I.

Die Popularklage betrifft die Frage, ob Art. 82 Abs. 1 und 2 der Bayerischen Bauordnung (BayBO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl S. 588, BayRS 2132-1-B), die zuletzt durch § 2 des Gesetzes vom 23. April 2026 (GVBl S. 190) geändert worden ist, gegen die Bayerische Verfassung verstoßen.

1. Die angegriffenen Absätze 1 und 2 des Art. 82 BayBO wurden aufgrund der am 1. August 2014 in Kraft getretenen Länderöffnungsklausel in § 249 Abs. 3 BauGB (vgl. Gesetz vom 15.7.2014 BGBl I S. 954) durch Gesetz vom 17. November 2014 (GVBl S. 478) in die Bayerische Bauordnung eingefügt. Sie schränken die in § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB vorgesehene Privilegierung der Windenergie im bauplanungsrechtlichen Außenbereich dahingehend ein, dass sie die Errichtung von Windenergieanlagen von der Einhaltung eines höhenbezogenen Mindestabstands – nämlich des 10-fachen der (Gesamt-)Höhe der Anlagen – zur schutzwürdigen Wohnbebauung abhängig machen (sog. 10 H-Regelung). Das Änderungsgesetz trat am 21. November 2014 in Kraft.

Die Regelungen in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO bestehen seither unverändert fort (zu deren Fortgeltung ab 14. August 2020 bis 31. Januar 2023 vgl. § 249 Abs. 3 Satz 4 Halbsatz 1 BauGB 2020 sowie seit 1. Februar 2023 vgl. § 249 Abs. 9 Satz 4 Halbsatz 1 BauGB 2023).

Allerdings hat der bayerische Gesetzgeber zwischenzeitlich von der durch Gesetz vom 8. August 2020 (BGBl I S. 1728) mit Wirkung vom 14. August 2020 vorgenommenen Änderung des § 249 Abs. 3 BauGB (BauGB 2020) und dessen Ermächtigung in den Sätzen 3 und 4 (Halbsatz 2) Gebrauch gemacht. Er hat den Anwendungsbereich der Absätze 1 und 2 des Art. 82 BayBO durch Einfügung eines neuen Absatzes 5 in Art. 82 BayBO durch § 1 des Gesetzes zur Änderung der Bayerischen Bauordnung vom 8. November 2022 (GVBl S. 650) mit Wirkung vom 16. November 2022 für sechs Fallgruppen eingeschränkt. Für die dort geregelten Fälle gilt seitdem nach dem ebenfalls neu eingefügten Art. 82 a BayBO nur mehr ein reduzierter Mindestabstand von 1.000 m zur Wohnbebauung. Zudem hat der Gesetzgeber durch § 2 des Gesetzes vom 8. November 2022 mit Wirkung zum 31. Mai 2023 in Art. 82 b BayBO bestimmt, dass die Mindestabstände nach Art. 82 und 82 a BayBO nicht auf Flächen in Windenergiegebieten gemäß § 2 Nr. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) anzuwenden sind. Damit ist der Landesgesetzgeber der mit Gesetz vom 20. Juli 2022 (BGBl I S. 1353) eingeführten und am 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Verpflichtung der Länder aus § 249 Abs. 9 Sätze 5 und 6 BauGB (BauGB 2023) nachgekommen.

2. Die angegriffenen Regelungen und die damit zusammenhängenden Normen der Bayerischen Bauordnung lauten in der aktuellen Fassung auszugsweise wie folgt:

„Art. 82

Windenergie und Nutzungsänderung ehemaliger landwirtschaftlicher Gebäude

(1) § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB findet auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, nur Anwendung, wenn diese Vorhaben einen Mindestabstand vom 10-fachen ihrer Höhe zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB), innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB) – sofern in diesen Gebieten Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind – und im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB einhalten.“

(2) ¹Höhe im Sinn des Abs. 1 ist die Nabenhöhe zuzüglich Radius des Rotors. ²Der Abstand bemisst sich von der Mitte des Mastfußes bis zum nächstgelegenen Wohngebäude, das im jeweiligen Gebiet im Sinn des Abs. 1 zulässigerweise errichtet wurde bzw. errichtet werden kann.

…

(5) Die Abs. 1 und 2 finden ferner keine Anwendung auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, welche

…

Art. 82a

Feste Abstandsvorschriften für Windenergieanlagen

¹§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB findet auf Vorhaben, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen, in den in Art. 82 Abs. 5 Nr. 1 bis 6 genannten Fällen nur Anwendung, wenn diese Vorhaben einen Mindestabstand von 1 000 m zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen (§ 30 BauGB), innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile (§ 34 BauGB) – sofern in diesen Gebieten Wohngebäude nicht nur ausnahmsweise zulässig sind – und im Geltungsbereich von Satzungen nach § 35 Abs. 6 BauGB einhalten. ²Art. 82 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend. ³Im Fall des Art. 82 Abs. 4 findet Satz 1 keine Anwendung.

Art. 82b Windenergiegebiete

Die Mindestabstände nach Art. 82 und 82a finden keine Anwendung auf Flächen in Windenenergiegebieten gemäß § 2 Nr. 1 des Windenergieflächenbedarfsgesetzes.

3. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Entscheidung vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125) in einem Popularklageverfahren und zwei Meinungsverschiedenheiten die Verfassungsmäßigkeit der vom Wortlaut her unverändert gebliebenen Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl S. 588), die zuletzt durch § 3 des Gesetzes vom 24. Juli 2015 (GVBl S. 296) geändert worden war, bejaht. Dabei hat er insbesondere die behauptete formelle Rechtswidrigkeit sowie einen Verstoß der Regelungen gegen das Eigentumsgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 BV (Rn. 143 ff.) und den Gleichheitssatz des Art. 118 Abs. 1 BV (Rn. 158 ff.) verneint und außerdem die Regelungen mit dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 BV für vereinbar erklärt (Rn. 164 ff.). Eine Prüfung anhand von Art. 101 BV (allgemeine Handlungsfreiheit) hat er abgelehnt, da er dieses Grundrecht als durch das sachnähere Eigentumsgrundrecht verdrängt angesehen hat (Rn. 157).

II.

1. Mit ihrer am 11. November 2021 eingegangenen Popularklage rügen die Antragsteller die Verfassungswidrigkeit des Art. 82 Abs. 1 und 2 der Bayerischen Bauordnung (BayBO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. August 2007 (GVBl S. 588), die im Zeitpunkt der Antragstellung zuletzt durch § 4 des Gesetzes vom 25. Mai 2021 (GVBl S. 296) geändert worden war. Die Regelungen verstoßen nach Auffassung der Antragsteller gegen Art. 101 i. V. m. Art. 100 BV (Grundrecht auf Entfaltung der Persönlichkeit, allgemeine Handlungsfreiheit), Art. 103 Abs. 1 BV (Eigentumsgrundrecht) und Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 141 Abs. 2 BV („Grundrecht auf Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und Grundrecht auf intertemporale Freiheitssicherung“).

a) Die Antragsteller halten die Popularklage trotz der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125) für zulässig. Zur Begründung im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Wiederholung führen sie im Wesentlichen aus, dass sowohl der grundlegende Wandel der Lebensverhältnisse durch den anthropogenen Klimawandel als auch ein grundlegender Wandel der allgemeinen Rechtsauffassung in Bezug auf die Erfordernisse des Klimaschutzes zu einer Neubewertung des Schutz- und Abwehrumfangs der bayerischen Grundrechte führe, sodass eine Popularklage erneut zulässig sei. Der Klimawandel als Menschheits- und Querschnittsproblem in den Industrieländern habe zwar schon vor der damaligen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs begonnen, sei aber erst im darauffolgenden Zeitraum zu einem die veröffentlichte und öffentliche Meinung bestimmenden Topos geworden. Der durch die Menschen verursachte Temperaturanstieg der Erde und in seiner Folge der Klimawandel lasse sich nach derzeitigem Stand der Erkenntnis nur durch eine Reduktion von CO₂Emissionen verlangsamen, wozu der Einsatz erneuerbarer Energien und insbesondere Windenergieanlagen einen wesentlichen Beitrag leisten könnten; Bayern als dem größten Flächenland der Bundesrepublik Deutschland komme dabei eine hervorgehobene Bedeutung zu. Es habe in der Zwischenzeit verschiedene Aktivitäten des Gesetzgebers auf Bundesebene und in Bayern gegeben, wobei sowohl die Ratifizierung des Pariser Übereinkommens vom 28. September 2016 (BGBl II S. 1082) als auch das Bundes-Klimaschutzgesetz vom 12. Dezember 2019 (BGBl I S. 2513) und das Bayerische Klimaschutzgesetz (BayKlimaG) vom 23. November 2020 (GVBl S. 598, 656) nach der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 9. Mai 2016 datierten. Durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30) sei festgestellt worden, dass das verfassungsrechtliche Klimaschutzgebot in Art. 20 a GG (Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen) den Staat zum Klimaschutz verpflichte und im Konfliktfall in einen Ausgleich mit anderen Verfassungsrechtsgütern und Verfassungsprinzipien zu bringen sei. Da der „Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen auch in Verantwortung für die künftigen Generationen“ nicht nur in Art. 20 a GG, sondern praktisch wortgleich in Art. 3 Abs. 2 und Art. 141 Abs. 1 BV verankert sei, sei es zulässig und geboten, die auf bundesrechtlicher Ebene artikulierte Rechtsauffassung auch für die verfassungsrechtliche Überprüfung der 10 H-Regelung an den Maßstäben der Grundrechte der Bayerischen Verfassung heranzuziehen. Zudem sei als neue Tatsache zu berücksichtigen, dass das vom Verfassungsgerichtshof in Randnummer 148 seiner Entscheidung bei der verfassungsrechtlichen Prüfung eines Eingriffs in die Eigentumsgarantie hervorgehobene Ziel des bayerischen Gesetzgebers, durch die 10 H-Regelung die Akzeptanz für Windkraftanlagen in Bayern zu fördern, nicht erreicht worden sei; dies zeige sich insbesondere daran, dass so gut wie keine Genehmigungsanträge in Bayern mehr gestellt worden seien.

