I.

Der Antragsteller, ein nigerianischer Staatsangehöriger, begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Der Antragsteller wurde am ... 2023 im Bundesgebiet geboren. Seine Eltern sind ebenfalls nigerianische Staatsangehörige. Seine Mutter ist vollziehbar ausreisepflichtig. Sein Vater war Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG, die am 25. Mai 2025 abgelaufen ist. Seit dem 25. Mai 2025 gilt die vorgenannte Aufenthaltserlaubnis nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fort. Mit E-Mail vom 5. Juni 2025 teilte die zuständige Ausländerbehörde der Stadt … dem Antragsgegner mit, dass der Vater des Antragstellers nach damaligem Stand erneut eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG erhalten werde, weil zu seinen Gunsten weiterhin ein Abschiebungshindernis nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG fortbestehe (S. 197; S. 209; S. 253).

Am 17. November 2023 stellte die Mutter des Antragstellers für den Antragsteller – als gesetzliche Vertreterin – einen Asylantrag. Am 20. März 2024 stellte sie zudem erstmals einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ihren Sohn. Mit Schreiben vom 8. Juli 2024 (S. 84) und vom 11. September 2024 nahm die Mutter des Antragstellers erneut zum Antrag vom 20. März 2024 Stellung und legte weitere Unterlagen vor. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2024 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Asylantrag vollumfänglich ab, stellte fest, dass keine zielstaatsbezogenen Abschiebungsverbote bestehen, drohte die Abschiebung nach Nigeria an und setzte ein Einreise- und Aufenthaltsverbot fest (S. 103 ff.).

Mit Schreiben vom 28. Oktober 2025 wurde der Antragsteller bzw. dessen Mutter – als gesetzliche Vertreterin – zur geplanten Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG angehört (S. 242).

Mit Bescheid vom 18. Juni 2026 lehnte der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG habe. Die Ausreise des Antragstellers sei weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen unmöglich. Eine rechtliche Unmöglichkeit ergebe sich nicht aus den familiären Bindungen des Antragstellers im Bundesgebiet. Der Antragsteller habe keine hinreichende familiäre Bindung zu seinem Vater. Das Sorgerecht übe die Mutter alleine aus. Eine häusliche Gemeinschaft mit dem Vater habe nie bestanden und sei nicht geplant. Besuche des Vaters fänden grundsätzlich nur zweimal im Monat statt. Im Übrigen beschränke sich der Kontakt auf Telefonate und Videoanrufe. Dies gelte insbesondere für die Monate, in denen sich der Vater in Nigeria aufhalte. Unterhalt zahle der Vater nicht. Die Mutter des Antragstellers sei ausreisepflichtig.

Mit Schriftsatz vom 10. Juli 2026 ließ der Antragsteller Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München erheben und sinngemäß beantragen, dass der Bescheid vom 18. Juni 2026 aufgehoben und der Antragsgegner verpflichtet wird, dem Antragsteller eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen (M 27 K 26.5299).

Des Weiteren ließ er am selben Tag im Eilverfahren beantragen,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom 10. Juli 2026 anzuordnen.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, dass die Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis rechtswidrig und rechtsverletzend sei. Zunächst habe der Antragsgegner lediglich das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG geprüft. Im Übrigen habe er es versäumt, das Vorliegen der Voraussetzungen für eine andere Aufenthaltserlaubnis, z.B. nach § 33 AufenthG, zu ermitteln. Hierzu wäre der Antragsgegner allerdings verpflichtet gewesen, da die Mutter des Antragstellers die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unabhängig von der Rechtsgrundlage beantragt habe. Im Übrigen habe der Antragsteller auch einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG, weil der Antragsgegner die enge Beziehung des Antragstellers zu seinem Vater nicht hinreichend ermittelt und gewürdigt habe.

Am 24. Juli 2025 legte der Antragsgegner die Behördenakte vor.

