I.

Der Vater der Beteiligten zu 3) war gemeinsam mit ihr im Grundbuch als Miteigentümer von Grundbesitz eingetragen. Mit notarieller Urkunde vom 29.10.2003 erteilte er der Beteiligten zu 3) eine transmortale Generalvollmacht unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Der Vater verstarb am 16.01.2026. Mit notarieller Urkunde vom 6.5.2026 veräußerte die Beteiligte zu 3) handelnd im eigenen Namen sowie aufgrund der ihr erteilten Vollmacht für die Erben nach ihrem Vater den Grundbesitz an die Beteiligten zu 1) und zu 2). In § 3 der Urkunde wurde die Eintragung einer Auflassungsvormerkung bewilligt und beantragt, in § 9 der Urkunde erteilten die Verkäufer den Käufern Vollmacht, das Vertragsobjekt mit Grundpfandrechten nebst Zinsen und Nebenleistungen in beliebiger Höhe samt dinglicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu belasten. Mit weiterer notarieller Urkunde vom 06.05.2026 bestellten die Beteiligten zu 1) und zu 2) als Bevollmächtigte für die Beteiligte zu 3) und die Erben nach dem Vater der Beteiligten zu 3) auf dem Kaufgegenstand eine Buchgrundschuld und unterwarfen sich als Sicherungsgeber und Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung. Der Urkundsnotar beantragte mit Schreiben vom 08.05.2026 gemäß § 15 GBO die Eintragung des Grundpfandrechts sowie des Rangrücktritts der Auflassungsvormerkung hinter der Finanzierungsgrundschuld.

Mit Zwischenverfügung vom 13.05.2026 wies das Grundbuchamt darauf hin, dass zur Eintragung der Finanzierungsgrundschuld die Voreintragung der Erben nach § 39 GBO erforderlich sei. Eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Zur weiteren Begründung werde auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 09.10.2025 – 5 W 1/25 und auf die Kommentierung bei Demharter/Dressler-Berlin, GBO, 34. Aufl., Rn. 21 zu § 40 GBO verwiesen. Zur Eintragung der Erben sei ein Grundbuchberichtigungsantrag samt formgerechten Erbnachweises einzureichen.

Der Urkundsnotar wies seinerseits in seinem Schreiben vom 13.05.2026 auf die herrschende Auffassung hin, dass auf die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch den transmortal Bevollmächtigten die Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO analog angewandt werde. Die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 3 GBO sei zutreffend, weil diese Vorschrift von der Pflicht zur Voreintragung eines Erben dispensiere, wenn jener nur kurzzeitig im Grundbuch eingetragen wäre. Stehe die Legitimation des Bevollmächtigten fest, sei die Finanzierungsgrundschuld in jedem Fall materiellrechtlich bindend und die Erben würden im Grundbuch eingetragen werden, nur um sofort wieder aus diesem gelöscht zu werden. Das Grundbuchamt würde damit einem materiellrechtlich bindenden Akt den Vollzug versagen. Die Finanzierungsgrundschuld hänge damit eng bzw. untrennbar mit der in § 40 Abs. 1 GBO genannten Übertragung einer Immobilie zusammen. Rechtskonstruktiv handle der transmortal Bevollmächtigte ferner vergleichbar mit dem in § 40 Abs. 1 Alt. 3 GBO genannten Nachlasspfleger. Seine Argumentation untermauerte der Urkundsnotar mit umfangreichen Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur. Das Grundbuchamt hielt gleichwohl an seiner Zwischenverfügung fest.

Mit Schreiben vom 20.05.2026 legte der Urkundsnotar für die Beteiligten zu 1) und zu 2) Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ein mit der Begründung, dass mit der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur auf die Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch den transmortal Bevollmächtigten die Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO analog anzuwenden sei.

Das Grundbuchamt hat dem Rechtsbehelf mit Beschluss vom 26.05.2026 nicht abgeholfen, da eine Analogie schon mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht komme.