b) Die 10 H-Regelung, insbesondere ihre Aufrechterhaltung trotz des dargestellten Wandels der Rechtsauffassung auf Bundes- und Landesebene, greife in verfassungswidriger Weise in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) ein. Da der bayerische Gesetzgeber das verfassungsmäßig Gebotene – Abschaffung der 10 H-Regelung – unterlassen habe, habe er die Freiheitsrechte, jedenfalls das Auffanggrundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt. Das Unterlassen des Gesetzgebers führe zu einer faktischen „Verunmöglichung“, in Bayern einen Beitrag zur Verwirklichung der Minderungsziele nach Art. 2 Abs. 3 Satz 2 BayKlimaG durch Windenergieanlagen zu leisten. Die weitgehende Wortlautidentität von Art. 20 a GG und Art. 3 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 BV rechtfertige es, den objektivrechtlichen Schutzauftrag der Art. 3 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 BV auch für bayerische Grundrechte als Garanten intertemporaler Freiheitssicherung in Anspruch zu nehmen. Konkret bedeute dies, dass die 10 H-Regelung, die zu einem Rückgang der Anträge auf Genehmigung von Windenergieanlagen in Bayern und zu einem Rückgang der genehmigten Anlagenkapazität von 637 MW im Jahr 2014 auf 4 MW im Jahr 2020 geführt habe, durch die Verhinderung eines Beitrags zur CO₂-Reduktion geeignet sei, die allgemeine Handlungsfreiheit verfassungswidrig zu verletzen. Das verfassungswidrige Unterlassen des Gesetzgebers durch die fehlende Abschaffung der 10 H-Regelung wirke dabei in zwei Richtungen: zum einen durch Verschiebung der Treibhausgasminderungslast auch der bayerischen Bevölkerung in einen zeitlich sehr weit reichenden, in der Ferne liegenden Horizont, zum anderen durch die Verhinderung der Möglichkeit, schon heute durch den Ausbau der Windenergie an Land nach den bundesrechtlich geregelten Abstandsvorschriften auch in Bayern einen Beitrag zur CO₂-Reduktion zu leisten.

c) Die Regelungen in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO verstießen gegen das Eigentumsgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 BV, da infolge des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30) zu den Regelungen des Klimaschutzgesetzes des Bundes die Ausführungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125) zur Verhältnismäßigkeit nicht mehr haltbar seien. Die Möglichkeit einer Verletzung des Eigentumsgrundrechts bestehe insbesondere wegen der Nichterreichung des vom bayerischen Gesetzgeber verfolgten Akzeptanzziels bezüglich Windkraftanlagen, auf das der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung (Rn. 148) bei der verfassungsrechtlichen Prüfung eines Eingriffs in die Eigentumsgarantie tragend abgestellt und weswegen er die Verhältnismäßigkeit des Eigentumseingriffs bejaht habe. Damit entfalle, wie Faßbender in einem (der Popularklage als Anlage beigefügten) Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit der sog. 10 H-Regelung in Art. 82 BayBO herausgearbeitet habe, die Geeignetheit und Erforderlichkeit der 10 H-Regelung. Das führe dazu, dass diese verfassungswidrig in das Eigentumsrecht von Grundbesitzern eingreife, die im Außenbereich Grundstücke besäßen, die außerhalb eines Mindestabstands von 1.000 Metern zu zulässiger (bestehender oder zu errichtender) Wohnbebauung lägen und sich wegen Fehlens anderer baubeschränkender Umstände (Flugsicherung, Naturschutz) zur Erzeugung von erneuerbarer Energie durch Windkraft eigneten. Ob neben dem Eigentumsgrundrecht auch die allgemeine Handlungsfreiheit in ihrer spezifischen Ausprägung als Berufsfreiheit berührt sei, könne dahinstehen, da die Antragsteller ohnehin einen Eingriff in die Handlungsfreiheit rügten.

d) Ausgehend vom Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 zum bundesrechtlichen Klimaschutzgesetz, wonach die Grundrechte als intertemporale Freiheitsrechte vor einer einseitigen Verlagerung der durch Art. 20 a GG aufgegebenen Treibhausgasminderungslast in die Zukunft schützten, müsse auch den bisher als Staatszielbestimmungen angesehenen Vorschriften der Art. 3 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 BV Grundrechtsqualität zukommen. Denn auch in Bayern seien angesichts des fortschreitenden Temperaturanstiegs und der daraus folgenden Veränderung der Umwelt die natürlichen Lebensgrundlagen der Menschen akut gefährdet. Dieser Gefahrenlage könne und müsse durch ein neues Verständnis des Schutzbereichs dieser Verfassungsbestimmungen begegnet werden. Sie müssten als Grundrecht auf Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und intertemporale Freiheitssicherung ausgelegt werden. In ein so konstruiertes Grundrecht greife die 10 H-Regelung ein, weil durch sie in Bayern der überlebensnotwendige Ausbau von Windenergie zum Erliegen gekommen und dies geeignet sei, die Freiheitsrechte nachfolgender Generationen zu verkürzen. Da die CO₂-Emissionen einen direkten, messbaren und negativen Einfluss auf die natürlichen Lebensgrundlagen hätten, stelle jedes staatliche Handeln, das geeignet sei, CO₂-Reduktionsmaßnahmen zu verhindern oder zeitlich zu verschieben, hier die Aufrechterhaltung der 10 H-Regelung, einen nicht gerechtfertigten Eingriff in das so umgrenzte Grundrecht auf Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen dar. Jede bereits heute vorhandene, aber nicht genutzte Möglichkeit zur Einsparung von Treibhausgasemissionen wirke in Zukunft freiheitsmindernd. Das Unterlassen der Abschaffung der 10 H-Regelung verringere das Emissionsbudget und vergrößere die Reduktionslast in der Zukunft, sodass durch die so wirkende 10 H-Regelung ein Verstoß gegen das Grundrecht auf intertemporale Freiheitssicherung vorliege.

e) Die Popularklage sei wegen Verstoßes gegen die genannten Grundrechte, gegen die staatliche Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 101 i. V. m. Art. 100 BV (Entfaltung der Persönlichkeit, allgemeine Handlungsfreiheit), das Eigentumsgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 BV sowie die Grundrechte auf Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und intertemporale Freiheitssicherung nach Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 141 Abs. 1 BV begründet.

