I.

Der Kläger hat in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter gegen die Beklagte Ansprüche aus einem vertraglichen Schuldbeitritt zu Mietforderungen der Insolvenzschuldnerin geltend gemacht.

Das Landgericht München II hat durch Richter ... als Einzelrichter mit Endurteil vom 29.08.2023 die Klage abgewiesen. Im Tatbestand hat er zur Prozessgeschichte unter anderem festgestellt:

„Der Beklagte hat am 10.01.2019 durch seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten Gesamtwiderspruch gegen den am 03.01.2019 antragsgemäß erlassenen und am 08.01.2019 zugestellten Mahnbescheid des Amtsgerichts Coburg erhoben. Hierüber wurde der klägerische Prozessbevollmächtigte am 11.01.2019 in Kenntnis gesetzt. …“

Das Urteil wurde den Klägervertretern am 30.08.2023 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 13.09.2023, eingegangen am selben Tag, hat der Kläger beantragt, den Tatbestand des Urteils gemäß § 320 ZPO zu berichtigen, indem der Satz „Hierüber wurde der klägerische Prozessbevollmächtigte am 11.01.2019 in Kenntnis gesetzt.“ durch den Satz „Hierüber wurde der Kläger mit Widerspruchsnachricht vom 11.01.2019 Anlage K 20 am 18.01.2019 in Kenntnis gesetzt.“ ersetzt werden sollte. Die vom Landgericht getroffene Feststellung sei aktenwidrig und widerspreche dem unstreitigen Vortrag des Klägers. Hilfsweise hat der Kläger seinen Antrag auf § 319 ZPO gestützt.

Das Landgericht München II hat den Kläger mit Verfügung vom 25.09.2023 darauf hingewiesen, dass der entscheidende Einzelrichter aus der Kammer ausgeschieden und nicht mehr Richter am Landgericht München II sei. Dementsprechend dürfte eine Tatbestandsberichtigung aufgrund von § 320 Abs. 3 S. 2 ZPO unmöglich sein. § 319 ZPO dürfte nicht einschlägig sein. Das Landgericht hat dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und um Mitteilung gebeten, ob der Antrag zurückgenommen wird.

Der Kläger hielt eine Verhinderung des entscheidenden Einzelrichters nach Ausscheiden aus der Kammer und dem Landgericht München II für möglich. Seiner Ansicht nach habe dies dazu geführt, dass mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 320 Abs. 3 S. 2 ZPO der Tatbestandsberichtigungsantrag sachlich nicht beschieden werden könne, was zur Folge habe, dass im Umfang der beantragten Berichtigung eine Beweiskraft des Tatbestands ausscheide.

Nach Meinung des Klägers sollte der Tatbestandsberichtigungsantrag – mit den dargestellten Rechtsfolgen – unbeschieden bleiben. Unter diesen Umständen hielt der Kläger den Antrag aufrecht.

Mit Beschluss vom 23.10.2023 hat das Landgericht München II durch drei Richter der 9. Zivilkammer einschließlich des Vorsitzenden den Antrag des Klägers auf Tatbestandsberichtigung vom 13.09.2023 zurückgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Antrag sei als unzulässig zu verwerfen, da eine Verhinderung des einzig entscheidungsbefugten Richters vorliege. Der allein für den Antrag zuständige Einzelrichter X sei aus der Kammer ausgeschieden und nicht mehr Richter am Landgericht München II. Eine Tatbestandsberichtigung könne daher nicht erfolgen. § 319 ZPO sei nicht einschlägig, da kein Schreibfehler, Rechenfehler oder ein ähnlicher Fehler ersichtlich sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei der Antrag nicht unbeschieden zu den Akten zu nehmen. Die Frage der Verhinderung des vormals entscheidenden Richters könne nur durch eine gerichtliche Entscheidung festgestellt werden. Andernfalls wäre es den Parteien nicht möglich, im Falle einer abweichenden Auffassung zur Frage der Verhinderung i. S. d. § 320 ZPO den Verhinderungsfall durch das Rechtsmittelgericht überprüfen zu lassen. Die Einschränkung der Beweiskraft des Tatbestands im Umfang der beantragten Berichtigung bleibe hiervon unberührt. Eine sachliche Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag sei nicht ergangen. Der Beschluss wurde am 24.10.2023 formlos an die Parteivertreter in Auslauf gegeben.

Mit Schriftsatz vom 07.11.2023, eingegangen am selben Tag beim Landgericht München II, hat der Kläger gegen den vorgenannten Beschluss sofortige Beschwerde eingelegt. Aus Klägersicht sei nicht ausreichend begründet worden und für den Kläger auch nicht ersichtlich, dass ein Verhinderungsfall i. S. v. § 315 Abs. 1 S. 2 ZPO vorliege. Der Umstand, dass der entscheidende Einzelrichter nicht mehr beim Landgericht München II tätig sei, begründe alleine noch keinen Verhinderungsfall in rechtlicher Hinsicht. So führe ausweislich der BGH-Rechtsprechung nicht einmal der Wechsel eines Richters zur Staatsanwaltschaft zu dessen Verhinderung, was für den Richter auf Probe erst recht gelte. Gleiches gelte für den Wechsel an ein anderes Gericht desselben Bundeslandes oder an ein Bundesgericht, solange der Richter noch im aktiven Richterdienst tätig sei.

