I.

Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten in Höhe von 37.824,85 €, §§ 812 I S. 1 Alt. 1, 818 II BGB nebst Zinsen hieraus seit 31.01.2025, §§ 291, 288 I BGB.

Für die Leistung der Nebenkosten bestand kein Rechtsgrund, weil die der Umlage der Kosten Instandhaltung / Instandhaltung (direkt), Wartung Lüftung allgemein/ Alarmierungsanlage, Brandmeldeanlage/Brandschutz, Kosten RWA Anlage (Rauch- und Wärmeabzugsanlage), und Notstromaggregat/Sicherheitsbeleuchtung zugrunde gelegten mietvertraglichen Regelungen unwirksam sind.

1. Unwirksamkeit der Klausel betreffend die Umlage der Wartungs-, Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten auf den Mieter

Die Klauseln unter Anmerkungen 1 und 2 zur Anlage 050, Nebenkosten, verstößt bereits wegen der fehlenden Kostenobergrenze für die Wartungskosten gegen § 307 I, II BGB.

Bei den gegenständlichen mietvertraglichen Vereinbarungen handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn sie wurden von der Vermieterin für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Die Regelung ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, da sie den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

Nach § 535 Abs. 1 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach der Rechtsprechung des Senats bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen. Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist nur dann wirksam, wenn sie in einem zumutbaren, durch eine Kostenbegrenzung beschriebenen Rahmen erfolgt.(BGH, Urteil vom 26.09.2012, Az. XII ZR 112/10, NZM 2013, 85 Rn. 17, vgl. auch bereits BGH, Urteil vom 6. 4. 2005, Az. XII ZR 158/01, NZM 2005, 863).

Vorliegend sieht die vertragliche Regelung (Anmerkungen 1 und 2 zur Anlage 050, Nebenkosten) vor, dass die Kosten technischer Anlagen, wie auch die Kosten der Gemeinschaftsanlagen und flächen, welche auch die Wartung, Erneuerung, sowie die Instandsetzung und -haltung umfassen Nebenkosten sind, welche gem. § 6 Nr. 1 MietV anteilig vom Mieter, so der Klägerin, zu tragen sind. Die ihn treffenden Kosten der Erneuerung sowie der Instandhaltung/-setzung für Anlagen und Gegenstände außerhalb des Mietgegenstandes werden auf 5% der aktuellen Nettojahresmiete begrenzt.

Legt man die Rechtsprechung des BGH zugrunde, benachteiligt diese Regelung die Klägerin unangemessen i.S.d. § 307 BGB, da die Wartungskosten ohne Kostenobergrenze umgelegt werden. Die Kostenobergrenze der Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten schließt die Wartungskosten nicht mit ein, da diese gesondert genannt werden.

Mit Urteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11 (NZM 2014, 830) führt der BGH aus, dass vertragliche Bestimmungen über Wartung und Instandhaltung aller technischer Einrichtungen, welche dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im Einzelnen aufgeführten Anlagen überbürden, unwirksam seien.

Auch nach der Rechtsprechung des OLG Brandenburg (Urteil vom 05.04.2022, Az. 3 U 144/20, BeckRS 2022, 8756 Rn. 40), können Wartungskosten auch in Geschäftsraummietverträgen formularvertraglich nicht ohne Kostenobergrenze wirksam umgelegt werden.

Weiter führt das OLG Brandenburg aus:

Der BGH hat Klauseln, mit denen „Kosten der Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen“ (BGH, NZM 2014, 830 Rn. 23) bzw. „Kosten der Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebs“ ohne Kostenobergrenze für unwirksam erklärt (BGH, NJW 2013, 41 Rn. 22).

Soweit die Beklagte argumentiert, der BGH habe nicht über eine Klausel entschieden, die allein die Wartungskosten betreffe, so dass die vorgenannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, überzeugt dies nicht. Hielte der BGH bei der formularmäßigen Umlage allein von Wartungskosten eine Kostengrenze nicht für erforderlich, hätte ein entsprechender Hinweis in den genannten Urteilen nahegelegen.

