von voneinander beabstandeten Ringen aus einem elastomeren Material ausgebildet sei. Zudem sei offenbart, dass auch flächige Dichtungen (gasket 1260) zum Abdichten der Wells eingesetzt werden könnten (Figur 26). Ebenso werde das Vorhandensein des Dichtungsrings von dem Instrument erkannt und nachgewiesen, jedenfalls wenn das breite Verständnis des Dichtungsringnachweises der Beurteilung zugrunde gelegt werde. Denn demzufolge solle ein passiver Nachweis ausreichend sein, der durch das Funktionieren des Gerätes erfolgen könne. Ein solcher passiver Nachweis sei in der erfolgreichen Emulsionsbildung zu sehen, denn ohne die Dichtung könne der für die Emulsionsbildung notwendige Druck nicht aufgebaut werden.

cc. Da das Abbrechen der Druckausübung nicht auf ein planvolles Beenden des Drucks beschränkt werden könne, falle hierunter auch das Abschalten des Instruments, wie aus der Anlage B 4 bekannt. Ebenso sei das manuelle Abbrechen der Druckausübung anspruchsgemäß.

e. Dem Klagegebrauchsmuster fehle es gegenüber der Entgegenhaltung gemäß Anlage B 4 auch am erfinderischen Schritt. Der Fachmann erkenne, dass es sich bei den vermeintlichen Unterscheidungsmerkmalen (Halternachweis, Dichtungsringnachweis und Art des Dichtungsrings) um technische Trivialitäten handele, die keinen Beitrag zum Stand der Technik leisteten.

Mit Schriftsatz vom 21.1.2019 hat die Beklagte ihren Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München I - 21 O 2631/18 - vom 20.11.2019 im Hinblick auf den Urteilstenor nach Ziff. I. und III. mit sofortiger Wirkung ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen angemessene Sicherheitsleistung, bis zur Entscheidung des Senats über den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollsteckung einzustellen gemäß Antrag zu Ziff. III. des Schriftsatzes vom 17.12.2019 wiederholt. Über den Antrag auf sofortige Einstellung der Zwangsvollstreckung wurde mit Beschluss des Senats vom 28.1.2020 entschieden.

Die Beklagte beantragt nach Erweiterung auf die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung (Schriftsatz vom 10.3.2020) nunmehr:

Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts München I - 21 O 2631/18 - vom 20.11.2019 wird im Hinblick auf den Urteilstenor Ziff. I., II. und III. gegen angemessene Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt.

Die Klägerin beantragt, den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zurückzuweisen.

Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung komme bei einem Urteil, das nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sei, nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Eine solche Fallgestaltung liege nicht vor:

Ein Verfahrensfehler des Landgerichts liege nicht vor.

Das Landgericht habe das Klagegebrauchsmuster nicht fehlerhaft ausgelegt. Die Argumentation der Beklagten, der anspruchsgemäße „Halternachweis“ (Ansprüche 13, 21 und 24) bzw. der „Dichtungsringnachweis“ (Ansprüche 15, 22 und 25) müsse verlässlich im Sinne einer Ja/Nein-Feststellung erfolgen, was bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht der Fall sei, greife nicht durch. Das Landgericht habe sich eingehend mit der von der Beklagten vertretenen Auslegung befasst, die Merkmale „Halternachweis“ und „Dichtungsringnachweis“ allerdings zutreffend funktionsorientiert dahingehend verstanden, dass anspruchsgemäß lediglich die Eignung gegeben sein müsse, dass das Instrument erkenne, wenn/dass der Halter so eingesetzt werde/sei, dass er mit ihm operabel sei. Dieses Verständnis zugrunde gelegt, bestehe an der Verletzung kein Zweifel, zumal es zwischen den Parteien eigentlich auch unstreitig gewesen sei, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen keine Fehlermeldung erscheine, wenn alles ordnungsgemäß sitze und das System mit den eingesetzten Komponenten operabel sei. Mithin werde durch Nichterscheinen einer Fehlermeldung dem Benutzer angezeigt, dass der Nachweis jeweils erfolgt sei. Dabei habe das Landgericht nicht nur die von der Klagepartei vorgelegten Videos gewürdigt, sondern sich auch mit den Einwänden der Beklagten auseinandergesetzt und die Verletzung tragfähig begründet, da es auf eine bestimmte Verlässlichkeit des Nachweises nach dem Klagegebrauchsmuster nicht ankomme.