Mit Schriftsatz vom 18. August 2024 trug der Antragsgegner vor, dass im Rahmen des Bescheides vom 18. Juni 2026 alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis geprüft worden seien. Insbesondere die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 S. 1 AufenthG sei von Amts wegen geprüft worden. Allerdings habe die Mutter des Antragstellers dem Antragsgegner erst im Rahmen des Antrages vom 20. März 2024 mitgeteilt, wer der Vater des Antragsteller ist und, dass dieser Inhaber einer deutschen Aufenthaltserlaubnis ist. Zum Zeitpunkt der Geburt des Antragstellers sei eine Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG daher nicht möglich gewesen. Auch zum Zeitpunkt der Antragstellung am 20. März 2024 hätten die Voraussetzungen aus § 33 Satz 1 AufenthG nicht vorgelegen, weil die Mutter des Antragstellers die Identität des Vaters des Antragstellers erst über sechs Monate nach der Geburt preisgegeben habe und der Antragsteller keine enge familiäre Beziehung zu seinem Vater habe nachweisen könne. Da eine Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG weder zum Zeitpunkt der Geburt noch zum Zeitpunkt der Antragstellung am 20. März 2024 von Amts wegen zu erteilen gewesen sei, habe der Antragsgegner im Rahmen des Bescheides vom 18 Juni 2026 nur die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG prüfen müssen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Behörden- und die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Im Rahmen der Begründetheit eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO ist bei einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse und dem privaten Suspensivinteresse vorzunehmen. Dabei nimmt das Gericht eine eigene, originäre Interessenabwägung vor, für die in erster Linie die Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgeblich sind. Im Falle einer voraussichtlich aussichtslosen Klage besteht dabei kein überwiegendes Interesse an einer Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Wird dagegen der Rechtsbehelf in der Hauptsache voraussichtlich erfolgreich sein, so wird regelmäßig nur die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen. Bei offenen Erfolgsaussichten ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, etwa nach den durch § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO getroffenen Grundsatzregeln, nach der Gewichtung und Beeinträchtigungsintensität der betroffenen Rechtsgüter sowie der Reversibilität im Falle von Fehlentscheidungen.

Hiernach ist die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, weil die Versagungsgegenklage vom 10. Juli 2026 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach summarischer Prüfung zulässig und begründet ist. Nach vorläufiger Auffassung des Gerichts wird sich die Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als rechtswidrig und rechtsverletzend erweisen. Das Gericht wird den Antragsgegner in der Hauptsache voraussichtlich verpflichten, über den Antrag – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht – erneut zu entscheiden.

Die Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis wird sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erweisen, weil dem Bescheid insoweit ein Ermessenausfall im Sinne von Art. 40 BayVwVfG, § 114 Satz 1 VwGO zugrunde liegt und dieser Ermessensausfall im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht gem. § 114 Satz 2 VwGO – durch das Nachschieben von Ermessenserwägungen – geheilt werden kann.

1. Gem. § 114 Satz 1 VwGO ist das Gericht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf die Feststellung von Ermessensfehler der Behörde beschränkt. Zu überprüfen ist lediglich, ob sich die Behörde in den gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens gehalten und von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Vgl. BVerwG, U.v. 28.9.2027 – 5 C 13.16 – juris Rn. 11). Hierunter fällt auch die Prüfung, ob die Behörde überhaupt das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt hat (Ermessensausfall). Gründe für einen solchen Ermessensausfall können sich unter anderem daraus ergeben, dass die Behörde zu Unrecht davon ausgegangen ist, schon der Tatbestand der Ermessensnorm liege vom Sachverhalt her nicht vor. Auch der Umstand, dass in einem Bescheid nicht von einer ein Ermessen eröffnenden Norm als Ermächtigungsgrundlage ausgegangen wird, kann die Annahme eines Ermessensnichtgebrauchs rechtfertigen. Ob ein Ermessensfehler gegeben ist, ist anhand aller erkennbaren Umstände zu beurteilen, primär aus einer eventuell vorhandenen Entscheidungsbegründung (Vgl. Decker in Posser/Wolff/Decker, VwGO, 78 Ed. 2026, § 114 Rn. 17 m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen liegt vorliegend – nach vorläufiger Auffassung des Gerichts – ein Ermessenausfall vor, da der Antragsgegner im Rahmen des Bescheides vom 18. Juni 2026 fälschlicherweise davon ausging, dass er über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG – obwohl dessen Tatbestandsvoraussetzungen nach summarischer Prüfung zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses erfüllt waren – nicht mehr entscheiden und insoweit auch kein Ermessen ausüben musste.

a. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 33 Satz 1 AufenthG lagen zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses nach summarischer Prüfung vor, weil der Antragsteller im Bundesgebiet geboren wurde und sein Vater bereits zum Zeitpunkt der Geburt Inhaber einer Aufenthaltserlaubnis nach §§ 25 Abs. 3, 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG war, die derzeit nach § 81 Abs. 4 Satz 1 AufenthG fortgilt. Bereits die Fortgeltung einer Aufenthaltserlaubnis ist im Hinblick auf § 33 Satz 1 AufenthG ausreichend (Vgl. Zimmerer in BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, AufenthG, 25. Ed. 2026, § 33 Rn. 6). Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass der Vater des Antragstellers seine Aufenthaltserlaubnis künftig verlieren wird, weil das Abschiebungsverbot, das der Aufenthaltserlaubnis zugrunde liegt, nach § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG fortbesteht. Im Übrigen sind auch die Voraussetzungen aus § 29 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, der im Hinblick auf § 33 Satz 1 AufenthG Anwendung findet, als gegeben anzusehen (Vgl. Zimmerer in BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, AufenthG, 25. Ed. 2026, § 33 Rn. 6; Nr. 30.0 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz vom 26. Oktober 2009).

