Erfüllungsübernahme nach Beamtenrecht, Angemessenheit eines durch gerichtlichen Vergleich vereinbarten Schmerzensgeldes, zivilrechtlicher Inhalt des Vergleichs als zwingender Anknüpfungspunkt der Erfüllungsübernahme, Ratenzahlungsvereinbarung mit Wegfallklausel, Ermessensfehler bei Irrtum über Vergleichsinhalt

Normenketten:

BayBG Art. 97

BayVwVfG Art. 40

VwGO § 114

Leitsätze:

1. Bei der Entscheidung über eine Erfüllungsübernahme nach Art. 97 BayBG muss die zuständige Behörde vom Inhalt des zugrundeliegenden zivilrechtlichen Rechtsaktes ausgehen. Es ist der Behörde insbesondere verwehrt, ihre eigene Auslegung eines Prozessvergleichs an die Stelle des von den Parteien Gewollten zu setzen.

2. Die Tatsache, dass sich der Beamte im Rahmen eines Vergleichs für den Fall der rechtzeitigen Zahlung mit einem niedrigeren Schmerzensgeldbetrag einverstanden erklärt hat (sog. Wegfallklausel), stellt im Rahmen des behördlichen Auswahlermessens hinsichtlich der Höhe der Erfüllungsübernahme regelmäßig einen beachtenswerten Ermessensbelang dar.

3. Legt die Behörde unter Verkennung der zivilrechtlichen Rechtslage oder unter irriger Annahme der Unangemessenheit eine zu niedrige Obergrenze für die Erfüllungsübernahme zugrunde, dann ist ihre Entscheidung ermessensfehlerhaft.

Schlagworte:

Erfüllungsübernahme nach Beamtenrecht, Angemessenheit eines durch gerichtlichen Vergleich vereinbarten Schmerzensgeldes, zivilrechtlicher Inhalt des Vergleichs als zwingender Anknüpfungspunkt der Erfüllungsübernahme, Ratenzahlungsvereinbarung mit Wegfallklausel, Ermessensfehler bei Irrtum über Vergleichsinhalt

Tenor

I. Der Beklagte wird unter Aufhebung der Nr. 2 des Bescheids des Landesamtes für Finanzen vom 14. März 2025 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2025 verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erfüllungsübernahme in Höhe von weiteren 250,-- EUR unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Gegenstand des Rechtsstreits ist eine Erfüllungsübernahme.

1. Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst des Beklagten. Er erlitt bei einer Ingewahrsamnahme am … … 2020 durch einen Angriff des Schädigers Verletzungen im Bereich der Nase, des Jochbeins und der Oberlippe. Mit Bescheid vom 12. Mai 2020 erkannte das Landesamt für Finanzen den Vorfall als Dienstunfall an und stellte eine Kontusion des Schädels mit Nasenbeinkontusion sowie eine Distorsion der Halswirbelsäule als Dienstunfallfolgen fest.

Auf eine Klage des Klägers gegen den Schädiger auf Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von nicht weniger als 1.250,- EUR hin schlossen die Parteien am … … 2021 vor dem Amtsgericht W* … einen Vergleich (** * …*), in dem sich der Schädiger gegen Abgeltung aller (nicht übergegangenen oder zukünftig übergehenden) streitgegenständlichen Ansprüche zur Zahlung von 1.250,- EUR an den Kläger verpflichtete. Nr. 2 des Vergleichs bestimmte: „Der Betrag ist zahlbar in monatlichen Raten zu je 50,00 € jeweils zum Ersten des Monats, erstmals am 01.03.2021. Wenn der Beklagte einen Betrag von 1.000,00 € gezahlt hat, wird der Restbetrag aus Ziffer 1 erlassen. Kommt der Beklagte mit einer Rate länger als eine Woche in Rückstand, wird der Gesamtbetrag aus Ziffer 1 fällig.“