Auch nach ihrem Sinn und Zweck ist eine Kostenobergrenze für Wartungskosten zu fordern. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind Wartungskosten nicht stets klar eingrenzbar und kalkulierbar, auch wenn sie nicht die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel, bereits vorhandener Abnutzungen und von Dritten verursachter Schäden durch Reparatur und Erneuerung in unabsehbarer Höhe beinhalten. Jedenfalls in einem Fall wie hier, in dem Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Wartungskosten überbürdet werden und sich die Wartung auf komplexe Anlagen wie Lüftung, Rauch- und Wärmeabzug, Klima/Kühlung, Wassersystem, Einbruchüberwachung, Gebäudetechnik, Kommunikation, Feuerschutz, Personenaufzüge, Fahrtreppen, Eingangs- und Türanlagen, Kundenzähl- und Werbeanlagen erstreckt, ist eine Kostenobergrenze erforderlich, zumal die Wartung in der Vertragsklausel nicht näher spezifiziert wird (so schon Senat, Urteil 22.12.2015 – 3 U 117/10, Rn. 26, BeckRS 2015, 1232; BeckOK/Specht, BGB, 26. Ed., Stand: 01.11.2021, § 535 Rn. 4443). Im Übrigen ist das Argument der Kalkulierbarkeit als Rechtfertigung für eine Leitbildabweichung und Intransparenz ohnehin fraglich Die Auffassung wird vom OLG Rostock geteilt (Urteil vom 06.03.2023, Az. 3 U 68/23, Anlage K23). Demnach können Wartungskosten auch in Gewerberaummietverträgen formularvertraglich nicht ohne Kostenobergrenze wirksam umgelegt werden.

Auch nach dem Urteil des KG Berlin vom 01.12.2022, Az. 8 U 50/21 (BeckRS 2022, 48696, Rn 42) stellt eine formularmäßige Bestimmung, wonach der Mieter in einem Einkaufszentrum unter anderem die Wartungs- und Instandhaltungskosten für „alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschließlich Außenanlagen und Parkplätzen“ zu tragen habe, eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar, weil ihm dadurch ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Erhaltung des gesamten Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen aufgebürdet werden.

Allein das OLG Frankfurt (Urteil vom 16.10.2015, Az 2 U 216/14, NZM 2016, 264) erachtet Wartungskosten für umlagefähig, nicht lediglich die Wartungskosten für die im Rahmen der umlegbaren Betriebskosten ausdrücklich genannten Anlagen. Der Begriff „sämtliche Wartungskosten“ umfasse auch nach dem Verständnis eines durchschnittlichen gewerblichen Mieters als objektiven Erklärungsempfängers alle, auch gegebenenfalls nicht ausdrücklich genannte oder aus den sonstigen Kostenpositionen ableitbare Wartungskosten. Die Umlegbarkeit der einzelnen Wartungskosten richtet sich allein nach der Wirksamkeit dieser Vertragsklausel. Diese Klausel sei wirksam. Sie sei nicht überraschend iSd § 305 c BGB, da ein gewerblicher Mieter mit seiner Zahlungspflicht auch für übliche Wartungskosten rechnen müsse. Dabei sei eine Angabe der konkreten entstehenden Kosten im Mietvertrag nicht erforderlich. (…) Eine nähere Aufschlüsselung oder eine sonstige Begrenzung, insbesondere der Höhe nach, sei nicht geboten. (…) Zwar seien Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen und wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen zu lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Hierfür reiche die Bezeichnung „Wartungskosten“ aber aus, da dieser Begriff allgemein ausreichend klar definiert sei.

Die Entscheidung des OLG Frankfurt überzeugt nicht, so dass der herrschenden Auffassung gefolgt wird, wonach eine wirksame formularvertragliche Vereinbarung der Umlage der Wartungskosten die Festsetzung einer Obergrenze verlangt.

Maßgeblich ist, dass die Wartung und der Betrieb von Gemeinschaftsanlagen zur Erhaltungslast zählen, deren unbegrenzte Umlage nach der Rechtsprechung des BGH unwirksam ist.

Wartungskosten sind nach der Rechtsprechung des BGH im Unterschied zu Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten wiederkehrende Kosten aus vorbeugenden Maßnahmen, welche der Überprüfung der Funktionsfähigkeit oder Betriebssicherheit einer technischen Anlage dienen (BGH, NZM 2022, 949).

Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen dienen hingegen der Beseitigung von Mängeln, die durch die Abnutzungsalterung und Witterungseinwirkung entstanden sind, somit nachträglichen Maßnahmen.

Sämtliche Kosten dienen der Erhaltung der Mietsache, welche grundsätzlich dem Vermieter obliegt. Somit sind auch die Wartungskosten, da sie im Rahmen der Erhaltung der Mietsache anfallen, gem. der Rechtsprechung des BGH mit einer Obergrenze zu deckeln. Die Grundsätze der unangemessenen Benachteiligung sind auch isoliert auf die Wartungskosten anzuwenden sind.

Dem steht die Regelung § 1 BetrKV nicht entgegen. Dieser enthält keine Definition der Erhaltungslast, sondern grenzt lediglich die Betriebskosten von den Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten ab.

Entscheidend ist vor allem das Verständnis des BGH. Dieser zählt zur Erhaltungslast sowohl die Wartungswie auch die Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten. So werden im Urteil vom 10.09.2014 (a.a.O., RN 21) unter dem Punkte Erhaltungslast die vertraglichen Bestimmungen über die Wartung und Instandhaltung für unangemessen erklärt. Die Wartung wird explizit nicht ausgenommen.