2. Nach Hinweis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Januar 2023 auf die Änderung der Rechtslage auf Bundesebene (§ 249 BauGB) und in Bayern zu den Genehmigungsvoraussetzungen für Windenergieanlagen durch das Gesetz zur Änderung der Bayerischen Bauordnung vom 8. November 2022 (vgl. oben unter I. 1.), die zu einer nicht unerheblichen Einschränkung des Anwendungsbereichs der mit der Popularklage angegriffenen Normen geführt habe, halten die Antragsteller mit Schriftsatz vom 27. Februar 2023 an ihrer Popularklage fest. Sie richten sie weiterhin gegen die unverändert gebliebenen Absätze 1 und 2 des Art. 82 BayBO, nunmehr in der derzeit geltenden Fassung dieses Gesetzes insgesamt.

Sie führen dazu aus, mit dem Erreichen des Klageziels, der Nichtigerklärung der Absätze 1 und 2 des Art. 82 BayBO, hätten die neuen gesetzlichen Regelungen in Art. 82 Abs. 5 und Art. 82 a BayBO keinen Anwendungsbereich mehr und teilten das rechtliche Schicksal mit Art. 82 Abs. 3 und 4 BayBO – sie schränkten den Anwendungsbereich des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht mehr ein. Der neu eingeführte Art. 82 b BayBO enthalte lediglich eine Klarstellung zum Vorrang der bundesrechtlichen Regelungen des Windenergieflächenbedarfsgesetzes und werde nicht angegriffen.

III.

Der Bayerische Landtag und die Bayerische Staatsregierung halten in ihren Stellungnahmen vom 10. Januar bzw. 8. Februar 2022 den Antrag aus im Wesentlichen übereinstimmenden Erwägungen für unzulässig und (jedenfalls) unbegründet.

1. Die Popularklage sei wegen Wiederholung unzulässig, weil weder eine grundlegende Änderung der Lebensverhältnisse noch eine solche der Rechtsauffassung vorliege. Die dringende Notwendigkeit einer Begrenzung der CO₂-Emissionen sei schon vor dem Jahr 2016 anerkannt gewesen. Hinsichtlich des Potenzials an geeigneten Standorten für den Ausbau der Windenergie komme es nicht auf die Fläche eines Bundeslands, sondern auf andere Faktoren wie z. B. die Windhöffigkeit an. Auch die Notwendigkeit der Bekämpfung der Auswirkungen des menschengemachten Klimawandels habe sich schon vor dem Jahr 2016 in einer Vielzahl von (Fach-)Gesetzen wie beispielsweise § 1 Abs. 5 Satz 2 BauGB oder § 1 Abs. 3 Nr. 4 BNatSchG niedergeschlagen. Die neuen Klimaschutzgesetze des Bundes und des Freistaates Bayern seien kein Ausdruck einer grundlegenden Änderung der Rechtsauffassung, sondern der politischen und gesellschaftlichen Bedeutung des Kampfs gegen den Klimawandel. Fragwürdig sei auch, ob das vom Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30) herausgearbeitete neue grundrechtsgleiche Recht auf intertemporale Freiheitssicherung als grundlegende Änderung der Rechtsauffassung zu werten sei, zumal das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom 18. Januar 2022 (NJW 2022, 844) einen Verstoß landesrechtlicher Vorschriften insoweit nicht habe erkennen können. Letzteres könne jedoch dahinstehen, da ein solches Recht durch die angegriffene Norm, die sich auf den Ausbau von Windenergie beschränke, nicht berührt sei; die für Deutschland nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 verbindliche Emissionsreduzierung könne auch durch den Ausbau anderer Formen erneuerbarer Energien wie Wasserkraft oder Solarenergie erreicht werden. Das Bundesverfassungsgericht schreibe dem Gesetzgeber in seiner Entscheidung vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30 Rn. 152) ausdrücklich nicht die Art und Weise der notwendigen realistischen Zielerreichung vor, sondern betone den diesbezüglichen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Die 10 H-Regelung führe auch nicht zu einer Verhinderung des Windkraftausbaus, sondern setze für diesen nur andere Rahmenbedingungen, von denen im Übrigen jederzeit durch Bauleitplanung abgewichen werden könne. Die Reichweite des grundrechtsgleichen Rechts auf intertemporale Freiheitssicherung könne nicht dahingehend verstanden werden, jede gesetzliche Rahmenbedingung – eine solche stellten etwa auch artenschutzrechtliche Verbotstatbestände dar – in Zweifel zu ziehen. Auch neue Tatsachen lägen nicht vor; die von den Antragstellern behauptete Verfehlung des Ziels der Akzeptanzförderung von Windenergieanlagen sei nicht belegt.