Das Landgericht München II hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 08.01.2024 nicht abgeholfen. In neueren Entscheidungen, speziell zu § 320 Abs. 3 ZPO, sehe die Rechtsprechung einen aus dem Spruchkörper ausgeschiedenen Richter nicht als gesetzlichen Richter an, auch wenn er weiterhin als Richter im selben Bundesland tätig sei. Erst recht müsse dies für einen Wechsel zur Staatsanwaltschaft – wie hier – gelten.

Die Akten wurden dem Oberlandesgericht München zur Entscheidung vorgelegt, hier dem 36. Zivilsenat, der bereits seit September 2023 mit dem Berufungsverfahren gegen die Hauptsacheentscheidung befasst war. Im Termin vom 10.06.2024 haben die Parteien in der Hauptsache einen Vergleich geschlossen und vereinbart, dass von den Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs der Kläger 3/10 und der Beklagte 7/10 zu tragen haben.

Auf Anfrage des Senats hat der Kläger die sofortige Beschwerde mit Schriftsatz vom 21.06.2024 für erledigt erklärt und angeregt, dass die Kostentragung der Kostentragungsregelung im Vergleich folgen könnte. Nachdem die Beklagtenvertreter hierauf zunächst keine Stellungnahme abgegeben haben, hat der Senat die Erledigungserklärung den Beklagtenvertretern nochmals mit Hinweis nach § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO am 22.10.2024 zugestellt. Die Beklagtenvertreter haben sich mit Schriftsatz vom 22.10.2024 der Erledigterklärung unter Verwahrung gegen die Kostenlast angeschlossen.

II.

Zuständig für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde ist der Senat, da eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters im Beschwerdeverfahren gemäß § 568 S. 1 ZPO nur dann in Betracht kommt, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschluss vom 23.10.2023 ist durch drei Richter einschließlich des Vorsitzenden ergangen.

III.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 569 Abs. 1 S. 1, S. 2 ZPO eingelegt worden. Der Anfechtungsausschluss des § 320 Abs. 3 S. 4 ZPO greift nicht, da über den Antrag des Klägers sachlich nicht entschieden wurde (Zöller/Feskorn, ZPO, 35. Auflage 2024, § 320 ZPO Rdnr. 17 m. w. N.).

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 S. 1 ZPO. Danach entscheidet das Gericht im Falle der übereinstimmenden Erledigterklärung des Rechtsstreits durch die Parteien über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen.

1. Die Entscheidung erfolgt auf der Grundlage einer summarischen Prüfung. Insoweit kommt es vornehmlich darauf an, wem die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen gewesen wären, wenn es nicht einvernehmlich für erledigt erklärt worden wäre. Die mindestens überwiegende Wahrscheinlichkeit des Unterliegens in der Hauptsache reicht gemäß § 91a ZPO aus, einer Partei die Kosten aufzuerlegen. Maßgeblich ist der Eingang der letzten Erklärung bei Gericht (BGH, Beschluss vom 24.09.2020, IX ZB 71/19, NJW-RR 2020, 1440, juris Rdnr. 13; BGH, Beschluss vom 07.05.2007, VI ZR 233/05, NJW 2007, 3429, juris Rdnr. 7; Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 91a Rdnr. 45, 47, jeweils zur übereinstimmenden Erledigung des Hauptsacheverfahrens).

2. Nach diesen Grundsätzen hätte der Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg gehabt.

a) Der Senat stimmt mit dem Landgericht darin überein, dass eine Berichtigung des Urteils nach § 319 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht kommt. Ein Schreibfehler, Rechnungsfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten liegen in der monierten Formulierung nicht vor.

b) Eine Berichtigung des Tatbestands gemäß § 320 Abs. 1 ZPO scheidet nach dem Wechsel des Einzelrichters vom Landgericht München II zur Staatsanwaltschaft M. II aus.

Gemäß § 320 Abs. 3 S. 2 ZPO wirken bei der Entscheidung über die Berichtigung des Tatbestandes nur diejenigen Richter mit, die bei dem Urteil mitgewirkt haben. Die Regelung in § 320 Abs. 3 S. 3 ZPO für den Fall der Verhinderung eines Richters gilt nur, wenn das Urteil durch ein Gremium ergangen ist, was hier nicht der Fall war.

Ist der zur Entscheidung berufene Einzelrichter verhindert, kann eine Tatbestandsberichtigung nicht erfolgen (Münchener Kommentar zur ZPO/Musielak, Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, § 320 Rdnr. 9).

