1. Die zulässige Klage ist begründet. Die im Streitjahr über die P Bank AG, die Bank V AG und die G Bank getätigten Devisentermingeschäfte des Klägers unterliegen nicht der Besteuerung.

a. Es liegen keine gewerblichen Einkünfte im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung vor.

aa. Als gewerbliche Tätigkeit ist eine selbständige, nachhaltige, in Gewinnerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit anzusehen, die sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt (§ 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes – GewStG-, § 15 Abs. 2 EStG).

Da auch eine private Vermögensverwaltung, wie die Regelung des 14 Satz 3 AO zeigt, eine selbständige nachhaltige und von Gewinnabsicht getragene Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sein kann, ist zusätzliches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 15 Abs. 2 EStG, dass die jeweilige Betätigung diesen Rahmen überschreitet. Was noch unter die Vermögensverwaltung fällt oder bereits die Grenze zum Gewerbebetrieb überschreitet, kann nur nach den Verhältnissen des Einzelfalles und der Verkehrsanschauung bestimmt werden. Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung selbst in größerem Umfang gehören im Allgemeinen noch zur privaten Vermögensvorsorge und -verwaltung (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Die Verkehrsauffassung sieht die Umschichtung von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang – regelmäßig als noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörig an; Gewerblichkeit kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Die Rechtsprechung des BFH hat dann bei Wertpapiergeschäften Einkünfte aus Gewerbebetrieb angenommen, wenn besondere Umstände vorliegen, die für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnlich sind (BFH-Urteil vom 9. Oktober 1992 III R 9/89, juris). Bezogen auf den An- und Verkauf von Wertpapieren kommt als Maßstab für die Abgrenzung zwischen Gewerblichkeit und Vermögensverwaltung zum einen die Tätigkeit des Händlers in Betracht; sie unterscheidet sich von der privaten Anlage von Wertpapiervermögen einschließlich dessen Umschichtung durch den händlertypischen marktmäßigen Umschlag von Sachwerten (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Damit gewinnen Merkmale der Professionalität eine besondere Bedeutung (BFHUrteil vom 2. September 2008 X R 14/07, juris). Insoweit wird auch darauf abgestellt, ob die Tätigkeit des Steuerpflichtigen „bankähnlich bzw. „bankentypisch“ war oder dieser  sich „wie ein Händler“ am Markt beteiligt hat (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408 m.w.N.). Zum anderen kann sich eine Gewerblichkeit daraus ergeben, dass ein eng mit den eigenen Wertpapiergeschäften verbundenes Tätigwerden für fremde Rechnung besonders ins Gewicht fällt. Ferner muss der Wertpapierhandel die Haupttätigkeit eines Finanzunternehmens darstellen und ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation aufweisen (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Insoweit hat besondere indizielle Bedeutung, ob der Steuerpflichtige auf eigene oder fremde Rechnung tätig wird und ob er sich unmittelbar an Marktteilnehmer wendet oder nur über eine Bank am Marktgeschehen teilnimmt. Der dem „Händler/Dienstleistenden“ entgegengesetzte Typus des privaten Anlegers handelt ausschließlich für eigene Rechnung, was darauf hindeutet, dass der Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird. Auch eine Abwicklung der Geschäfte über eine depotführende Bank, ohne selbst Kontrahenten zu suchen, ist kennzeichnend für Transaktionen, die den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschreiten (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408).

Demgegenüber kommen der Zahl und dem Umfang der Wertpapiergeschäfte sowie dem Fremdfinanzierungsanteil keine entscheidende Bedeutung zu (BFH-Urteil vom 7. September 2004 IX R 73/00, juris). Die Verkehrsauffassung sieht die Umschichtung von Wertpapieren – selbst in erheblichem Umfang – regelmäßig als noch zur privaten Vermögensverwaltung gehörend an, weil es bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, den Bestand zu verändern, schlechte Papiere abzustoßen, gute zu erwerben und Kursgewinne zu realisieren. Danach ist der bloße Umschlag von Wertpapieren als privates Geschäft zu betrachten (BFH-Urteil vom 2. September 2008 X R 14/07, juris).