2. Die Popularklage sei auch unbegründet. In Bezug auf die allgemeine Handlungsfreiheit habe der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2016 klargestellt, dass Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO aufgrund der Verdrängung durch das sachnähere Eigentumsrecht nicht an Art. 101 BV zu messen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30 Rn. 143 ff.) eine Verletzung der wegen der Gefahren des Klimawandels bestehenden Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf Bundesebene nicht festgestellt. Ein Widerspruch der 10 H-Regelung zu Art. 2 Abs. 3 Satz 2 BayKlimaG bestehe nicht; dieser regle nur, dass die Erreichung der Minderungsziele als abwägungserheblicher Belang in den Ermessens- und Beurteilungsspielraum bei hoheitlichen Entscheidungen einzelner staatlicher Behörden einfließen solle. Dabei sei weder vorgeschrieben, dass die Erreichung der Minderungsziele durch die Nutzung von Windenergie zu erfolgen habe, noch, dass dieser ein Vorrang gegenüber sonstigen entscheidungserheblichen Belangen eingeräumt werde. Eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts durch Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO habe der Verfassungsgerichtshof schon in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125 Rn. 143 ff.) nach umfassender Prüfung abgelehnt und hervorgehoben, dass das Eigentum an Außenbereichsgrundstücken nach § 35 BauGB unter dem Leitgedanken der größtmöglichen Schonung des Außenbereichs schwächer ausgestaltet sei als das Eigentum an Grundstücken im bauplanerischen Innenbereich. Diese Einschätzung habe weiter Gültigkeit; durch die 10 H-Regelung werde auch weiter das Ziel der Akzeptanzförderung der Bürgerinnen und Bürger vor Ort verfolgt. Wie vom Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung (Rn. 149) ausgeführt, beinhalte die 10 H-Regelung lediglich eine Rückführung auf die bauplanungsrechtliche Ausgangslage vor dem 1. Januar 1997; das Eigentumsrecht schütze nicht die einträglichste Nutzung. Auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 141 Abs. 1 BV liege nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht habe in seinem Beschluss vom 24. März 2021 keinen Verstoß gegen das Klimaschutzgebot des Art. 20 a GG festgestellt (BVerfGE 157, 30 Rn. 195) und dieser Vorschrift auch keine subjektiven Rechte entnommen (Rn. 112). Eine Verletzung von Grundrechten durch das bundesrechtliche Klimaschutzgesetz sei hinsichtlich der dort enthaltenen Minderungsziele nur wegen der einseitigen Verlagerung der durch Art. 20 a GG aufgegebenen Treibhausgasminderungslast in die Zukunft für Zeiträume ab dem Jahr 2031 festgestellt worden. Hinsichtlich der diesbezüglich erforderlichen Vorkehrungen habe das Bundesverfassungsgericht keine bestimmte technische Umsetzung der Klimaschutzziele vorgegeben, weshalb sich die Pflicht zur Emissionsreduktion nicht allein auf die Diskussion um den Ausbau der Windkraft beschränken könne. Im Hinblick auf die hier betroffenen landesrechtlichen Bestimmungen sei zudem zu berücksichtigen, dass das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 18. Januar 2022 (NJW 2022, 844) eine den Ländern vorgegebene landesspezifische Gesamtreduktionsmaßgabe verneint habe. Deshalb könnten mangels wenigstens grob erkennbaren CO₂-Restbudgets die in einem Land bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zugelassenen oder tatsächlich erfolgenden Emissionen keine rechtlich vermittelte eingriffsähnliche Vorwirkung im Sinn der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 entfalten. Die Antragsteller hätten nicht dargetan, dass die Klimaschutzziele durch den vom Freistaat gewählten Weg nicht erreicht werden könnten, sondern behaupteten in unsubstanziierter Weise eine monokausale Verknüpfung zwischen der 10 H-Regelung und einer dadurch bedingten Verschiebung der Emissionslast in die Zukunft.

IV.

Die Popularklage ist unzulässig.

1. Nach Art. 98 Satz 4 BV hat der Bayerische Verfassungsgerichtshof Gesetze und Verordnungen für nichtig zu erklären, die ein Grundrecht der Bayerischen Verfassung verfassungswidrig einschränken. Die Verfassungswidrigkeit kann jedermann durch Beschwerde (Popularklage) geltend machen. Gesetze im Sinn des Art. 98 Satz 4 BV sind alle Rechtsvorschriften des bayerischen Landesrechts (Art. 55 Abs. 1 Satz 1 VfGHG). Dazu gehören die angegriffenen Regelungen der Bayerischen Bauordnung.