b. Der Antragsgegner hätte einen etwaigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des Bescheides vom 18. Juni 2026 von Amts wegen prüfen und über ihn entscheiden müssen (Vgl. Zimmerer in BeckOK Migrations- und Integrationsrecht, AufenthG, 25. Ed. 2026, § 33 Rn. 7). Soweit der Antragsgegner vorträgt, er habe über § 33 Satz 1 AufenthG entschieden, indem er dem Antragsteller insoweit keine Aufenthaltserlaubnis erteilt habe, dringt er mit diesem Einwand nicht durch. Der Antragsgegner hat erstmals im Rahmen des Schriftsatzes vom 18. August 2026 – nach Erlass des Bescheides vom 18. Juni 2026 – zu § 33 Satz 1 AufenthG Stellung genommen und dem Antragsteller bzw. dessen gesetzlicher Vertreterin mitgeteilt, dass er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG ablehne. Ein rechtmittelfähiger Bescheid wurde jedoch nicht erlassen. Obwohl die zuständige Ausländerbehörde über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 33 Satz 1 AufenthG von Amts wegen zu entscheiden hat, ist sie dennoch verpflichtet, diese Entscheidung in einer Art und Weise zu treffen, die den Betroffenen gem. Art. 43 Abs. 1 BayVwVfG über die Entscheidung in Kenntnis setzt und eine gerichtliche Prüfung der Entscheidung ermöglicht. Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner dem Antragsteller erstmals im Rahmen des rechtsmittelfähigen Bescheides vom 18. Juni 2026 mitgeteilt, dass er ihm keine Aufenthaltserlaubnis erteilen wird. Für die Frage, ob § 33 Satz 1 AufenthG ordnungsgemäß geprüft wurde, ist daher die Begründung des Bescheides vom 18. Juni 2026 maßgeblich.

c. Da der Antragsgegner § 33 Satz 1 AufenthG – trotz dessen Einschlägigkeit – im Bescheid vom 18. Juni 2026 weder geprüft noch abgelehnt hat, hat er insoweit auch kein Ermessen ausgeübt. Im Rahmen dieses Ermessens hätte insbesondere geprüft werden müssen, ob zwischen dem Antragsteller und dem Elternteil, das in Deutschland über eine Aufenthaltserlaubnis verfügt, eine hinreichende familiäre Verbundenheit besteht und, ob der vorgenannte Elternteil mit einer hinreichenden Sicherheit auch in Zukunft über eine Aufenthaltserlaubnis in Deutschland verfügen wird (Vgl. VGH BW, B.v. 30.3.2021 – 11 S 3421.20 – juris Rn. 21).

Hiernach genügt es auch nicht, dass der Antragsgegner im Hinblick auf § 25 Abs. 5 AufenthG auf Tatbestandsebene die familiäre Verbundenheit zwischen dem Antragsteller und seinem Vater überprüft hat. Zwar wird sowohl im Hinblick auf § 25 Abs. 5 AufenthG als auch im Hinblick § 33 Satz 1 AufenthG insoweit über dieselbe Rechtsfrage entschieden, gleichwohl ist in beiden Fällen jeweils ein unterschiedlicher Bewertungsmaßstab anzusetzen. Im Rahmen von § 33 Satz 1 AufenthG ist bspw. zu berücksichtigen, dass er im Vergleich zu § 25 Abs. 5 AufenthG grundsätzlich der Ermöglichung der familiären Lebensgemeinschaft zwischen dem im Bundesgebiet geborenen Kind und dem im Bundesgebiet aufenthaltsberechtigten Elternteil dient, indem dem Kind eine Aufenthaltserlaubnis allein aufgrund des Aufenthaltsrechts des Elternteils erteilt werden kann (VGH BW, B.v. 30.3.2021 – 11 S 3421.20 – juris Rn. 22). Im Rahmen von § 25 Abs. 5 AufenthG muss die familiäre Bindung hingegen so stark sein, dass sie ein Abschiebungshindernis begründet. Außerdem ist im Rahmen der Ermessensausübung bei § 33 Satz AufenthG ein wesentlicher Aspekt, ob der maßgebliche Elternteil auch künftig noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit über eine Aufenthaltserlaubnis verfügen wird (Vgl. VGH BW, B.v. 30.3.2021 – 11 S 3421.20 – juris Rn. 23). Diese Erwägungen wurde jedenfalls im streitgegenständlichen Bescheid nicht berücksichtigt.

2. Die Rechtswidrigkeit des Bescheides aufgrund des vorgenannten Ermessensausfalls kann nicht dadurch beseitigt werden, dass die Behörde Ermessenserwägungen zu § 33 Satz 1 AufenthG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachschiebt. Im Falle eines vollständigen Ermessensausfalls ist das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO ausgeschlossen (Vgl. Decker in Posser/Wolff/Decker, VwGO, 78 Ed. 2026, § 114 Rn. 41 m.w.N.).

3. Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG in Verbindung mit dem Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2025.