Daher wird eine Zuordnung von Wertpapiergeschäften zum gewerblichen Bereich regelmäßig nur dann in Frage kommen, wenn die Tätigkeit auch dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht (z.B. das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen) oder andere bei einer privaten Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen vorliegen (BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399). Ein Büroraum und die Ausstattungsgegenstände müssen – um überhaupt eine für den Wertpapierhandel vorgehaltene betriebliche Organisation zu bilden – erkennbar für den Wertpapierhandel bestimmt sein. Die Mitbenutzung eines dem Steuerpflichtigen aus anderen Gründen ohnehin zur Verfügung stehenden Büros reicht dafür nicht aus (BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408).

bb. Die vom Kläger getätigten Devisentermingeschäfte haben im vorliegenden Einzelfall den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten. Der Kläger hat weder über eine Büroorganisation noch über einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb verfügt noch gewonnene berufliche Erfahrungen bei seinen Devisentermingeschäften einzusetzen vermocht. Er ist weder als gewerbsmäßiger Wertpapierhändler noch „bankähnlich“ bzw. „bankentypisch“ aufgetreten. Die Tätigkeit des Klägers ist nicht der eines Wertpapierhandelsunternehmens vergleichbar. Denn der Kläger erbringt nicht auf fremde Rechnung Finanzdienstleistungen und betreibt auch keine Bankgeschäfte in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Der im X-Sport maßgeblich tätige Kläger verfügte auch nicht über Erfahrungen, die er in einem Bankenberuf gewonnen hatte. Die mangelnde Professionalität des Klägers im Bankenbereich spricht deshalb als Indiz gegen eine gewerbliche Tätigkeit. Das gilt ebenfalls für den Umstand, dass sich der Kläger zur Unterstützung und Kontrolle seiner Geschäfte der Firma A GmbH bedient hat, die über keine Abschlussvollmacht verfügte und auch keine Order an Banken für den Kläger übermittelt hat.

Das Betreiben von Devisentermingeschäften stellte auch nicht – wie bei einem Finanzunternehmen – die Haupttätigkeit des im X-Sport maßgeblich engagierten Klägers dar. Insoweit entsprechen Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit ausüben, nicht dem Bild des Finanz-„Unternehmens“.

Auch das Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung deutet darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung im Streitfall nicht überschritten wurde. Der Kläger hat seine Devisentermingeschäfte im eigenen Namen auf eigene Rechnung und nicht für fremde Dritte im fremden Namen betrieben. Er hat dabei alle Order telefonisch vorgenommen.

Auch ein hoher Fremdfinanzierungsgrad ist im Streitfall ohne Bedeutung. Denn angesichts der veränderten Gewohnheiten von Privatanlegern prägt heute selbst eine Fremdfinanzierung in nennenswertem Umfang Wertpapiergeschäfte nicht mehr als gewerblich (vgl. dazu im Allgemeinen BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408). Der Umfang der vom Kläger entwickelten Aktivitäten mit über 200 Transaktionen ist im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung nicht ungewöhnlich. Auf die Zahl und auf den Umfang der einzelnen Transaktionen kommt es nicht entscheidend an. Ohnehin führt die zunehmende Größe der Privatvermögen dazu, dass sich gleichermaßen die Anzahl der vermögensverwaltenden Rechtsakte erhöht (vgl. dazu im Allgemeinen BFHUrteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408).