a) Zu den prozessualen Voraussetzungen einer Popularklage gehört gemäß Art. 55 Abs. 1 Satz 2 VfGHG, dass der Antragsteller substanziiert darlegt, inwiefern die angegriffenen Rechtsvorschriften nach seiner Meinung zu einer Grundrechtsnorm der Bayerischen Verfassung in Widerspruch stehen. Eine ausreichende Grundrechtsrüge liegt nicht schon dann vor, wenn ein Antragsteller lediglich behauptet, die angegriffene Rechtsvorschrift verstoße nach seiner Auffassung gegen Grundrechtsnormen der Bayerischen Verfassung. Er muss seinen Vortrag vielmehr so präzisieren, dass der Verfassungsgerichtshof beurteilen kann, ob der Schutzbereich der bezeichneten Grundrechtsnorm berührt ist und eine Grundrechtsverletzung möglich erscheint. Die zur Überprüfung gestellten Tatsachen und Vorgänge müssen dies zumindest als möglich erscheinen lassen (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 26.6.2012 VerfGHE 65, 118/122 f.; vom 28.6.2022 VerfGHE 75, 119 Rn. 39; vom 18.10.2023 VerfGHE 76, 322 Rn. 76, jeweils m. w. N.). Summarische, nicht präzisierte Grundrechtsrügen sind unzulässig (VerfGH vom 19.4.1985 VerfGHE 38, 43/45; vom 25.4.2017 BayVBl 2017, 775 Rn. 13; vom 20.4.2023 VerfGHE 76, 57 Rn. 22). Greift der Antragsteller mehrere Rechtsvorschriften an, so muss dem Darlegungserfordernis grundsätzlich für jede einzelne Vorschrift Genüge getan werden (VerfGH vom 27.8.2018 VerfGHE 71, 235 Rn. 19; vom 21.12.2023 VerfGHE 76, 477 Rn. 20).

b) Hat der Verfassungsgerichtshof die Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsvorschrift bejaht, so ist die Rechtslage damit geklärt und es soll grundsätzlich dabei sein Bewenden haben. Ein erneuter Antrag nach Art. 98 Satz 4 BV, der sich gegen eine vom Verfassungsgerichtshof bereits für verfassungsmäßig befundene Rechtsvorschrift richtet, ist nur dann zulässig, wenn seit der früheren Entscheidung ein grundlegender Wandel der Lebensverhältnisse oder der allgemeinen Rechtsauffassung eingetreten ist oder wenn neue rechtliche Gesichtspunkte oder neue, in der früheren Entscheidung noch nicht gewürdigte Tatsachen geltend gemacht werden. Dies gilt auch dann, wenn die angefochtene Rechtsvorschrift zwar nicht formell mit der vom Verfassungsgerichtshof bereits überprüften Regelung identisch ist, inhaltlich aber mit ihr übereinstimmt (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 26.10.2009 VerfGHE 62, 198/201 f.; vom 12.10.2010 VerfGHE 63, 173/177; vom 31.10.2018 VerfGHE 71, 287 Rn. 28; vom 14.6.2023 VerfGHE 76, 173 Rn. 99 m. w. N.). Neben der Sache liegende oder sonst nicht beachtenswerte Ausführungen können die Zulässigkeit eines neuen Antrags nicht begründen (VerfGH vom 10.4.1979 VerfGHE 32, 56/64; vom 22.7.1998 VerfGHE 51, 131/141; vom 9.12.2011 – Vf. 21-VII-10 – juris Rn. 21). Auch in Fällen, in denen eine in gleicher Sache ergangene Entscheidung bestimmte Aspekte nicht ausdrücklich erwähnt, rechtfertigt dies nicht stets eine erneute verfassungsgerichtliche Prüfung desselben Anfechtungsgegenstands. Ergibt sich aus der Begründung der früheren Entscheidung, dass der Verfassungsgerichtshof die angefochtene Norm schon damals unter allen in Betracht zu ziehenden verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten geprüft hat, besteht kein Anlass für ein weiteres Popularklageverfahren (VerfGH vom 9.5.1994 BayVBl 1994, 494/495; vom 31.1.2012 – Vf. 13-VII-10 – juris Rn. 36; vom 9.6.2015 VerfGHE 68, 107 Rn. 56; vom 21.12.2023 VerfGHE 76, 467 Rn. 14).

2. Nach diesen Maßstäben ist die Popularklage unzulässig.

a) Dabei kann offenbleiben, ob schon der Gesichtspunkt der Wiederholung zur Unzulässigkeit führt. Dies erscheint inzwischen deshalb fraglich, weil sich die Regelungen in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO zwar nicht in ihrem Wortlaut, aber durch die Einfügung des neuen Absatzes 5 in Art. 82 BayBO und der Art. 82 a, 82 b BayBO in ihrem Anwendungsbereich stark verändert haben und daher nicht mehr den Regelungen entsprechen, die der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125) zugrunde lagen. So gilt gemäß Art. 82 Abs. 5 i. V. m. Art. 82 a BayBO in den in Art. 82 Abs. 5 Nrn. 1 bis 6 BayBO aufgeführten Bereichen (etwa in Vorrang- und Vorbehaltsgebieten oder Sonderbauflächen und Sondergebieten für Windkraft, längs von Haupteisenbahnstrecken und Bundesautobahnen oder vier- oder mehrstreifigen Bundesstraßen, im Wald oder in einem Abstand von höchstens 2.000 m zu einem Gewerbe- oder Industriegebiet) unter bestimmten Voraussetzungen nur noch ein Mindestabstand von 1.000 m zu Wohngebäuden; in Windenergiegebieten gemäß § 2 Nr. 1 WindBG finden die Mindestabstände nach Art. 82 und 82 a BayBO gemäß Art. 82 b BayBO überhaupt keine Anwendung. Daraus folgt aber auch, dass sich die Eingriffsintensität dieser Bestimmungen gegenüber dem ursprünglichen Rechtszustand, der vom Verfassungsgerichtshof überprüft worden ist, nicht unerheblich vermindert hat. Daher besteht jedenfalls eine erhöhte Darlegungslast für eine ausreichende Grundrechtsrüge, soweit der Verfassungsgerichtshof für die frühere, stärker in Grundrechte eingreifende Regelung bereits die Grundrechtskonformität bejaht hat, was jedenfalls für das Eigentumsgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 BV gilt.