II.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig.

a) Gemäß § 71 Abs. 1 GBO findet die – unbeschränkte – Beschwerde gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts statt. Zu diesen zählen auch Zwischenverfügungen (Senat FGPrax 2011, 173; Bauer/Schaub/Sellner GBO 5. Aufl. § 71 Rn. 26; Demharter/Schäfer GBO 34. Aufl. § 71 Rn. 1; Hügel/Kramer GBO 5. Aufl. § 71 Rn. 68).

b) Die Beschwerde konnte durch den Urkundsnotar erhoben werden. Nachdem der Urkundsnotar gemäß § 15 Abs. 2 GBO bereits für die Beteiligten die Eintragung beantragt hat, gilt er auch als ermächtigt, gegen die darauf ergangene Zwischenverfügung für sie Beschwerde einzulegen (Bauer/Schaub/Wilke § 15 Rn. 30; BeckOK GBO/Kramer Stand: 1.6.2026 § 71 Rn. 226; Demharter/Schäfer § 71 Rn. 74). Der Urkundsnotar hat ausdrücklich klargestellt, dass er den Rechtsbehelf nur für die Beteiligten zu 1) und zu 2) einlegt (vgl. BayObLGZ 1953, 183, 185; BeckOK GBO/Kramer § 71 Rn. 227).

2. Das zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg, weil es – wie das Grundbuchamt zutreffend ausführt – an der Voreintragung der Erben des Vaters der Beteiligten zu 3) fehlt.

a) § 39 Abs. 1 GBO sieht vor, dass eine Eintragung nur erfolgen soll, wenn die Person, deren Recht durch sie betroffen wird, als Berechtigter eingetragen ist. Diese Norm ist zwar als „Soll-Vorschrift“ ausgestaltet, muss aber vom Grundbuchamt stets beachtet werden und verträgt keine der Zulassung von Ausnahmen zugeneigte Auslegung (RG JFG 21, 329, 332; KG FGPrax 2011, 270; Demharter/Dressler-Berlin § 39 Rn. 1). Ihr Zweck besteht darin, dem Grundbuchamt die Legitimationsprüfung zu erleichtern und den eingetragenen Berechtigten dagegen zu sichern, dass ungeachtet der Vermutung des § 891 BGB ein anderer unberechtigterweise über das Recht verfügt (OLG Saarbrücken ErbR 2025, 759, 761; Demharter/Dressler-Berlin § 39 Rn. 1). Außerdem zielt sie darauf ab, den „Rechtsstand des Grundbuchs […] nicht bloß im Endziel richtig, sondern in allen Entwicklungsstufen klar und verständlich wiederzugeben“ (BGH NJW-RR 2011, 19, 20; KG FGPrax 2011, 270, 271). Daher sieht das Gesetz nur in bestimmten Fällen Ausnahmen vom Voreintragungsgrundsatz vor. Diese sind in § 40 Abs. 1 und 2 GBO geregelt.

b) Nach § 40 Abs. 1 GBO ist die Voreintragung des Erben des eingetragenen Berechtigten als Betroffenem nicht erforderlich, wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll (Alt. 1) oder wenn auf Grund Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers eine Eintragung vorzunehmen ist (Alt. 2). Gleiches gilt nach § 40 Abs. 2 GBO, wenn die Eintragung von einem Testamentsvollstrecker bewilligt wurde. Mit dieser Regelung soll in Fällen, in denen der Erbe das eingetragene Recht nicht behalten, sondern veräußern oder aufgeben will, oder in Fällen, in denen der Erbe Erklärungen des Erblassers, des Nachlasspflegers oder des Testamentsvollstreckers gegen sich gelten lassen muss, das Grundbuchverfahren erleichtert und vermieden werden, dass dem Erben, wenn seine Eintragung durch Interessen Dritter nicht geboten ist, unnötige Kosten entstehen (Schöner/Stöber GrundbuchR 16. Aufl. Rn. 142).