Auch die Absicht der Erzielung von Kursgewinnen zwischen den getauschten Währungen innerhalb eines kurzen Zeitraums führt nicht zur Annahme einer gewerblichen Betätigung. Dieses Element ist jedem spekulativen Geschäft eigen, das sich auch im privaten Bereich vollziehen kann. Auch hat der Kläger nicht – wie ein Finanzunternehmen – unmittelbar mit anderen Marktteilnehmern Handel getrieben. Er hat seine Kauf- und Verkaufsaufträge vielmehr lediglich an seine Banken erteilt. Das Bild des Gewerbebetriebs kann im Streitfall auch nicht dadurch hergestellt werden, dass der Kläger den An- und Verkauf von drei verschiedenen Banken durchführen ließ. Denn durch ein solches Verhalten wird er noch nicht zum unmittelbaren Marktteilnehmer. Die Bank wird von der Verkehrsanschauung ebenso wenig als Kunde des Anlegers angesehen wie die anonym bleibenden Kontrahenten (vgl. dazu im Allgemeinen BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408). In Ermangelung eigener Fachkenntnisse war der Kläger auf die Einschaltung dieser Banken im selben Umfang angewiesen, wie dies bei derartigen Geschäften im privaten Bereich der Fall ist (vgl. dazu im Allgemeinen BFH-Urteil vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BStBl II 1997, 399). Der Kläger hat gerade nicht wie ein Finanzunternehmen den Handel mit institutionellen Partnern betrieben, sondern lediglich über Depotbanken am Marktgeschehen teilgenommen (vgl. dazu auch im Allgemeinen BFH-Urteil vom 30. Juli 2003 X R 7/99, BStBl II 2004, 408) und damit insgesamt kein bankenähnliches Verhalten an den Tag gelegt.

b. Es liegen im Streitfall auch keine Einkünfte aus Kapitalvermögen, insbesondere Termingeschäfte im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG vor.

aa. Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehört nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG der Gewinn und der Verlust bei Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. Termingeschäfte sind in § 20 Abs. 2 EStG nicht definiert. Der Begriff des Termingeschäftes ist im Grundsatz nach den wertpapier- bzw. bankrechtlichen Maßgaben zu bestimmen, wobei allerdings aufsichtsrechtliche Gesichtspunkte außer Betracht bleiben (BFH-Urteil vom 21. Februar 2018 I R 60/16, BStBl II 2018, 637). Der Begriff des Termingeschäftes folgt deshalb den Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189). Nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. b WpHG ist ein Termingeschäft ein als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltetes Fest- oder Optionsgeschäft, das zeitlich verzögert zu erfüllen ist und dessen Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis  oder Maß eines Basiswerts – u.a. Devisen – ableitet. Deshalb können Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte unter den Begriff fallen (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189). Kennzeichnend für dieses Finanzinstrument ist folglich, dass die Abnahme und Lieferung der Ware, der Devisen oder des Wertpapiers bzw. die Vertragserfüllung erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Abschluss des schuldrechtlichen Geschäfts, aber zu einem am Tag des Vertragsabschlusses festgelegten Kurs erfolgt (Tormöhlen in: Braun/Günther, Steuer-ABC online, 96. Lieferung, 10/2023, Termingeschäft). Termingeschäfte sind Verträge über Wertpapiere, vertretbare Waren oder Devisen nach gleichartigen Bedingungen, die von beiden Seiten erst zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt zu erfüllen sind (zeitliches Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft) und die zudem eine Beziehung zu einem Terminmarkt haben, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen (BFH-Urteil vom 21. Februar 2018 I R 60/16, BStBl II 2018, 637). Sie sind nach wertpapier- bzw. bankrechtlichen Maßgaben vom sog. Kassageschäft abzugrenzen, bei dem der Leistungsaustausch (Belieferung Zug um Zug gegen Bezahlung) sofort oder innerhalb der für diese Geschäfte üblichen Frist von zwei (Bankarbeits- oder Börsen-)Tagen zu vollziehen ist („sofortige Erfüllung“) (BFH-Urteil vom 21. Februar 2018 I R 60/16, BStBl II 2018, 637). Eine Beziehung zu einem Terminmarkt bedeutet die unmittelbare bzw. mittelbare Abhängigkeit von einem Börsen- bzw. Marktpreis, Kursen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, der es ermöglicht, jederzeit ein Gegengeschäft abzuschließen (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen – BMF – vom 19. Mai 2022, IV C 1-S 2252/19/10003:009, FMNR202201137, Rz. 9).

