I.

Die Berufung des Beklagten ist statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Absatz 1, 66 Absatz 1, 64 Absatz 6 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO.

Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls zulässig. Sie ist form- und fristgerecht im Sinne des § 66 Absatz 1 Satz 3 ArbGG in Verbindung mit § 524 Absätze 1 bis 3 ZPO innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist eingelegt worden. Sie ist statthaft. Der Kläger ist beschwert, da der vom Erstgericht zuerkannte Betrag unter der angegebenen Größenordnung bleibt. Das Erstgericht hätte die Klage insoweit teilweise abweisen und auch eine entsprechende Kostenquotelung vornehmen müssen (Anders/Gehle, ZPO, 84. Auflage 2026, § 253 Rz. 42 ff.).

II.

Die Berufung des Beklagten ist unbegründet, die Anschlussberufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Dem Kläger steht eine Entschädigung nach § 15 Absatz 2 AGG zu, wobei die Kammer eine Entschädigung in Höhe 1 1/2 Bruttomonatsgehältern der angestrebten Stelle als ausreichend, aber auch für notwendig erachtet.

Das Erstgericht hat einen Anspruch des Klägers nach § 15 Absatz 2 AGG dem Grunde nach mit ausführlicher und völlig zutreffender Begründung bejaht. Insoweit schließt sich das Berufungsgericht den Ausführungen des Erstgerichts nach eigener Prüfung vollumfänglich an und sieht von einer lediglichen Wiederholung ab. Insoweit werden von keiner Seite auch Einwendungen gegen das Ersturteil vorgebracht.

Erstmalig im Berufungsverfahren erhebt der Beklagte die Einwendungen, eine Bewerbung des Klägers nicht erhalten zu haben bzw. dass die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs rechtsmissbräuchlich sei. Dieses Berufungsvorbringen ist jedoch nicht geeignet, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

1. Entgegen der Ansicht des Klägers ist der erstmalig vom Beklagten in der Berufungsinstanz behauptete Umstand, keine Bewerbung des Klägers erhalten zu haben und der nunmehr erhobene Einwand, dass die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs rechtsmissbräuchlich sei, bereits nicht als verspätet zurückzuweisen. Eine Zurückweisung kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 67 Absatz 4 ArbGG gegeben sind.

Nach § 67 Absatz 4 ArbGG ist das Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig, wenn diese in der Berufungsbegründung vorgebracht werden und deren Vorbringen nicht nach § 67 Absatz 2 und/oder 3 ArbGG ausgeschlossen ist.

a) Fristen nach § 46 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1, 61 a Absätze 3 und 4 ArbGG sind erstinstanzlich nicht gesetzt worden. Die Möglichkeit der Zurückweisung verspäteten Vorbringens betrifft nur die Auflage, die die/der Vorsitzende nach § 56 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ArbGG gemacht hat. Dabei hat das Erstgericht in seiner Auflage, mit der die Fristsetzung verbunden ist, die klärungsbedürftigen Punkte genau zu bezeichnen (Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 10. Auflage, § 56 Rz. 26 m.w.H.). Weder ist durch das Erstgericht eine solche Auflage noch eine Zurückweisung erfolgt.

b) Der Anwendungsbereich des § 282 ZPO setzt ein Verschulden an der Verspätung des Vorbringens voraus. Nach § 67 Absatz 3 ArbGG kann die Zurückweisung des Vorbringens nur dann erfolgen, wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug aus grober Nachlässigkeit unterlassen hat. Grobe Nachlässigkeit liegt nur dann vor, wenn die Prozesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt hat, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (Germelmann/Matthes/Prütting, a.a.O., § 67 Rz. 15). Eine grobe Nachlässigkeit scheidet aus, wenn der Fehler darauf beruht, dass das Gericht seiner Mitwirkungspflicht aus § 139 ZPO nicht Genüge getan hat und auf rechtliche Probleme nicht hingewiesen hat. Das Erstgericht muss die aufklärungsbedürftigen Punkte genau bezeichnen, eine Frist setzen und über die Folgen der Fristversäumnis belehren. Dies ist vorliegend nicht erfolgt. Das Erstgericht hat lediglich mit der Ladung zum Einspruchstermin dem Beklagten allgemein aufgegeben, auf die Klage und die Einspruchsschrift bis 18.10.2024 zu erwidern. Eine Belehrung erfolgte nicht.