Zutreffen führt das OLG Rostock (a.a.O.) aus, dass infolgedessen der BGH auch zu Recht Wartungsklauseln – auch wenn dies stets im Zusammenspiel mit einer fehlenden Kostenobergrenze bezüglich Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten erfolgt sei – ohne Kostenobergrenze für unwirksam erachte. Denn wenn der Mieter an sämtlichen Kosten für Erhaltungsmaßnahmen aus vorbeugenden Maßnahmen für die Funktionsfähigkeit oder Betriebssicherheit einer technischen Anlage beteiligt werde, welche – wie hier – auch Gemeinflächen betreffen, würden ihm dadurch die Kosten aus fremden Risikobereichen komplett überbürdet. Eine solche Regelung – auch wenn es nur die Wartung betrifft – beeinträchtigt im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH den Mieter stets unangemessen.

Hingegen setzt sich die Entscheidung des OLG Frankfurt, worauf das OLG Rostock hinweist, nicht mit dem letztlich dahinterstehenden Charakter von Erhaltungskosten auseinander. Damit, warum eine Kostenobergrenze für Wartungskosten nicht erforderlich sei – obwohl es sich letztlich im Spiegelbild zu Instandhaltungskosten um vorbeugende Maßnahmen zur Erhaltung der Mietsache handelt –, setze sich die Entscheidung mit keinem Wort auseinander.

Maßgeblich ist, dass die Wartungskosten als Teil der Erhaltungskosten gerade nicht stets klar eingrenzbar und kalkulierbar sind, da diese u.a. von den Wartungsintervallen, dem Alter der Anlagen, der Art der verbauten Technik, der Einsatzdauer, etc. abhängen. Somit können die Kosten variieren. Auch obliegt es nicht dem Mieter sich beim Vermieter nach deren groben Höhe zu erkundigen, wie mit Urteil des LG Konstanz (Urteil 20.05.2024, Az. 8 O 22/23, Anlage B2), verlangt. Vielmehr folgt gerade aus dem Verweis, dass sich der Mieter erkunden könne, dass mit der Regelung Unklarheiten über die Kostenhöhe verbunden sind. Die Wirksamkeit einer formularmäßigen Klausel kann jedoch nicht dadurch hergestellt werden, dass dem Mieter eine Erkundigungspflicht auferlegt wird.

Weiter kann der vorgenannten Entscheidung des LG Konstanz nicht gefolgt werden, soweit diese darauf gestützt wird, dass anders als bei Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung, die auch Kosten umfassen würden, die aufgrund schädigenden Verhaltens Dritter entstehen könnten, die Kosten der Wartung im Zusammenhang mit der dem Mieter seitens des Vermieters gewährten Nutzungsmöglichkeit eines technisch ausgerüsteten Gewerbeobjekts stünden. So können auch Wartungskosten durch schädigendes Verhalten Dritter ausgelöst werden. Die Grenze zwischen vorbeugenden und nachträglichen Maßnahmen ist fließend und so ist es auch nur vom Zufall abhängig, ob ein schädigendes Verhalten Dritter bereits zum Schadenseintritt führt oder der nachteilige Einfluss auf die Anlage noch durch Wartungsarbeiten behoben werden kann.

Die Regelung zur Umlage der Kosten der Wartung, Instandhaltung und -setzung ist insgesamt unwirksam. Einer einschränkenden Auslegung der Klausel dahingehend, dass nur Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten umlagefähig sind, steht das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegen. Es handelt sich vorliegend bei den Anmerkungen 1) und 2) um einheitliche Formularklausel bei denen eine Teilaufrechterhaltung nicht in Betracht kommt.

2. Forderungshöhe

Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin beläuft sich auf 37.824,85 €.

Aufgrund der Unwirksamkeit der Umlageklausel sind die in die Nebenkostenabrechnungen 2019 bis 2021 eingestellten folgenden Abrechnungspositionen nicht umlagefähig:

- Instandhaltung / Instandhaltung (direkt)

- Wartung Lüftung allgemein/ Alarmierungsanlage

- Brandmeldeanlage/Brandschutz

- Kosten RWA Anlage

- Notstromaggregat/Sicherheitsbeleuchtung

Deren Höhe beläuft sich für die Jahre 2019 bis 2021 auf insgesamt 37.824,85 €

3. Kein vertraglicher Einwendungsausschluss

Die Einwendungen der Klägerin gegen die Nebenkostenabrechnung sind nicht nach § 6 Ziff 5b MietV ausgeschlossen, da die Klausel unwirksam ist.