Entsprechend seinem Wortlaut erfasst § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich erlangt. Maßgeblich ist insoweit die Zweckbestimmung des Termingeschäfts, die von dem anhand objektiver Umstände nachvollziehbaren Willen der Vertragsbeteiligten abhängt. Sie sind nach dem Willen der Vertragsparteien ausschließlich auf die Erzielung eines Differenzausgleichs gerichtet, wenn beide Geschäfte derart miteinander verknüpft sind, dass der auf die Realisierung einer positiven oder negativen Differenz aus Eröffnungs- und Gegengeschäft gerichtete Wille der Vertragsbeteiligten erkennbar ist. Es genügt nicht, dass dem Eröffnungsgeschäft tatsächlich ein Gegengeschäft lediglich nachfolgt, das dessen Erfüllung dient. Ein auf Differenzausgleich gerichtetes Devisentermingeschäft liegt nur vor, wenn die Vertragsbeteiligten ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, dass keine effektive Lieferung, sondern ein Differenzausgleich erfolgen soll (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189). Erfasst sind Termingeschäfte, die auf die Erzielung eines Differenzausgleiches gerichtet sind, nicht aber Termingeschäfte, die auf die tatsächliche („physische“) Lieferung des Basiswertes am Ende der Laufzeit gerichtet sind (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189).

bb. Bei Zugrundelegung der vorgenannten Grundsätze liegen zwar Devisentermingeschäfte mit jeweils einem Eröffnungsgeschäft und einem Gegengeschäft vor. Der Kläger handelte auch im Rahmen der privaten Verwaltung seines Vermögens. Die vorliegenden Devisentermingeschäfte fallen aber nicht unter die Vorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG. Denn es genügt im Rahmen des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a EStG nicht, dass dem Eröffnungsgeschäft tatsächlich ein Gegengeschäft lediglich nachfolgt, das dessen Erfüllung dient. Nach dem Willen der Vertragsparteien müssen das Eröffnungsgeschäft und das Gegengeschäft vielmehr ausschließlich auf die Erzielung eines Differenzausgleichs gerichtet sein. Dies ist der Fall, wenn beide Geschäfte derart miteinander verknüpft sind, dass der auf die Realisierung einer positiven oder negativen Differenz aus Eröffnungs- und Gegengeschäft gerichtete Wille der Vertragsbeteiligten erkennbar ist.

Ein solcher Wille ist im vorliegenden Streitfall aber nicht erkennbar. Nach der in einem anderen finanzgerichtlichen Verfahren des Klägers wegen Einkommensteuer 2009 und 2010 (Aktenzeichen: 11 K 3373/16) getätigten und vom FA zu seinem Schriftsatz vom 24. Januar 2025 in diesem Verfahren als Anlage vorgelegten Zeugenaussage des Herrn YX, dem Geschäftsführer der Firma A GmbH, wurde bei Abschluss eines Eröffnungsgeschäftes nicht vereinbart noch war ersichtlich, welche Entscheidung der Kläger während der Laufzeit bzw. am Handelstag der Fälligkeit hinsichtlich der Erfüllung treffen würde. Der Kläger war nach dessen Aussage während der Laufzeit des Eröffnungsgeschäftes jederzeit frei, wann und wie er dieses bei Fälligkeit erfüllen wollte. Zudem kam es nach dessen Aussage bei der Abwicklung des Eröffnungsgeschäftes und des Erfüllungsgeschäftes am Handelstag der Fälligkeit vertragskonform immer zu einer Lieferung der Kapitalbeträge auf den Währungskonten des Klägers.

Der Kläger war nach Abschluss des Eröffnungsgeschäftes während der gesamten Laufzeit und auch bei der Lieferung der jeweiligen Währungen völlig frei in seiner Entscheidung, wie er die zu liefernden Währungen erfüllen oder verwenden will. Er konnte frei darüber entscheiden, ob und wann er ein Gegengeschäft abschließt. Es lag in seiner freien Entscheidung, die Währungsbeträge über ein Gegengeschäft während der Laufzeit anzuschaffen oder diese über eine Kreditinanspruchnahme zu finanzieren oder sie als freie Guthabenposition zu verwenden. Es gab keinen Closingvermerk bei den Gegengeschäften. Etwas Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Bedin- 25 – 11 K 2041/21 gungen für die Vermittlung von Termin- und Optionsgeschäften mit einem Kreditinstitut und dem vorgelegten Rahmenkreditvertrag (Schreiben des Klägervertreters vom 6. Dezember 2021, Anlage K 8). Auch die beiden Beteiligten gehen übersteinstimmend im vorliegenden Streitfall davon aus, dass im Streitjahr keine Termingeschäfte im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 EStG gegeben sind (vgl. Schreiben des Klägervertreters vom 6. Dezember 2021, Seite 5; Einspruchsentscheidung des Beklagten, Seite 21 und 22).

c. Die streitigen Devisentermingeschäfte waren im Streitjahr nicht im Sinne des § 22 Nr. 2 EStG i.V.m § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerbar.

aa. Danach sind private Veräußerungsgeschäfte solche Veräußerungsgeschäfte bei anderen (als in § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten) Wirtschaftsgütern, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr beträgt.