c) Nach ganz überwiegender Meinung ist im Falle der Veräußerung eines vererbten Grundstücks zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Erwerber in analoger Anwendung von § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO die Voreintragung der Erben nicht erforderlich (BGH NJW 2018, 3310, 3311; KG FGPrax 2011, 270; Schöner/Stöber Rn. 142; Bauer/Schaub/Bauer § 40 Rn. 17; Demharter/Dressler-Berlin § 40 Rn. 17; Kroiß/Horn/Solomon NachfolgeR/Imre 3. Aufl. § 40 GBO Rn. 10). Dies wird damit gerechtfertigt, dass die Auflassungsvormerkung allein dem Zweck diene, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern, und in ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig sei. Daraus folgt allerdings nicht, dass § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO auch entsprechend auf die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld anzuwenden ist. Die Finanzierungsgrundschuld steht zwar ebenfalls in sachlichem Zusammenhang mit der (beabsichtigten) Eigentumsübertragung, jedoch hängt sie in ihrem rechtlichen Bestand nicht von dem Bestand des Übertragungsanspruchs ab. Die Grundschuld ist weder bei Erfüllung noch bei Scheitern des Übertragungsanspruchs als unrichtig zu löschen, sondern bleibt eingetragen, ohne dass die Berechtigung des Bewilligenden aus dem Grundbuch nachvollzogen werden kann (KG FGPrax 2021, 4, 5; OLG Stuttgart FGPrax 2019, 13, 14; Demharter/Dressler-Berlin § 40 Rn. 18; Muscheler ZEV 2026, 206, 215 f.; a.A. Cramer ZflR 2017, 834, 836).

d) Eine Ausnahme von dem Voreintragungsgrundsatz für die Eintragung einer (Finanzierungs-)Grundschuld ergibt sich auch nicht aus § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO analog. Es fehlt an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

Die Frage ist in Literatur und Rechtsprechung allerdings stark umstritten.

aa) Ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung will auf das Erfordernis der Voreintragung über den Wortlaut des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO hinausgehend verzichten, weil es sehr wohl eine Regelungslücke gebe. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber diese Konstellation bedacht und sich bewusst dagegen entschieden hätte, sie nach § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO zu regeln (OLG Braunschweig FGPrax 2024, 199, 200; OLG Karlsruhe FGPrax 2022, 5; KG FGPrax 2021, 4). Diese Analogie knüpfe nicht an den Inhalt der einzutragenden Verfügung, sondern an die Person des – wirksam – Verfügenden an. Der Gesetzgeber habe mit den Regelungen in § 40 GBO, die nicht die Übertragung oder Aufhebung des Rechts (§ 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO) betreffen, Fälle erfassen wollen, in denen aus irgendeinem Grunde die Person des Erben noch nicht feststehe, aber die Erklärung des Verfügenden (Erblasser, Nachlasspfleger, Testamentsvollstrecker) für und gegen die Erben bindend sei. Für diese Fälle sollte die Lage desjenigen, der eine Eintragung verlangen kann, erleichtert werden (Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 5, S. 163). Dabei habe der Gesetzgeber die Regelung nicht auf den Fall beschränkt, dass tatsächlich die Person des oder der Erben noch nicht bekannt sei, sondern im gesetzlichen Tatbestand solche Fälle aufgeführt, in denen ein anderer als der zur Zeit der Eintragung berechtigte Erbe die Bewilligung mit Wirkung für und gegen die Erben unabhängig von deren Ermittlung und deren Willen abgeben könne. Eine entsprechende Situation liege aber auch vor, wenn der Erblasser zwar nicht selbst bereits verfügt habe, jedoch transmortal einen Dritten zur Verfügung über sein Vermögen oder – nach seinem Tod – seinen Nachlass mit Wirkung für und gegen die Erben bevollmächtigt habe. Die gesetzlich geregelten Fälle und der ungeregelte Fall seien so vergleichbar, dass eine unterschiedliche Behandlung nicht sachgemäß wäre (KG FGPrax 2021, 4, 5). Auch der Erwerber eines Grundstücks oder Rechts an einem Grundstück, der dieses im Vertrauen auf eine notariell beurkundete transmortale Vollmacht des eingetragenen Eigentümers erwerben wolle, habe ein berechtigtes Interesse daran, den Vollzug des Vertrages betreiben zu können, ohne zuvor die Erben ermitteln und eintragen lassen zu müssen. Eine solche einfache und zügige Abwicklung werde häufig aus der Sicht des Erblassers gerade der Sinn der Erteilung einer transmortalen Vollmacht sein.