In der Folge erhielt der Kläger vom Schädiger mehrere Raten in Höhe von insgesamt 450,- EUR. Mit Schreiben vom 23. November 2022 beantragte der Kläger beim Landesamt für Finanzen die Erfüllungsübernahme für den Schmerzensgeldanspruch aus dem dargestellten Vorfall und ergänzte am 17. März 2023, dass eine Zwangsvollstreckung hinsichtlich des noch ausstehenden Schmerzensgeldbetrages von 800,- EUR erfolglos geblieben sei. Auf Rückfrage des Landesamtes legte er eine Vermögensauskunft des Schädigers vom 6. August 2024 vor, aus der sich dessen Einkommens- und Vermögenslosigkeit ergab.

Mit Bescheid vom 14. März 2025 erklärte das Landesamt die Erfüllungsübernahme des Schmerzensgeldanspruchs in Höhe von 550,- EUR (Nr. 1) und lehnte den Antrag im Übrigen ab (Nr. 2). Zur Begründung verwies der Bescheid auf Art. 97 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG), der dem Dienstherrn für den vorliegenden Fall eine Übernahme der Erfüllung des Schmerzensgeldanspruchs ermögliche. Vor dem Amtsgericht Würzburg habe sich der Kläger mit dem Schädiger dahingehend verglichen, dass ein Schmerzensgeldbetrag in Höhe von 1.000,- EUR gezahlt werden solle. Dieser Betrag sei der Erfüllungsübernahme zugrunde zu legen. Die darüber hinaus beantragten 250,- EUR stellten keinen originären Schmerzensgeldanspruch, sondern eine vertragsstrafenähnliche Regelung für den Fall der Nichtzahlung dar.

Der Kläger legte hiergegen am 9. April 2025 Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, dass die Ablehnung hinsichtlich der weiteren 250,- EUR rechtswidrig sei. Die zivilrechtlich vereinbarte Bedingung einer rechtzeitigen und vollständigen Begleichung des Schmerzensgeldes durch den Schädiger sei nicht eingetreten. Gegenüber dem Landesamt, das nicht in die Position des Schädigers einrücke, entfalte die Reduktionsabrede ohnehin keine Wirkung. Dies ergebe sich auch aus dem Sinn und Zweck der Vereinbarung, die den Schädiger zur Zahlung habe anspornen sollen. Um eine Vertragsstrafe handele es sich gerade nicht.

Das Landesamt für Finanzen wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2025, zugestellt am 2. August 2025, zurück und erlegte dem Kläger die Kosten des Verfahrens auf. Zur Begründung führte die Behörde aus, dass der Erfüllungsübernahme nach Art. 97 Abs. 1 Satz 2 BayBG das zivilrechtlich als angemessen anerkannte Schmerzensgeld zugrunde gelegt werden müsse. Vorliegend sei ein Schmerzensgeld von 1.000,- EUR vereinbart worden, ergänzt um eine Zahlungsverpflichtung mit vertragsstrafenähnlicher Wirkung für den Fall der Nichtzahlung. Soweit der geltend gemachte Schmerzensgeldbetrag über 1.000,- EUR hinausgehe, müsse er in der Gesamtschau als unangemessen angesehen werden.

2. Der Kläger hat hiergegen am 1. September 2025 Klage erhoben und beantragt sinngemäß,

den Bescheid vom 14. März 2025 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25. Juli 2025 insoweit aufzuheben, als eine über die Erfüllungsübernahme von 550,- EUR hinausgehende Zahlung abgelehnt wurde, und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Kläger habe Anspruch auf eine Erfüllungsübernahme hinsichtlich eines weiteren Schmerzensgeldbetrages in Höhe von 250,- EUR, wie sich bereits aus dem Vorbringen im Widerspruchsverfahren ergebe. Zu Unrecht gehe der Beklagte davon aus, dass sich die Angemessenheit des Schmerzensgeldbetrages an der Summe orientieren müsse, die für den Fall einer vollständigen und fristgerechten Ratenzahlung verabredet gewesen sei. Die vergleichsweise vereinbarten 1.250,- EUR seien der Höhe nach angemessen, wie schon aus der Zustimmung des anwaltlich vertretenen Schädigers im Zivilprozess ersichtlich werde.