Das veräußerte Wirtschaftsgut muss mit dem erworbenen zumindest wirtschaftlich identisch sein. Zu den Wirtschaftsgütern, die Gegenstand eines Spekulationsgeschäfts sein können, zählen auch Valuten in fremder Währung. Unterhält der Steuerpflichtige ein Fremdwährungskonto, so bildet das Fremdwährungsguthaben ein selbstständiges Wirtschaftsgut, das Gegenstand eines Spekulationsgeschäfts sein kann. Fremdwährungsbeträge werden beispielsweise i.S. von § 23 EStG angeschafft, wenn sie gegen Umtausch von Euro erworben werden. Sie werden veräußert im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie in Euro rückgetauscht oder in eine andere Fremdwährung umgetauscht werden. Wird zu Lasten eines Kontos, das Geldbestände in Euro ausweist, ein Guthaben auf einem Fremdwährungskonto gebildet, so wird eine Forderung in Euro aufgegeben, um eine Forderung in Fremdwährung zu erwerben. Dies bedeutet eine Anschaffung des Fremdwährungsguthabens. Wird später das Guthaben auf dem Fremdwährungskonto gegen entsprechende Bestände auf einem in Euro lautenden Konto getauscht, handelt es sich um eine Veräußerung des Fremdwährungsguthabens (BFH-Urteile vom 2. Mai 2000 IX R 73/98, BStBl II 2000, 614, BStBl II 2018, 189 und vom 21. Januar 2014 IX R 11/13, BStBl II 2014, 385). Nur die Wertsteigerung im Privatvermögen in Form des erzielten Kursgewinns ist jedoch gemäß § 23 EStG steuerbar bei Rücktausch der ausländischen Währung (BFH-Urteil vom 2. Mai 2000 IX R 73/98, BStBl II 2000, 614).

Der Regelung des § 22 Nr. 2 EStG i.V.m § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unterfallen in ihrer im Streitjahr geltenden Fassung nur private Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Anschaffung des entsprechenden Wirtschaftsgutes vor dessen Veräußerung erfolgt. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Gesetzeswortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der ausdrücklich auf den Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung abstellt, sondern auch aus der Gesetzeshistorie des § 23 Abs. 1 EStG. Der bis zur Einführung der Abgeltungsteuer durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 vom 14. August 2007 (BGBl I 2007, 1912) geltende § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG a.F., nach dem private Veräußerungsgeschäfte auch solche waren, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter vor dem Erwerb erfolgt, ist mit der Einführung der Abgeltungsteuer entfallen. Der Gesetzgeber sah derartige Geschäfte als von § 20 EStG erfasst an (vgl. BTDrucks 16/4841, S. 59). Dabei wurde übersehen, dass Fremdwährungsgeschäfte weiterhin der Besteuerung nach § 23 EStG und nicht der Vorschrift des § 20 EStG unterfallen (ebenso BFH-Urteil vom 30. November 2010 VIII R 58/07, BStBl II 2011, 491; BFHUrteil vom 21. Januar 2014 IX R 11/13, BStBl II 2014, 385; BMF-Schreiben vom 18. Januar 2016 – IV C 1 – S 2252/08/10004:017, BStBl. I 2016, 85 Rz. 131). Um die Besteuerung sog. Leerverkäufe auch bei Fremdwährungsgeschäften sicherzustellen, hat der Gesetzgeber Nr. 3 wiedereingeführt. Dies erfolgte mit dem Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen vom 20. Dezember 2016 (BGBl I 2016, 3000). Darin wurde § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG erneut in das Gesetz aufgenommen (vgl. § 52 Abs. 31 Satz 3 EStG zum zeitlichen Anwendungsbereich), weil – so die Begründung – Fremdwährungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung früher erfolgt als der Erwerb (Leerverkäufe), derzeit steuerlich nicht erfasst seien (vgl. BT-Drucks 18/9956, S. 10). Mit der Wiederaufnahme der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG sollte eine Besteuerungslücke geschlossen werden (BFH-Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189).