Häufig (OLG Braunschweig FGPrax 2024, 199, 200; OLG Hamburg ErbR 2023, 55, 56; OLG Celle FGPrax 2020, 10; OLG Stuttgart FGPrax 2019, 13, 14; OLG Frankfurt ZEV 2018, 106; OLG Köln FGPrax 2018, 106; Ott notar 2018, 189; Wendt ErbR 2018, 137; Becker ZNotP 2018, 225) wird die analoge Anwendung von § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO auch damit begründet, dass das Handeln des transmortal Bevollmächtigten rechtskonstruktiv vergleichbar sei mit dem Handeln des Nachlasspflegers. Wie der Nachlasspfleger solle der transmortal Bevollmächtigte die Erben – gerade auch im Grundbuchverkehr – vertreten und dabei in der Übergangszeit bis zur – unter Umständen zeitaufwändigen – Feststellung der Erben die Erbschaft sichern und berechtigte Ansprüche von Gläubigern befriedigen. Zweck des § 40 GBO sei es neben der Erleichterung des Grundbuchverkehrs und der Kostenvermeidung ebenso, Eintragungen, die gegen den Erben wirksam vorgenommen werden können, selbst dann zu ermöglichen, wenn der Nachweis der Erbfolge schwer zu führen sei. Auch die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson über den Tod hinaus erfolge, um gegen die Erben wirksame Eintragungen unabhängig von der Erbenfeststellung zügig und möglichst kostensparend durchführen zu können. Die Stellung des Nachlasspflegers als gesetzlicher Vertreter und die für den Nachlasspfleger gegebene Genehmigungsbedürftigkeit verschiedener Verfügungen, die für den Bevollmächtigten nicht gelte, rechtfertigten es nicht, von der analogen Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO abzusehen.

bb) Die Gegenmeinung lehnt eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO auf Grundstücksbelastungen durch den transmortal Bevollmächtigten ab (OLG Brandenburg FGPrax 2026, 58; OLG Jena NotBZ 2022, 460; OLG Bremen FGPrax 2022, 3; OLG Oldenburg FGPrax 2021, 153; Bauer/Schaub/Bauer § 40 Rn. 26; BeckOK GBO/Zeiser § 40 Rn. 30b; Demharter/Dressler-Berlin § 40 Rn. 21; Kramer FGPrax 2019, 14; Weber DNotZ 2018, 884, 896; Bestelmeyer FGPrax 2018, 107), weil es schon an den Voraussetzungen für eine Analogie fehle.

Der Senat schließt sich dieser überzeugenden Auffassung an.