Die Entscheidung des Landgerichts, das Verfahren nicht auszusetzen, sei nicht evident rechtsfehlerhaft. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe das Landgericht keinen fehlerhaften Maßstab zugrunde gelegt, denn es habe die Einwände der Beklagten gegen die Schutzfähigkeit des Klagegebrauchsmusters nicht für durchgreifend erachtet.

Das Landgericht sei zutreffend zu der Beurteilung gelangt, dass die Abzweigung des Klagegebrauchsmusters nicht unwirksam sei. Allein der Umstand, dass die Streitfrage bisher höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, rechtfertige die Aussetzung nicht.

Wie das Landgericht zutreffend entschieden habe, liege auch keine unzulässige Erweiterung in Bezug auf „Abbrechen der Druckausübung“, „Halternachweis“ bzw. „Dichtungsnachweis“ sowie des Vorhandenseins eines „Kanalnetzwerkes“ vor.

Ebenso zutreffend sei das Landgericht zu der Beurteilung gelangt, dass die Entgegenhaltung gemäß Anlage B 4 nicht neuheitsschädlich sei.

Wenn die Beklagte ausgehend von der Entgegenhaltung Anlage B 4 einen erfinderischen Schritt verneine, sei zu berücksichtigen, dass im Regelfall Zweifel an dem Vorliegen eines erfinderischen Schritts nicht zur Aussetzung führten. Zudem löse die Entgegenhaltung die Aufgabe des Klagegebrauchsmusters bereits deshalb nicht, weil dort jedenfalls kein anspruchsgemäßer Halter offenbart sei. Das Argument der Beklagten, der Fachmann werde der Vorrichtung nach Anlage B 4 einen automatisierten Nachweis hinzufügen, vernachlässige, dass sich das zu lösende Problem mangels Beweglichkeit bei der Entgegenhaltung gar nicht stelle.

Der Zwischenbescheid des DPMA sei ungeeignet, den Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu stützen. Der Zwischenbescheid beziehe sich nicht auf die tenorierten drei Anspruchsgruppen, sondern nur auf Anspruch 1 gemäß Hauptantrag und Hilfsanträgen.

Wenn die Gebrauchsmusterabteilung die Prioritätsberechtigung in materieller Hinsicht verneine, weil in dem Prioritätsdokument das Merkmal des Halternachweises nicht enthalten sei, gleichwohl aber annehme, die Prioritätsdokumente seien dennoch für einen Anspruchsgegenstand mit diesen Merkmalen neuheitsschädlich, mute dies auf den ersten Blick seltsam an.

Zudem sei der insoweit einzig vorläufige bejahte Löschungsgrund - fehlende Neuheit aufgrund der provisional applications vom 1., 2. und 5. 11.2010 - evident unrichtig begründet. Diese seien nicht Stand der Technik. Selbst wenn man davon ausgehe, dass das Klagegebrauchsmuster die drei Prioritäten aus materiellen Gesichtspunkten nicht wirksam in Anspruch nehmen könne, mache dieser Umstand die drei Prioritätsdokumente noch nicht zum Stand der Technik gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 GebrMG. US Provisional Applications würden niemals von selbst veröffentlicht (35 U.S.C. Code § 122). Die Prioritätsschriften seien erst nach ihrer Vorlage in dem mit der Stammanmeldung eingeleiteten Erteilungsverfahren (also nach dem 1.11.2011) veröffentlicht worden. Den Anmeldetag der Stammanmeldung könne das Klagegebrauchsmuster jedoch auch nach der vorläufigen Auffassung im Zwischenbescheid wirksam beanspruchen, wovon auch das Landgericht ausgegangen sei. Folglich habe die Gebrauchsmusterabteilung die erst später erfolgte Veröffentlichung der Prioritätsschriften schlicht übersehen. Dementsprechend habe auch die Beklage aufgrund der Annahme der fehlenden Priortätsberechtigung lediglich auf die Entgegenhaltung B 8 abgestellt, die am 20.10.2011 veröffentlicht worden sei.

Wenn das DPMA das Merkmal des Halternachweises in der Teilanmeldung nicht als offenbart ansehe, habe es seine vorläufige Beurteilung im Zwischenbescheid hierauf nicht gestützt. Bereits deshalb könne der Zwischenbescheid keine tragfähige Grundlage für die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung sein unabhängig davon, dass sich der Zwischenbescheid nicht zu allen geltend gemachten Anspruchskombinationen verhalte (Schriftsätze vom 20. und 25.3.2020).