In einem vom BFH entschiedenen Streitfall (Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189) wurden im Rahmen von Devisentermingeschäften jeweils zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag für einen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegten Betrag Devisen (im Streitfall des BFH: JPY) an ein Kreditinstitut veräußert. Die zum Ausgleich erforderlichen Devisen wurden erst später mit Wirkung zum Fälligkeitstag erworben. Zudem waren die Devisengeschäfte als Liefergeschäfte abgeschlossen und abgewickelt worden. Vom BFH wurde für diesen Fall entschieden, dass Fremdwährungsgeschäfte aufgrund der vorliegenden Regelungslücke nicht unter § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG fallen.

bb. Im vorliegenden Streitfall hat der Kläger Devisentermingeschäfte getätigt und dabei jeweils zu einem in der Zukunft liegenden Stichtag bzw. Termin für einen bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgelegten Betrag Wirtschaftsgüter in Form von Devisen an ein Kreditinstitut veräußert und nachfolgend angeschafft. Bei den gehandelten Devisen handelte es sich um CHF oder JPY und USD. Die vom Kläger im Streitjahr ge- 27 – 11 K 2041/21 tätigten, streitigen Devisentermingeschäfte sind aufgrund einer Regelungslücke steuerfrei. § 23 Abs. 1 Nr. 2 EStG greift nicht ein.

Aus den vorliegenden Bestätigungen der G Bank und der P Bank AG ergibt sich, dass der Kläger nach einem bestimmten Muster eine Strategie verfolgte. Nach seinem Vorbringen hatte dieser die Markterwartung, dass sich eine Fremdwährung (CHF oder JPY) über einen bestimmten Zeitraum abschwächen würde, wobei er gleichzeitig eine Stabilisierung des USD an den Finanzmärkten erwartete.

Die tatsächliche Lieferung der jeweiligen Währungen durch Verbuchung erfolgte entsprechend den abgeschlossenen Verpflichtungen am vereinbarten Stichtag. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG wird im Streitfall nicht erfüllt. Die in § 23 EStG verwendeten Begriffe „Anschaffung“ und „Veräußerung“ erschließen sich aus den Bestimmungen des § 6 EStG, des § 255 Abs. 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) und der §§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Unter Anschaffung bzw. Veräußerung i.S. des § 23 EStG ist danach der entgeltliche Erwerb und die entgeltliche Übertragung eines Wirtschaftsguts auf eine andere Person zu verstehen. Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck des § 23 EStG sollen innerhalb der Veräußerungsfrist realisierte Wertänderungen eines bestimmten Wirtschaftsguts im Privatvermögen des Steuerpflichtigen der Einkommensteuer unterworfen werden, soweit sie auf der entgeltlichen „Anschaffung“ und der entgeltlichen „Veräußerung“ des nämlichen Wirtschaftsguts innerhalb der maßgeblichen Haltefrist beruhen (BFH-Urteil vom 14. Februar 2023 IX R 11/21, BStBl II 2023, 642; vgl. auch BFH-Urteil vom 30. November 2010 VIII R 58/07, BStBl II 2011, 491). Veräußerung ist die grundsätzlich willentliche, entgeltliche Übertragung des – auch wirtschaftlichen – Eigentums an einem zuvor angeschafften Wirtschaftsgut auf einen Dritten. Notwendig ist, dass es zu einem vorangegangenen entgeltlichen Erwerb gekommen ist (BFH-Urteil vom 30. November 2010 VIII R 58/07, BStBl II 2011, 491). Für die Berechnung des Zeitraums zwischen Anschaffung und Veräußerung sind grundsätzlich die Zeitpunkte maßgebend, in denen die obligatorischen Verträge abgeschlossen wurden (BFH-Urteil vom 10. Februar 2015 IX R 23/13, BStBl II 2015, 487).