Die entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO würde zunächst eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen. Eine solche ist nicht festzustellen. Zwar mag sich bei der Schaffung der Vorschrift Ende des 19. Jahrhunderts für den Gesetzgeber eine Regelung der Frage der Voreintragung im Falle einer transmortalen Vollmacht noch nicht aufgedrängt haben (Muscheler ZEV 2026, 206, 212). In der Folge beschäftigte die Problematik die Rechtsprechung jedoch immer wieder (RGZ 88, 345; KG DNotZ 1935, 600). Gleichwohl passte der Gesetzgeber zwar die Vorschriften zum Nachweis der Erbfolge nach § 35 GBO mehrfach an, ließ aber die Ausnahmen zur Voreintragung des Erben nach § 40 GBO bis heute unangetastet (Kramer FGPrax 2019, 14, 15). Auch eine rechtskonstruktive Vergleichbarkeit mit dem Handeln des Nachlasspflegers ist nicht gegeben. Die Annahme einer solchen Vergleichbarkeit wird damit begründet, dass die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson durch den Erblasser erfolge, um gegenüber den Erben wirksame Eintragungen unabhängig von der Erbenfeststellung zügig und kostensparend durchführen zu können. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Nachlasspfleger zeitlich begrenzt, nämlich bis zur Feststellung der Erben, zur Sicherung der Erbschaft eingesetzt ist oder um berechtigte Ansprüche von Gläubigern zu befriedigen. Für diese Aufgabe wird der Nachlasspfleger vom Nachlassgericht in Erfüllung seiner staatlichen Fürsorgepflicht nicht nur bestellt, sondern auch überwacht (Grüneberg/Weidlich BGB 84. Aufl. § 1960 Rn. 12). Dagegen soll der transmortal Bevollmächtigte weder den Nachlass sichern noch Ansprüche von Gläubigern befriedigen. Auch die zustimmende Literatur sieht erhebliche Unterschiede im Hinblick auf die Genehmigungsbedürftigkeit von Verfügungen des Nachlasspflegers (Cramer ZfIR 2017, 833). Dennoch wird die Gleichstellung des transmortal Bevollmächtigten mit dem Nachlasspfleger für zutreffend erachtet, weil sie den Erben „unnötige Kosten“ erspare (jurisPR FamR/Roglmeier 1/2019 Anm. 2) oder weil andernfalls die formalen Anforderungen „in unzumutbarer Weises überspannt“ würden (Milzer DNotZ 2009, 325, 328). Tatsächlich geht es in den Fällen der Bevollmächtigung mit Wirkung über den Tod hinaus oft vorrangig darum, den Nachlass kostengünstig zu veräußern. Wenn eine Voreintragung der Erben nicht für erforderlich gehalten wird, muss nämlich gegebenenfalls nicht einmal in einen Erbschein investiert werden (Cramer ZfIR 2017, 833, 836). Daran zeigt sich jedoch schon, dass die angeführte Vergleichbarkeit der Interessenlage der Tätigkeit eines Nachlasspflegers und eines transmortal Bevollmächtigten gerade nicht gegeben ist (Muscheler ZEV 2026, 206, 215; Kramer FGPrax 2019, 14, 15; Weber DNotZ 2018, 884, 896; Bestelmeyer FGPrax 2018, 107, 109).

cc) Auch eine analoge Anwendung des § 40 Abs. 2 GBO kommt nicht in Betracht. Der Testamentsvollstrecker handelt als Partei kraft Amtes im eigenen Namen zur Verwaltung des Nachlasses, während der transmortal Bevollmächtigte allein die Erben vertritt, ohne dass ihm von Gesetzes wegen die Aufgabe der Nachlassabwicklung zukäme (Kramer FGPrax 2019, 14, 15; Weber DNotZ 2018, 884, 897).

III.

1. Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht veranlasst, weil die Beteiligten zu 1) und 2) diese als Rechtsmittelführer gemäß § 22 Abs. 1 GNotKG schon von Gesetzes wegen zu tragen haben.

2. Die Bemessung des nach §§ 61 Abs. 1, 79 Abs. 1 GNotKG zu bestimmenden Geschäftswerts einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des Grundbuchamts richtet sich nach den Schwierigkeiten, die die Behebung des Eintragungshindernisses macht, das Gegenstand der Zwischenverfügung und damit des Rechtsmittelverfahrens ist (BGH NJOZ 2014, 971). Vorliegend kann das Eintragungshindernis durch die Vorlage eines Erbscheins beseitigt werden. Der Aufwand hierfür besteht im Wesentlichen in den Kosten für dessen Erteilung. Diese belaufen sich bei einem geschätzten Nachlasswert von insgesamt 150.000 € gemäß § 34 GNotKG i.V.m. Nrn. 12210 und 23300 KV-GNotKG auf 708 €.

3. Im Hinblick auf die Abweichung von den Entscheidungen der unter II. 2. d) aa) genannten Oberlandesgerichte wird die Rechtsbeschwerde gemäß § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO zugelassen.