2. Auch unter Zugrundelegung des zulässigen neuen Sachvortrags ist der geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Entschädigung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot „Geschlecht“ begründet.

a) Bereits nicht nachvollziehen kann das Berufungsgericht die Behauptung des Beklagten, dass er die Bewerbung des Klägers nicht erhalten habe. Aus der Lesebestätigung vom 30.04.2024, 11:19:12 (Bl. 68 der Rechtsmittelakte) ergibt sich eindeutig, dass die gesendete E-Mail des Klägers mit seiner Bewerbung bei …, der Firma des Beklagten, zur Kenntnis genommen wurde. Ob dies der Beklagte selbst oder einer Mitarbeiter gewesen sei, ist unerheblich. Jedenfalls ist ihm diese Kenntnis zuzurechnen.

b) Nach Auffassung des Berufungsgerichtes steht der vorliegenden Entschädigungsklage des Klägers auch nicht der Einwand der Rechtsmissbrauchs entgegen. Dem Beklagten ist es vorliegend nicht gelungen, die engen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs darzulegen.

Vielmehr ist es für das Berufungsgericht unerklärlich, dass auch noch im Jahr 2024 ein Arbeitgeber eine Stelle grundlos nicht geschlechtsneutral ausschreibt und sich insbesondere darauf berufen will, von dieser Verpflichtung nichts gewusst zu haben. Unkenntnis von gesetzlichen Vorgaben und Verpflichtungen ist nicht schutzwürdig.

aa) Sowohl ein Entschädigungsverlangen einer/eines erfolglosen Bewerberin/Bewerbers nach § 15 Absatz 2 AGG als auch ihr/sein Verlangen nach Ersatz eines materiellen Schadens nach § 15 Absatz 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist dann anzunehmen, wenn eine/ein Klägerin/Kläger sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr/ihm darum gegangen ist, nur den formellen Status als Bewerberin/Bewerber im Sinne von § 6 Absatz 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf die Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (BAG, Urteil v. 26.01.2017, Az. 8 AZR 848/13; BAG, Urteil v. 19.09.2024, Az. 8 AZR 21/24 m.w.H., in juris recherchiert). Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen (BAG, Urteil v. 17.03.2016, Az. 8 AZR 176/14, in juris recherchiert). Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung (BAG, Urteil v. 11.08.2016, Az. 8 AZR 406/14, in juris recherchiert).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, der sich auch das BAG angeschlossen hat und dem auch das Berufungsgericht folgt, verlangt die Feststellung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens in vorstehendem Sinne das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements. Hinsichtlich des objektiven Elements muss sich aus einer Gesamtwürdigung der objektiven Umstände ergeben, dass trotz formaler Einhaltung der in der betreffenden Unionsregelung vorgesehenen Bedingungen das Ziel der Regelung nicht erreicht wurde. In Bezug auf das subjektive Element muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte die Absicht ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil aus der Unionsregelung dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen willkürlich geschaffen werden.

Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten auch eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (EuGH, Urteil v. 28.07.2016, Az. C-423/15, BAG, Urteil v. 19.09.2024, Az. 8 AZR 21/24, in juris recherchiert).