Da § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG eine Anschaffung vor der Veräußerung voraussetzt, im Streitfall aber eine Lieferung der jeweiligen Währungen am selben Stichtag erfolgte, scheidet eine Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG aufgrund der vorliegenden Regelungslücke aus, wenn auf das Verfügungsgeschäft abgestellt wird.

Weil es weiter für das Vorliegen eines Devisentermingeschäfts charakteristisch ist, dass die Verpflichtung der Vertragsparteien besteht, zwei vereinbarte Währungsbeträge zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten Terminkurs auszutauschen und dabei ein vom Basiswert (Devisenkurs) abweichender Basispreis (Bezugspreis für eine Devise) vereinbart wird (Tormöhlen in: Braun/Günther, Steuer-ABC online, 96. Lieferung, 10/2023, Termingeschäft), ist es für die Frage, ob im Streitfall eine Regelungslücke vorliegt, ohne Bedeutung, ob zwei vereinbarte Währungsbeträge, nämlich JPY oder CHF und USD, oder wie im Streitfall des BFH JPY gegen eine andere Währung – im vom BFH entschiedenen Fall Euro – zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten Terminkurs ausgetauscht werden.

Der Senat geht davon aus, dass das wirtschaftliche Ergebnis im Streitfall in der Weise zu erfassen ist, dass eine Währung – im Streitfall im Wesentlichen USD – als „Abwicklungswährung“ eingestuft wird, aus der kein steuerliches Ergebnis zu ermitteln ist. Weiter geht der Senat davon aus, dass die andere Währung – im Streitfall im Wesentlichen CHF oder JPY –, in der der wirtschaftliche Erfolg erzielt wird, ausschlaggebend für die Ermittlung des steuerlichen Ergebnisses ist.

Auch im Streitfall liegt deshalb bei allen streitgegenständlichen Devisentermingeschäften eine Regelungslücke vor. Dies auch deshalb, weil die jeweiligen Ankaufs- und Verkaufsvorgänge als Tauschverträge anzusehen sind und auch in den Fällen, in denen die Banken bei den getätigten Devisentermingeschäften zunächst den Kauf von USD und den Verkauf von CHF oder JPY und nachfolgend den Verkauf von USD und den Kauf von CHF oder JPY bestätigt haben, wegen des Tauschcharakters der jeweiligen Geschäfte der zunächst erfolgte Verkauf von CHF oder JPY und der nachfolgende Kauf von CHF oder JPY auch dann als maßgebliche Geschäfte, in denen das wirtschaftliche Ergebnis erzielt wird, anzusehen sind, wenn auch für den Begriff der Anschaffung auf das obligatorische Rechtsgeschäft abgestellt wird. Die vorliegende Regelungslücke führt dann letzten Endes dazu, dass Devisentermingeschäfte, bei denen zwei vereinbarte Währungsbeträge zu einem zukünftigen Zeitpunkt zu einem vorher festgelegten Terminkurs ausgetauscht werden, während des Bestehens der Regelungslücke nicht steuerbar sind, wenn zu unterschiedlichen Zeitpunkten Währungsbeträge zu einem bestimmten Stichtag gekauft und verkauft werden.

Nach Ansicht des Senats scheidet auch eine Aufspaltung des EröffnungsTauschgeschäftes und des Gegen-Tauschgeschäftes – wie sie das FA vornehmen will – in zwei Rechtsvorgänge bzw. in einen nicht steuerbaren Leerverkauf von CHF und JPY einerseits und ein steuerbares privates Veräußerungsgeschäft hinsichtlich des USD an- 29 – 11 K 2041/21 dererseits aus, da es sich bei den vorliegenden Tauschgeschäften jeweils um einheitliche, nicht aufspaltbare Vorgänge handelt. Eine solche Aufspaltung (Leerverkauf hinsichtlich JPY und steuerbares privates Veräußerungsgeschäft hinsichtlich Euro) hat im Übrigen auch der BFH in dem von ihm entschiedenen Streitfall (Urteil vom 24. Oktober 2017 VIII R 35/15, BStBl II 2018, 189) nicht vorgenommen.