3. Das Landesamt beantragt für den Beklagten,

die Klage abzuweisen, und trägt ergänzend zur Begründung der angegriffenen Bescheide vor, dass dem Dienstherrn nach Art. 97 BayBG ein Auswahlermessen hinsichtlich der Höhe der Erfüllungsübernahme zustehe.

Deren Sinn und Zweck sei, den verletzten Beamten so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schädiger den zugesprochenen oder vergleichsweise vereinbarten Betrag gezahlt hätte. Ermessensgerecht sei es daher, eine Summe von 1.000,- EUR zugrunde zu legen, weil der Kläger bei einer rechtzeitigen und vollständigen Zahlung in dieser Höhe mit einer Abgeltung einverstanden gewesen sei. Der Kläger dürfe nicht besser gestellt werden, als wenn der Schädiger seiner Verpflichtung nachgekommen wäre, weil sonst die paradoxe Situation entstünde, dass die Nichteinhaltung des Vergleichs für den Geschädigten günstiger sei. Dies könne mit der Konstruktion der Erfüllungsübernahme als subsidiäre Anspruchsgrundlage nicht in Einklang gebracht werden. Die getroffene Ermessensentscheidung benachteilige den Kläger auch nicht unangemessen, weil nur bezüglich des übernommenen Betrages ein Forderungsübergang gemäß Art. 97 Abs. 3 Satz 3 BayBG stattgefunden habe. Entsprechend sei es dem Kläger weiterhin möglich, den verbleibenden Betrag vom Schädiger zu erhalten.

4. Mit Schriftsätzen vom 4. und 19. Februar 2026 haben die Beteiligten ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte mit den gewechselten Schriftsätzen und die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage, über die das Gericht aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung durch Urteil entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), ist zulässig und begründet.

Die Ablehnung der weiteren Erfüllungsübernahme ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Denn zum einen sind auch insoweit die Voraussetzungen des Art. 97 BayBG gegeben (dazu 1.), zum anderen hat der Beklagte bei Ausübung des ihm von der Norm eröffneten Auswahlermessens verkannt, dass ihm die Möglichkeit zu einer weiteren Erfüllungsübernahme in Höhe von 250,- EUR eröffnet war (dazu 2.).

1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen, die Art. 97 BayBG für die Erfüllungsübernahme formuliert, sind gegeben. Nach dieser Norm kann der Dienstherr auf Antrag die Erfüllung eines rechtskräftig festgestellten Anspruchs auf Schmerzensgeld übernehmen, den ein Beamter wegen eines tätlichen rechtswidrigen Angriffs in Ausübung des Dienstes gegen einen Dritten hat, soweit dies zur Vermeidung einer unbilligen Härte notwendig ist. Der rechtskräftigen Feststellung steht dabei ein unwiderruflicher und der Höhe nach angemessener Vergleich gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gleich. Der Beklagte hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen dem Grunde nach zutreffend anerkannt. Soweit er hinsichtlich der Höhe des vereinbarten Schmerzensgeldes – konkret hinsichtlich der weiteren 250,- EUR – Unangemessenheit behauptet, greift sein Einwand nicht durch.