Die Unwirksamkeit der Regelung unter § 6 Ziff 5 b MietV folgt bereits daraus, dass die maßgebliche Klausel entgegen § 308 Nr. 5 b) BGB nicht die dort ausdrücklich normierte Verpflichtung enthält, den Vertragspartner, d.h. den Mieter bei Beginn der Frist, also mit Übersendung der Abrechnung, auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens bzw. Schweigens, nämlich mit Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen endgültig ausgeschlossen zu sein, hinzuweisen. Der Gesetzgeber wollte mit der Einfügung dieser Klausel sicherstellen, dass die Fiktionsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, nur dann Wirkung entfalten, wenn dem Vertragspartner zur Vermeidung einer solchen fingierten Erklärung eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen gegenteiligen Erklärung eingeräumt wird und der Verwender sich in seinen AGB verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Die Hinweispflicht erscheine, so die Begründung im Gesetzgebungsverfahren, erforderlich, da der Betroffene längere Zeit nach Vertragsschluss unter Umständen nicht mehr in Erinnerung habe, welche Folgen im Einzelfall an sein Verhalten geknüpft seien.

Dass gewerbliche Mieter dieses Schutzes – ausnahmsweise – nicht bedürfen, lässt sich nicht feststellen. Schutzzweck und Sinn dieser Hinweispflicht im Rahmen eines Mietvertrages ist es, einem Mieter, dem regelmäßig die einzelnen Klauseln seines Mietvertrages gerade bei einer längeren Mietdauer nicht stets in vollem Umfang präsent sein dürften, die Bedeutung seines Schweigens, d.h. des Verstreichen Lassens der Frist in dem Zeitpunkt, in dem es darauf ankommt, also bei Fristbeginn, klarzumachen. Dieses Schutzbedürfnis ist bei einem gewerblichen Mieter nicht anders zu beurteilen als bei einem privaten (OLG Brandenburg Urt. v. 22.12.2015 – 3 U 117/10, IBRRS 2016, 0260).

Der Eintritt der Fiktionswirkung ist somit daran gekoppelt, dass bereits in den AGB die Pflicht des Verwenders festgelegt wird, seinen Kunden über die Folgen des Fristablaufs zu informieren, und dass dieser Hinweis bei Fristbeginn auch tatsächlich in einer ausreichenden Art und Weise erfolgt (MüKoBGB/Wurmnest, 9. Aufl. 2022, BGB § 308 Nr. 5 Rn. 14).

Die gegenständliche Regelung sieht nur die Möglichkeit des Vermieters vor, den Mieter darauf hinzuweisen, dass das Verstreichen der Frist die Anerkennung der Abrechnung zur Folge hat, enthält jedoch nicht – wie erforderlich – die Übernahme der Verpflichtung durch den Vermieter hierzu.

4. Keine Verwirkung

Der Rückzahlungsanspruch ist nicht verwirkt. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie sich nicht auf den – unwirksamen – Einwendungsausschluss bzw. den Ablauf der diesbezüglichen Frist berufen. Mangels Wirksamkeit der Klausel (§ 6 Ziff. 5b MietV) kann die Beklagte aus dem Fristablauf keine für sie günstigen Rückschlüsse ziehen und ein diesbezügliches Vertrauen ist nicht schutzwürdig.

5. Der Rückforderungsanspruch bzgl. der Nebenkosten 2019 ist nicht verjährt.

Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig dargelegt, dass die Klägerin bereits im Jahr der Abrechnung, so 2021, Kenntnis über die einen Anspruch begründenden Umständen hätte haben müssen. Bei der Frage der Umlagefähigkeit einzelner Kosten handelt es sich um eine strittige Rechtsfrage und es wurde nicht dargelegt, weshalb sich die Unwirksamkeit der der Abrechnung zugrunde gelegen Vereinbarung der Klägerin hätte aufdrängen müssen. Vielmehr spricht die geleistete Nachzahlung dafür, dass die Klägerin irrtümlich von einer ordnungsgemäßen Erstellung der Nebenkostenabrechnung ausging.

Letztlich ist dies ohne Entscheidungsrelevanz, da die Verjährung jedenfalls rechtzeitig gehemmt wurde, §§ 204, 167 BGB. Die Klägerin reichte die Klageschrift vom 20.12.2024 am 21.12.2024 bei Gericht ein und deren Zustellung erfolgte zweifelsfrei „demnächst“ i.S.d. § 167 ZPO. Der mit Verfügung vom 27.12.2024 angeforderte Kostenvorschuss ging am 10.01.2025 bei Gericht ein. Mit Verfügung vom 21.01.2025 wurde das schriftliche Vorverfahren angeordnet. Die Verfügung wurde am 23.01.2025 ausgeführt und am 31.01.2025 erfolgte die Zustellung an die Beklagte. Ein nachlässiges Verhalten der Klagepartei ist nicht zu erkennen, zumal der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 09.01.2025 dem Gericht mitteilte, dass er die Einzahlung getätigt hat.

6. Der Zahlungsanspruch ist gem. §§ 291, 288 I BGB wie tenoriert zu verzinsen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.