Wäre der Tauschvorgang in zwei Rechtsvorgänge aufzuspalten, müsste dies zudem auch für die Zeit nach der Wiedereinführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG gelten. Dann käme es aber bei Devisentermingeschäften nach Geltung der Neuregung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG bei einer Aufspaltung des einheitlichen Tauschvorgangs (Anschaffung und Veräußerung zum Kurswert gegenüber einer anderen Währung) in zwei Rechtsvorgänge (Anschaffung und Veräußerung einer Währung und Anschaffung und Veräußerung der getauschten Währung) zu einer doppelten steuerlichen Auswirkung des einheitlichen Tauschvorgangs. Dies ist ein Grund dafür, dass eine Aufspaltung des einheitlichen Tauschvorgangs bei Währungen in zwei Rechtsvorgänge nicht sachgerecht ist und spricht weiter dafür, dass eine solche Aufspaltung auch während des Bestehens der Regelungslücke im Streitjahr 2012 folgerichtig nicht vorgenommen werden darf. Die streitigen Devisentermingeschäfte sind insgesamt nicht nach § 22 Nr. 2 EStG i.V.m § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG steuerbar.

Aus diesem Grund musste der Senat nicht über den Abzug von Werbungskosten entscheiden. Über die vom FA bereits anerkannten Werbungskosten in Form von Steuerberatungs- und sonstigen Beratungskosten von xx….,xx € hinaus wären auch keine weiteren Werbungskosten in Abzug zu bringen. Dass über die bereits anerkannten Aufwendungen aus den Rechnungen der Kanzlei A und der Kanzlei N hinaus die nunmehr für das Streitjahr geltend gemachten Aufwendungen mit den Veräußerungserlösen aus Devisentermingeschäften des Streitjahres in einem ursächlichen Zusammenhang stehen, haben die Kläger nicht nachgewiesen. Das gilt auch für Aufwendungen, die offensichtlich auch im Zusammenhang mit Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäften in anderen Veranlagungszeiträumen stehen.

cc. Der Umtausch des wirtschaftlichen Ergebnisses der Devisentermingeschäfte in Euro führt ebenfalls zu keinem steuerbaren Ergebnis. Auch insoweit liegt kein privates Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 EStG vor.

Im Streitfall liegt zum einen kein Erwerb bzw. keine Anschaffung von JPY oder CHF gegen Euro, sondern gegen eine andere Fremdwährung, im Wesentlichen den USD, vor. Im Wesentlichen wurde nachfolgend der Gewinn aus Devisentermingeschäften in CHF oder JPY jeweils auf Termin in Euro umgetauscht. Durch den Umtausch von Fremdwährungsbeträgen in Euro wurden Währungsbeträge in Euro angeschafft. Die Währungsbeträge in Euro werden veräußert, wenn sie in eine Fremdwährung umgetauscht werden. Nur die Wertsteigerung im Privatvermögen in Form des erzielten Kursgewinns wäre gemäß § 23 EStG bei Rücktausch steuerbar. Im Streitfall ist jedoch keine Wertsteigerung in Form eines Kursgewinns beim Euro ersichtlich, die bei Umtausch des sich im Wesentlichen in CHF oder JPY ergebenden wirtschaftlichen Ergebnisses der Devisentermingeschäfte in Euro realisiert worden wäre. Eine Besteuerung des Umtausches dieses Ergebnisses in Euro – so wie sie das FA vertritt – würde zur nochmaligen Auswertung eines nicht steuerbaren Leergeschäftes führen und gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstoßen.

dd. Nach dem § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen vom 20. Dezember 2016 wären Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt als der Erwerb, zwar steuerpflichtig. Die Vorschrift kommt jedoch im Streitjahr 2012 nicht zur Anwendung. Denn nach § 52 Abs. 31 Satz 3 EStG ist die Vorschrift erstmals auf Veräußerungsgeschäfte anzuwenden, bei denen die Veräußerung auf einem nach dem 23. Dezember 2016 rechtswirksam abgeschlossenen obligatorischen Vertrag oder gleichstehenden Rechtsakt beruht. Dass solche vorliegen, ist im Streitfall nicht ersichtlich.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1, Halbsatz 1, Abs. 3 FGO, §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

4. Die Revision wird nach § 115 Abs. 2 FGO zugelassen.