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (BAG, Urteil v. 11.08.2016, Az. 8 AZR 406/14, in juris recherchiert). Unter diesen engen Grenzen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (EuGH, Urteil v. 28.07.2016, a.a.O.).

bb) Unter Beachtung und in Anwendung dieser Grundsätze kam die erkennende Kammer zu dem Ergebnis, dass vorliegend diese engen Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchseinwands von dem Beklagten nicht dargelegt und unter Beweis gestellt wurden. Diese müssen für jeden konkreten Einzelfall geprüft und bejaht werden. Dass bereits frühere Entschädigungsklagen des Klägers von anderen Gerichts als rechtsmissbräuchlich angesehen worden sind, ist unerheblich (BAG, Urteil v. 19.05.2016, Az. 8 AZR 583/14; BAG, Urteil v. 11.08.2016, Az. 8 AZR 4/15, in juris recherchiert). Insoweit hatte das Berufungsgericht auch allein den Sachvortrag des Beklagten und diesen auch nur, soweit er seitens des Klägers nicht bestritten wurde, zugrunde zu legen. Ein Beweisangebot unterblieb seitens des Beklagten. Eine Bezugnahme auf Feststellungen, die ein anderes Gericht aufgrund des ihm vorliegenden Parteivorbringens getroffen hat, ist nicht möglich. Tatsachenfeststellungen hat jedes Gericht allein aus dem ihm vorliegenden unstreitigen oder bewiesenen Sachvortrag zu treffen. Ebenso ersetzt die Wiedergabe von Erwägungen eines anderen Gerichts, die dieses aufgrund des von ihm festgestellten Sachverhaltes getroffen hat, nicht den erforderlichen Sachvortrag in einem anderen Verfahren.

(1) So hat der Beklagte vorliegend keinen konkreten Sachvortrag bezüglich Inhalt und Anzahl erfolgter Bewerbungen bei anderen Arbeitgebern auf nicht geschlechtsneutral ausgeschriebene Stellen einer „Sekretärin“ geliefert. Der Sachvortrag des Beklagten lautet insoweit vorliegend, dass der Kläger sich in der Vergangenheit auf mindestens 290 Stellenanzeigen beworben habe, dabei auch auf Stellen als Leiter einer Personalabteilung, Leiter Finanz- und Rechnungswesen und auf Posten von Geschäftsführern. Dabei will der Beklagte bestreiten, dass sich der Kläger auch auf diskriminierungsfrei ausgeschriebene Stellen beworben habe. Der Kläger weist insoweit darauf hin, dass er sich in vielen Fällen auch auf geschlechtsneutral formulierte Stellen als Bürokraft und auf andere qualifizierte Stellen beworben hat. Er besitzt die Ausbildung zum Industriekaufmann und ein abgeschlossenes Studium als Wirtschaftsjurist. Somit entsprechen seine Bewerbungen der Bandbreite seiner Qualifikationen. Als Bürgergeldempfänger hat er die gesteigerte Pflicht, besondere Bemühungen an den Tag zu legen, um einen Arbeitsplatz zu finden. Die rein hypothetische Auffassung des Beklagten, bei entsprechend ernsthaftem Willen hätte er eine Stelle finden müssen, entspricht nicht der Realität. So hat der Kläger, sofern er dazu eingeladen wurde, Bewerbungsgespräche wahrgenommen und im Zeitraum von März 2021 bis März 2022 auch eine Arbeit aufgenommen.

Insoweit bleibt der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte aber eines Beweises schuldig, dass der Kläger sich tatsächlich nur auf geschlechtsdiskriminierende Stellenausschreibungen beworben hat. Die vom Kläger vorgelegten Bewerbungsunterlagen belegen etwas anderes. Der Umstand, dass der Kläger sich auch auf weitere geschlechtsdiskriminierende Stellen beworben hat, begründet für sich keinen Rechtsmissbrauch (BAG, Urteil v. 18.06.2015, Az. 8 AZR 48/13, in juris recherchiert).

Auf Rechtsmissbrauch kann somit nichts bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (BAG, Urteil v. 19.09.2024, a.a.O., m.w.H.). Ein solches Verhalten lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der Bewerber, weil er sich bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage nach § 15 Absatz 2 AGG zulässigerweise seine Rechte nach diesem Gesetz wahrnimmt. Eine Verpflichtung des Klägers, sich auf Ausschreibungen mit diskriminierendem Inhalt gar nicht zu bewerben, besteht ebenso wenig wie die Verpflichtung, im Fall einer – ja auch nicht selbstverständlichen – Ablehnung seiner Bewerbung auf eine solche Ausschreibung hin eine Diskriminierung ohne Weiteres hinzunehmen. Abgesehen davon hat der Kläger nachvollziehbar dargelegt, sich schon aus Gründen des Erhalts des Anspruchs auf Gewährung von Bürgergeld um einen Arbeitsplatz bemühen zu müssen (so auch LAG Düsseldorf, Urteil v. 11.03.2025, Az. 8 SLa 655/24, in juris recherchiert).