Anders als in Fällen, in denen das Schmerzensgeld auf einem rechtskräftigen Urteil beruht, darf die Behörde bei einer Erfüllungsübernahme auf Grundlage eines Vergleichs gemäß Art. 97 Abs. 1 Satz 2 BayBG die Angemessenheit des vereinbarten Schmerzensgeldes schon auf Ebene der Tatbestandsvoraussetzungen überprüfen (BayVGH, U.v. 16.12.2020 – 3 B 20.1556 – juris Rn. 24, 30; VG Würzburg, U.v. 18.2.2022 – W 1 K 21.627 – juris Rn. 23). Dies soll Missbrauchsrisiken vorbeugen, die dadurch entstehen, dass der Dienstherr am Zivilprozess nicht beteiligt ist, das Ergebnis einer gütlichen Einigung – das etwa aus Gleichgültigkeit, Überforderung oder anderen Gründen aufseiten des Schädigers unangemessen hoch ausfallen kann – aber über Art. 97 BayBG auf ihn durchwirkt (VG Ansbach, U.v. 25.7.2019 – AN 1 K 18.1545 – juris Rn. 97). Es handelt sich folglich um eine Art Mutwilligkeitsprüfung (VG Ansbach, U.v. 25.7.2019 – AN 1 K 18.1545 – juris Rn. 96).

Unangemessenheit ist dabei nicht schon dann anzunehmen, wenn das Schmerzensgeld nur unwesentlich höher liegt als bei vergleichbaren Verletzungen, sondern erst bei einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen körperlichen Schäden und dem vereinbarten Betrag des Schmerzensgeldes (BayVGH, B.v 23.2.2021 – 3 ZB 19.1850 – juris Rn. 7). Als wesentlicher Vergleichsmaßstab sind dabei die Entscheidungen der Zivilgerichtsbarkeit heranzuziehen (VG Bayreuth, U.v. 27.11.2018 – B 5 K 17.753 – juris Rn. 30). Ein grobes Missverhältnis zwischen den nach der Zivilrechtsprechung angemessenen Schmerzensgeldhöhen und dem vereinbarten Betrag von 1.250,- EUR ist hiernach nicht festzustellen. So sind beispielsweise für eine massive Schädelkontusion mit Halswirbelsäulen-Distorsionsverletzung sowie oberflächliche Glassplitterverletzungen in Gesicht und Auge 3.000,- EUR Schmerzensgeld (OLG Naumburg, U.v. 21.1.2013 – 1 U 9012 – juris Rn. 24), für eine Halswirbelsäulen-Distorsion mit Hämatom am Unterschenkel 1.500,- EUR Schmerzensgeld (OLG Saarbrücken, U.v. 10.12.2020 – 4 U 9/20 – juris Rn. 49) und für eine Halswirbelsäulen-Distorsion mit einem leichten Schweregrad ein Schmerzensgeld von 2.000,- EUR (OLG Brandenburg, B.v. 3.4.2025 – 12 U 186/23 – juris Rn. 17) für angemessen erachtet worden.

2. Nach Art. 97 Abs. 1 Satz 1 BayBG kann der Dienstherr die Erfüllung des Schmerzensgeldanspruchs bis zur Höhe des festgestellten Schmerzensgeldbetrages übernehmen. Ihm steht damit ein auf die Höhe der Erfüllungsübernahme begrenztes Ermessen zu (BayVGH, U.v. 16.12.2020 – 3 B 20.1553 – juris Rn. 36; U.v. 19.4.2021 – 3 BV 20.2837 – juris Rn. 23). Es ist im Fall der rechtskräftigen Feststellung auf den festgestellten Betrag, im Falle des Vergleichs auf den vereinbarten oder einen gegebenenfalls niedrigeren angemessenen Betrag beschränkt (Art. 97 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayBG; vgl. hierzu Brandl-Michel in Weiß/Niedermaier/Summer, Beamtenrecht in Bayern, Stand November 2025, Art. 97 BayBG Rn. 11).