b) Die Popularklage ist jedenfalls deshalb unzulässig, weil sie den Substanziierungsanforderungen des Art. 55 Abs. 1 Satz 2 VfGHG nicht genügt.

aa) Die Antragsteller legen eine mögliche Verletzung des Eigentumsgrundrechts aus Art. 103 Abs. 1 BV durch die angegriffenen Regelungen in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht substanziiert dar.

Sie befassen sich zwar mit den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs zum Eigentumsgrundrecht in der Entscheidung vom 9. Mai 2016 (VerfGHE 69, 125) und argumentieren, die Verhältnismäßigkeit des Eigentumseingriffs sei wegen der Nichterreichung des vom bayerischen Gesetzgeber verfolgten Akzeptanzziels bezüglich Windkraftanlagen, auf das der Verfassungsgerichtshof in dieser Entscheidung (Rn. 148) bei der verfassungsrechtlichen Prüfung tragend abgestellt habe, nicht mehr gewahrt; daher fehle der 10 H-Regelung die Geeignetheit und Erforderlichkeit, weshalb sie verfassungswidrig in das Eigentumsrecht von Grundbesitzern im Außenbereich eingreife. Damit ist ersichtlich gemeint, dass solchen Eigentümern durch die 10 H-Regelung in verfassungswidriger Weise die Privilegierung des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB entzogen werde.

Allerdings beziehen sich diese Ausführungen der Antragsteller sämtlich auf die der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 9. Mai 2016 zugrunde liegende Fassung des Art. 82 BayBO und berücksichtigen nicht die nunmehr eingeschränkte Reichweite von dessen Absätzen 1 und 2 durch den neu eingefügten Absatz 5 sowie die neuen Art. 82 a und 82 b BayBO. Außerdem lassen diese Ausführungen die bundesrechtlichen Vorschriften des § 249 BauGB und des am 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Windenergieflächenbedarfsgesetzes außer Betracht, mit denen die landesrechtliche Mindestabstandsregelung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO und der Privilegierungstatbestand für Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB untrennbar verknüpft sind und durch die eine völlige Neuausrichtung für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen erfolgt ist (vgl. etwa Scheidler, UPR 2022, 321; Kment, NVwZ 2023, 959).

Mit dem Windenergieflächenbedarfsgesetz wurden den Ländern verbindliche, mengenmäßige Flächenziele (Flächenbeitragswerte) für die Ausweisung von Windenergiegebieten vorgegeben, um das angestrebte Zwei-Prozent-Ziel für die Windenergie an Land im Bundesgebiet zu erreichen (vgl. BT-Drs. 20/2355 S. 17); danach muss Bayern Ende des Jahres 2027 als Zwischenziel 1,1% seiner Landesfläche und als Gesamtziel Ende des Jahres 2032 1,8% seiner Landesfläche als Flächen für die Windenergie an Land ausweisen (§ 3 Abs. 1 WindBG i. V. m. der zugehörigen Anlage). An das Erreichen oder Nichterreichen dieser verbindlichen Zielwerte für die Flächenausweisung für Windenergieanlagen knüpft § 249 BauGB Rechtsfolgen für den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bzw. für landesrechtliche Mindestabstandsregelungen wie Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO. Danach entfällt bei Einhaltung der Flächenbeitragswerte (mit diesbezüglicher Feststellung) die Privilegierung von Windenergieanlagen außerhalb Windenergiegebieten im gesamten bauplanungsrechtlichen Außenbereich des jeweiligen Teilraums (vgl. § 249 Abs. 2 BauGB i. V. m. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB). Wird dagegen ein Flächenbeitragswert oder ein festgelegtes Teilflächenziel zum jeweils maßgeblichen Stichtag nicht erreicht, bleiben Windenergieanlagen im gesamten bauplanungsrechtlichen Außenbereich des jeweiligen Teilraums privilegiert (§ 249 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BauGB) und Landesgesetze wie Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO (und auch Art. 82 Abs. 5 i. V. m. Art. 82 a BayBO) sind nicht mehr anzuwenden (§ 249 Abs. 7 Satz 2 BauGB). Im Ergebnis schafft der Bundesgesetzgeber damit bei Erfüllung der Flächenbeitragswerte den Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für Außenbereichsgrundstücke außerhalb von Windenergiegebieten insgesamt für den jeweiligen Teilraum wieder ab, wohingegen bei Nichterfüllung der Flächenbeitragswerte der Privilegierungstatbestand des § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB wegen Unanwendbarkeit des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO im jeweiligen Teilraum uneingeschränkt Wirkung entfaltet.