(2) Dem Bewerbungsschreiben des Klägers lassen sich nach Ansicht des Berufungsgerichts keine objektiven Umstände entnehmen, die den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers erlauben. Die Bewerbung ist nicht so gestaltet, dass sie den Erhalt einer Absage geradezu provoziert. Die Bewerbung des Klägers ist auch auf die ausgeschriebene Stelle als Bürokraft zugeschnitten. So weist der Kläger auf seine abgeschlossene kaufmännische Ausbildung und seine mehrjährige Berufserfahrung im Büro und hinsichtlich der gängigen Aufgaben, die in einem Sekretariat anfallen, hin. Die Ansicht des Beklagten, die Bewerbung des Klägers halte sich auf einem aussichtslosen Niveau, kann das Berufungsgericht somit nicht teilen. Inwiefern man von einer Person mit Abitur und abgeschlossenem Fernstudium etwas anderes erwartet, ist nicht ausschlaggebend. Vielmehr ist grundsätzlich tatsächlich zunächst vom allgemeinen Niveau der Bewerbungen auf Stellen in einem Büro/Sekretariat abzustellen. Darüber hinaus mag zwar der Umstand, wieviel Mühe sich ein/e Bewerber/in mit dem Bewerbungsschreiben und den weiteren Bewerbungsunterlagen gegeben hat, wie ansprechend seine Präsentation ist und wie eindringlich und überzeugend er ein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle bekundet hat, ein Kriterium sein, das für die konkrete Auswahlentscheidung des Arbeitgebers den Ausschlag gegeben hat. Es existiert hingegen weder ein Erfahrungssatz des Inhalts, dass nur derjenige, der ein solches Bewerbungsschreiben verfasst, an der Stelle interessiert ist, noch der gegenteilige Erfahrungssatz, dass derjenige, dessen Bewerbungsschreiben diesen Vorgaben nicht entspricht, sich nur mit dem Ziel bewirbt, die formale Position eines Bewerbers im Sinne des § 6 Absatz 1 Satz 2 AGG zu erlangen und mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche nach § 15 Absatz 2 AGG geltend zu machen (BAG, Urteil v. 14.06.2023, Az. 8 AZR 136/22; BAG, Urteil v. 19.01.2023, Az. 8 AZR 437/21, in juris recherchiert).

Ebenso ist auch eine mögliche „Überqualifikation“ kein Indiz für eine subjektiv nicht ernsthafte Bewerbung des Klägers (BAG, Urteil v. 20.01.2016, Az. 8 AZR 194/14, in juris recherchiert).

(3) Auch der Umstand, dass der Kläger vor seiner Klageerhebung keine ausdrückliche Absage erhalten hatte, ist kein Indiz, dass es dem Kläger lediglich um einen Entschädigungsanspruch geht. Der Kläger hat nach Ablauf einer Frist von drei Monaten ab Eingang seiner Bewerbung Klage erhoben. Nach drei Monaten konnte der Kläger die unterbliebene Reaktion des Beklagten als Ablehnung seiner Bewerbung auffassen. Von einer übereilten Klage kann somit nicht die Rede sein (so LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 13.11.2018, Az. 7 Sa 621/18, in juris recherchiert, bei einem lediglichen Abwarten von drei Wochen).