Das Gericht kann die behördliche Ermessensausübung nach § 114 Satz 1 VwGO nur daraufhin überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Dies ist vorliegend der Fall. Zwar eröffnet das Ermessen dem Beklagten durchaus die Möglichkeit, Zahlungsvereinbarungen wie die hier zugrunde liegende in der Weise zu würdigen, dass der Kläger wie bei einer rechtzeitigen Begleichung durch den Schädiger gestellt wird (dazu a)). Hier liegt aber eine der gerichtlichen Überprüfung zugängliche Ermessensunterschreitung vor, weil das Landesamt den ihm zur Verfügung stehenden Handlungsraum rechtsfehlerhaft als zu gering eingeschätzt hat (dazu b)). Ein wirksames Nachschieben fehlerfreier Ermessensgründe ist nicht erfolgt (dazu c)).

a) Es ist der Beklagten im Rahmen einer fehlerfreien Ermessensausübung nicht grundsätzlich verwehrt, die Erfüllungsübernahme in Fällen wie dem vorliegenden auf den bei rechtzeitiger Zahlung geschuldeten Betrag zu beschränken. Denn Ratenzahlungsvereinbarungen wie die hier relevante, die bei rechtzeitiger Zahlung durch den Schädiger einen teilweisen Wegfall des Schmerzensgeldes vorsehen, sind primär als Anreiz für eine zuverlässige Zahlungsabwicklung gedacht. Derartige Klauseln haben ihre Ursache damit in der Person des Schädigers und lassen sich auf das Verhältnis des Beamten zum Dienstherrn nicht übertragen. Hinzu kommt, dass der Beamte mit der Einräumung eines entsprechenden Zahlungsabschlags dokumentiert hat, dass er sich auch durch den reduzierten Betrag angemessen entschädigt sieht. Im Rahmen des Art. 97 BayBG, der gerade einen solch angemessenen Ausgleich sicherstellen will, ist dieser Umstand von erheblicher Bedeutung. Es kann daher durchaus ermessensgerecht sein, vereinbarte Nachlässe für den Fall rechtzeitiger Zahlung für die Festlegung des nach Art. 97 BayBG gewährten Betrags zu berücksichtigen (ähnlich Buchard in Brinktrine/Voitl, BeckOK Beamtenrecht Bayern, Stand 1.2.2025, Art. 97 BayBG Rn. 25.7).

b) Der Beklagte ist aber rechtsirrig davon ausgegangen, dass der Betrag von 1.000,- EUR, abzüglich der bereits vom Schädiger geleisteten 450,- EUR, die Grenze der Erfüllungsübernahme bildet. Dies ergibt sich bereits aus den Ausführungen im Bescheid vom 14. März 2025, wo das Landesamt (jeweils auf S. 2) ausführt, bei den streitgegenständlichen 250,- EUR handele es sich „nicht um eine Vereinbarung über einen originären Schmerzensgeldanspruch“, der allein Gegenstand der Erfüllungsübernahme sein könne, sondern um eine „Zahlungsverpflichtung mit vertragsstrafenähnlicher Wirkung“. Wörtlich führt der Bescheid vor diesem Hintergrund aus: „Dieser Betrag [in Höhe von 1.000,- EUR] ist der Erfüllungsübernahme nach Art. 97 BayBG zugrunde zu legen.“ Als selbständig tragende Begründung für eine Beschränkung des behördlichen Handlungsraums auf eine Erfüllungsübernahme in Höhe von 550,- EUR schiebt der Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2025 (auf S. 3) zudem nach, dass ein Betrag über 1.000 EUR in der Gesamtschau als unangemessen eingestuft werden müsse. Das Landesamt ging also davon aus, schon aus Tatbestandsgründen die Erfüllung der weiteren 250,- EUR nicht übernehmen zu dürfen.