Da die Antragsteller auf all dies nicht eingehen, legen sie nicht hinreichend dar, inwieweit bei Berücksichtigung dieser Umstände eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 BV, das bei Außenbereichsgrundstücken durch das bundesrechtliche System der §§ 30, 34 und 35 BauGB ohnehin schon schwächer ausgestaltet ist als das Eigentum im bauplanerischen Innenbereich (VerfGHE 69, 125 Rn. 149 m. w. N.), durch die angegriffenen Regelungen in Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO in Betracht kommen könnte.

bb) Auch einen möglichen Verfassungsverstoß der angegriffenen Regelungen in Bezug auf das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) bzw. das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 101 i. V. m. Art. 100 BV) legen die Antragsteller nicht substanziiert dar.

Das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 101 BV) hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9. Mai 2016 (VerfGE 69, 125 Rn. 157) durch das sachnähere Eigentumsgrundrecht als verdrängt angesehen.

Die Zielrichtung, mit der die Antragsteller die Verletzung dieses Grundrechts rügen, ist jedoch eine andere. Ihre Argumentation bezieht sich auf die Verletzung dieses Freiheitsgrundrechts in der von ihnen angenommenen intertemporalen Dimension sowie die Verletzung des Schutzauftrags der Art. 3 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 BV für bayerische Grundrechte als Garanten intertemporaler Freiheitssicherung insbesondere für künftige Generationen, die sie aus der weitgehenden Wortlautidentität von Art. 20 a GG und Art. 3 Abs. 2, Art. 141 Abs. 1 BV ableiten. Sie beziehen sich dabei im Wesentlichen auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 (BVerfGE 157, 30), mit dem – insbesondere aufgrund von Verfassungsbeschwerden von Minderjährigen – Regelungen des Bundes-Klimaschutzgesetzes (KSG) vom 12. Dezember 2019 (BGBl I S. 2513) aufgrund deren eingriffsähnlicher Vorwirkung auf die durch das Grundgesetz umfassend geschützte Freiheit für verfassungswidrig erklärt worden waren, soweit eine den grundrechtlichen Anforderungen genügende Regelung über die Fortschreibung der Minderungsziele für die Zeiträume ab dem Jahr 2031 bis zum Zeitpunkt der durch Art. 20 a GG geforderten Klimaneutralität gefehlt hatte; der Bundesgesetzgeber war zudem verpflichtet worden, spätestens bis zum 31. Dezember 2022 die Fortschreibung der Minderungsziele für Zeiträume ab dem Jahr 2031 zu regeln. Hieraus leiten die Antragsteller ab, im Unterlassen des bayerischen Gesetzgebers in Bezug auf die Abschaffung der 10 H-Regelung mit der Folge der Verschiebung der CO₂-Reduktion liege eine Verletzung der rechtsstaatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 101 i. V. m. Art. 100 BV.

Diese Argumentation greift in verschiedener Hinsicht zu kurz. Zum einen deshalb, weil die Antragsteller die weitere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. Januar 2022 (NJW 2022, 844) nicht berücksichtigen, die klargestellt hat, dass landesrechtliche Regelungen (damals u. a. Art. 2 Abs. 1 und 2, Art. 5 Abs. 1 Nr. 1, Art. 7 BayKlimaG) nicht in gleicher Weise eine rechtlich vermittelte Grundrechtsvorwirkung entfalten wie die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 24. März 2021 beanstandeten Regelungen des Bundes-Klimaschutzgesetzes (vgl. auch VerfGH vom 18.7.2022 – Vf. 41-VII-21 – juris Rn. 14). Schon aus diesem Grund ist nicht nachvollziehbar dargelegt, inwieweit die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zum Bundes-Klimaschutzgesetz im Beschluss vom 24. März 2021 dennoch auf die bayerische verfassungsrechtliche Rechtslage übertragen werden könnten. Daneben berücksichtigen die Antragsteller auch in diesem Zusammenhang nicht die bundesrechtlichen Vorschriften des § 249 BauGB und des am 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Windenergieflächenbedarfsgesetzes, wonach Bayern bereits Ende des Jahres 2027 als Zwischenziel 1,1% seiner Landesfläche und als Gesamtziel Ende des Jahres 2032 1,8% seiner Landesfläche als Flächen für die Windenergie an Land ausweisen muss. Damit ist Bayern ebenso wie die anderen Bundesländer verpflichtet, bis zu diesen Zeitpunkten einen Beitrag zur CO₂-Reduktion durch den Ausbau der Windkraft an Land zu leisten, sodass das Argument einer Verschiebung der Treibhausgasminderungslast in die zeitlich sehr weitreichende Ferne ins Leere geht.

cc) Auch hinsichtlich Art. 3 Abs. 2 i. V. m. Art. 141 Abs. 1 BV ist ein Grundrechtsverstoß nicht substanziiert dargelegt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs handelt es sich bei diesen Vorschriften um Staatsfundamentalnormen bzw. -zielbestimmungen ohne Grundrechtscharakter (vgl. VerfGH vom 14.1.2025 BayVBl 2025, 370 Rn. 24 m. w. N.). Ob diesen Bestimmungen, wie die Antragsteller meinen, im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. März 2021 Grundrechts- oder grundrechtsähnlicher Charakter (im Sinn eines Grundrechts auf Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen und als subjektivrechtliche Gewährleistung intertemporaler Freiheitssicherung) zugesprochen werden müsste, kann dahinstehen. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, wäre ein möglicher Verstoß der Regelungen gegen ein solches Grundrecht aus den unter bb) genannten Gründen nicht hinreichend dargelegt.

V.

Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VfGHG).