(4) Das Berufungsgericht hat vorliegend auch keine Anhaltspunkte für einen fehlenden Umzugswillen des Klägers. In seiner Bewerbung spricht er davon, dass er für die Stelle auch umziehen wolle. Der Kläger ist ledig. Die von ihm in einem Sportverein seines Wohnortes ausgeführten Aktivitäten sind reine Individualsportarten und können überall ausgeübt werden. Eine Bindung an ein Team oder eine Mannschaft liegt gerade nicht vor. In der Stellenanzeige des Beklagten steht auch kein Wort von einer Halb- oder Teilzeitstelle. Der Kläger konnte daher von einer Vollzeitstelle ausgehen, für die ein Umzug nicht von vornherein ausgeschlossen ist. In der Stellenanzeige wird zwar auch auf die Möglichkeit von Home-Office hingewiesen, gleichzeitig aber auch auf das Erfordernis einer mehrstündigen persönlichen Anwesenheit in der Woche im Büro. Ein Arbeitsplatz im Büro des Beklagten war für den/die Stelleninhaber/in aber wohl vorgehalten. Von einer Pflicht zum Home-Office ist nicht die Rede.

Das Studium hat der Kläger abgeschlossen, so dass auch der Einwand, ein Vollzeitstudium stünde der Aufnahme einer Vollzeittätigkeit entgegen, nicht greift.

Es liegen daher vorliegend die vom LAG Hamm in seiner Entscheidung vom 05.12.2023, Az. 6 Sa 896/23, herangezogenen besonderen Umstände des dortigen Einzelfalles nicht vor, um auch vorliegend einen mangelnden Umzugswillen annehmen zu können.

Der Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt der Behauptung des Klägers, eine derartige Stelle sei mit 3.000,- Euro brutto im Monat zu bewerten, entgegengetreten.

Vor diesem Hintergrund und unter der Berücksichtigung des Umstandes, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, dies nicht ohne Weiteres auch für die streitgegenständliche Bewerbung gilt und an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwandes sehr hohe Anforderungen zu stellen sind, hat der Beklagte im vorliegenden Fall besondere Umstände, die ausnahmsweise den Schluss auf eine rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen, nicht dargelegt.

(5) Insoweit ist nach Ansicht des Berufungsgerichts mit obigen Ausführungen auch das subjektive Element des Rechtsmissbrauchs nicht anzunehmen.

Es ist die „gute Möglichkeit“, dass das Verhalten des Klägers eine andere Erklärung haben könnte, als nur die Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils, nicht ausschließbar.

Zwar schließt sich die Berufungskammer der Auffassung des BAG in seiner Entscheidung vom 19.09.2024 an, dass sich aus dem Motiv, mit Entschädigungsverlangen Arbeitgeber von künftigen geschlechtsbezogenen Diskriminierungen abzuschrecken, nicht die Ernsthaftigkeit der Bewerbung in dem Sinne, dass es ihm um den Erhalt der Stelle ging, herleiten lässt. Vorliegend konnte aber aus den objektiven Umständen und Indizien, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hatte, gerade nicht geschlossen werden, dass es dem Kläger – nicht auch – um den Erhalt der Stelle ging.

c) Die Anschlussberufung des Klägers ist teilweise erfolgreich.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist in Ansehung und Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls eine Entschädigung in Höhe von 1,5 Bruttomonatsgehältern, berechnet anhand des vom Kläger angegebenen Bruttomonatsgehalts von 3.000,- Euro, erforderlich, aber auch hinreichend und angemessen, um der Schwere des Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot und dem Gedanken der Erzielung einer abschreckenden Wirkung gegenüber dem Beklagten hinreichend Rechnung zu tragen.

Der Beklagte beschäftigt lediglich acht Arbeitnehmer, so dass die Kammer von einer nur begrenzten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ausgehen konnte. In Ansehung dieses Hintergrundes ist es angemessen, die Regelentschädigung von grundsätzlich zwei Monatsgehältern auf 1 1/2 Monatsgehälter zu kürzen.

Die Unwissenheit des Beklagten hinsichtlich rechtlicher Vorgaben an Stellenausschreibungen ist irrelevant, da der Grad des Verschuldens unberücksichtigt zu bleiben hat (BAG, Urteil v. 14.06.2023, Az. 8 AZR 136/22, in juris recherchiert), und daher nicht mindernd bei der Bemessung der Entschädigung heranzuziehen ist.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision erfolgt im Hinblick auf § 72 Absatz 2 Nr. 1 ArbGG.