Diese Auffassung ist rechtsfehlerhaft, denn das Landesamt hat den Inhalt des Vergleichs verkannt. Die Behörde ist nach der klaren Regelung des Art. 97 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayBG verpflichtet, für ihre Entscheidung von den zivilrechtlichen Gegebenheiten auszugehen. Dazu gehört nicht nur, dass sie nach Art. 97 Abs. 1 Satz 1 BayBG insofern an die rechtskräftig festgestellte Höhe des Schmerzensgeldes gebunden ist, als sie darüber nicht hinausgehen darf; der Dienstherr muss – von der Frage der Angemessenheit abgesehen – auch den Inhalt eines Vergleichs nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO akzeptieren. Vorliegend hat der Beklagte aber die nicht nur ihrem Wortlaut nach eindeutige Vereinbarung in Nr. 1 des Vergleichs vom 10. Februar 2021 ignoriert, wonach der Schädiger an den Kläger 1.250,- EUR zu leisten hat. Er hat auch verkannt, dass die Ratenzahlungsvereinbarung hieran nichts ändert, weil sie gerade entgegengesetzt zum Verständnis des Beklagten konstruiert ist: Nr. 2 des Vergleichs bestimmt nicht, dass sich das Schmerzensgeld im Fall des Zahlungsrückstands erhöht, sondern sieht im Gegenteil vor, dass sich der Betrag verringert, wenn der Schädiger die geschuldeten Raten rechtzeitig begleicht. Dies folgt zweifelfrei bereits aus der Formulierung, der Erlass trete ein „wenn der Beklagte […] 1.000,00 € gezahlt hat.“ Es handelt sich damit um eine Wegfallklausel, einen aufschiebend bedingten Erlass (Kaiser, NJW 2010, 39/39 f.), der gerade nicht mit einer Vertragsstrafe gleichzusetzen ist (vgl. zur Abgrenzung von Vertragsstrafen und ähnlich konstruierten Verfallklauseln BGH, U.v.. 19.12.1979 – VIII ZR 46/79 – NJW 1980, 1043/1044; OLG München, U.v. 14.1.1998 – 3 U 3479-97 – NJW-RR 1998, 1663).

Weder das Zivilrecht noch Art. 97 BayBG räumen dem Beklagten aber das Recht ein, sein Verständnis der Vereinbarung an die Stelle des von den Parteien nach dem objektiven Empfängerhorizont Gewollten zu setzen. Zwar hat der Gesetzgeber in Ansehung der bei Vergleichen bestehenden Risiken die Angemessenheitsprüfung in Art. 97 Abs. 1 Satz 2 BayBG geschaffen; darüber hinausgehende Möglichkeiten etwa zur „Umdeutung“ der zivilrechtlichen Rechtslage hat er aber nicht eröffnet. Die äußere Grenze der Erfüllungsübernahme bildete dementsprechend nicht der Betrag von 1.000,- EUR, sondern der von 1.250,- EUR. Das Landesamt, das unter Berufung auf sein fehlerhaftes Verständnis des zivilrechtlich Vereinbarten und die vermeintliche Unangemessenheit einer höheren Schmerzensgeldsumme von dem niedrigeren Betrag ausging, hat sich damit über den Rahmen des ihm eröffneten Ermessens geirrt. Hierin liegt eine nach § 114 Satz 1 VwGO zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung führende Ermessensunterschreitung.

c) Dieser Ermessensfehler ist auch nicht durch das schriftsätzliche Vorbringen des Beklagten geheilt worden. Zwar eröffnet § 114 Satz 2 VwGO – zumindest in prozessualer Hinsicht (Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 114 Rn. 86) – die Möglichkeit, Ermessensgründe noch im Gerichtsverfahren nachzuschieben. Auch hat das Landesamt in seiner Klageerwiderung im Wesentlichen Ausführungen zur Ausübung des Auswahlermessens gemacht und dargestellt, warum es den Betrag von 1.000,- EUR als ermessensgerecht ansehe. Es hat aber an keiner Stelle Abstand von den in Bescheid und Widerspruchsbescheid geäußerten Überzeugungen genommen, der Betrag von 1.000,- EUR sei der zivilrechtlich geschuldete und bilde auch die Grenze der Angemessenheit. Die Klageerwiderung nimmt im Gegenteil Bezug auf die Begründungen von Ausgangs- und Widerspruchsbescheid und trägt hierzu nur ergänzend vor. Die Fehlvorstellung des Beklagten über die äußere Grenze der Erfüllungsübernahme hat also im Gerichtsverfahren unverändert fortbestanden. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht.

3. Rechtsgrundlage der Kostenentscheidung ist § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.