Eine derartige Verhinderung wird in der Rechtsprechung unter anderem für den Eintritt einer Einzelrichterin in den Mutterschutz und die anschließende Elternzeit (OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 11.03.2022, 9 W 121/21, NJW-RR 2022, 1146, juris Rdnr. 27), für den Wechsel an ein anderes Gericht (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 04.06.2019, 17 W 18/19, NJW-RR 2019, 1468, juris Rdnr. 8) oder für die Pensionierung (Anders/Gehle, ZPO, 83 Auflage 2025, § 320 Rdnr. 25) angenommen.

Hiergegen wird vertreten, dass ein Richter durch einen Gerichtswechsel nicht seine Amtsgewalt als Richter verliert (OLG Hamburg, Beschluss vom 13.05.2019, 11 W 39/19, NJW-RR 2019, 1468, juris Rdnr. 9). Der letztlich aus dem Justizgewährungsanspruch resultierende Anspruch des Antragstellers, dass sein in der ZPO geregelter Antrag beschieden wird, gebiete die restriktive Auslegung des Verhinderungsbegriffs in § 320 ZPO in dem Sinne, dass jeder Richter, der an der Vorentscheidung mitgewirkt habe, auch an dem Beschluss nach § 320 ZPO mitwirken müsse, solange er noch richterliche Gewalt ausübe und ausüben könne (Einsiedler, Die Berichtigung des Tatbestands nach § 320 ZPO, MDR 2011, 1454, 1456; Zöller/Feskorn, a. a. O., § 320 ZPO Rdnr. 14).

Die letztgenannte Ansicht vermischt aus Sicht des Senats die Frage der Verhinderung bei der Entscheidung über einen Tatbestandsberichtigungsantrag i. S. d. § 320 Abs. 3 S. 2 ZPO mit der Frage der Verhinderung bei der Unterschrift eines Urteils i. S. d. § 315 Abs. 1 S. 2 ZPO.

Nach herrschender Meinung ist der Wechsel eines Richters in eine andere Abteilung, in einen anderen Spruchkörper, zur Staatsanwaltschaft, wenn er dort Richter auf Probe ist, oder an ein anderes Gericht des Bundeslandes kein rechtlicher Verhinderungsgrund i. S. d. § 315 Abs. 1 S. 2 ZPO (BeckOK ZPO/Vorwerk/Wolf, 55. Edition 01.12.2024, § 315 Rdnr. 14; z. B. BGH, Urteil vom 21.01.2016, I ZR 90/14, GRUR 2016, 1142, juris Rdnr. 14; BGH, Beschluss vom 19.08.1992, 5 StR 386/92, wistra 1992, 349, juris Rdnr. 1). In diesem Fall geht es jedoch um die Unterschrift unter ein Urteil durch die „Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben“ (§ 315 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese Vorgabe bezweckt einmal eine interne Kontrolle, durch die überprüft wird, ob die schriftliche Fassung des Urteils mit der von den Richtern beschlossenen Entscheidung übereinstimmt, zum anderen wird durch die Unterschriften auch nach außen erkennbar gemacht, dass die von den Richtern unterschriebene Fassung mit dem von ihnen gefällten Urteil identisch ist (Münchener Kommentar zur ZPO/Musielak, 6. Auflage 2020, § 315 Rdnr. 1). Damit soll ein bereits getroffenes Verdikt eine schriftliche Bestätigung erhalten.

Anders liegt es bei einem Tatbestandsberichtigungsantrag, der schon dem Wortlaut des § 320 Abs. 3 S. 1 ZPO nach eine „Entscheidung“ darstellt. Es handelt sich dabei nicht um einen bloßen „letzten Verfahrensschritt“ (so OLG Hamburg, a. a. O., juris Rdnr. 9), sondern um einen Rechtsbehelf, der den Parteien die Möglichkeit gibt, nachträglich den richtigen Inhalt ihres Vorbringens in den Tatbestand des Urteils aufnehmen zu lassen, um etwa eine Beweiskraftwirkung des Tatbestands nach § 314 S. 1 ZPO oder eine Einschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu vermeiden. Eine hierauf gerichtete selbständige Entscheidung ist von dem „gesetzlichen Richter“ i. S. d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG zu treffen (OLG Karlsruhe, a. a. O., juris Rdnr. 8). Mit der Versetzung des Einzelrichters X an die Staatsanwaltschaft M. II hat dieser die Eigenschaft als gesetzlicher Richter für das gegenständliche Verfahren jedoch verloren und war, obgleich noch mehrere Monate Richter auf Probe, an der Entscheidung über den Tatbestandsberichtigungsantrag verhindert.

Der Kläger war durch diese Situation nicht rechtlos gestellt. Wie er im Schriftsatz vom 13.10.2023 selbst erkannt hat, konnte der Tatbestandsberichtigungsantrag sachlich nicht mehr beschieden werden mit der Folge, dass die Beweiskraft des Tatbestand:s insoweit ausschied. Tatsächlich ist es mit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar, im Berufungsverfahren die Bindung an einen Sachverhalt anzunehmen, dessen Richtigkeit der Berufungskläger bestreitet und dessen Berichtigung er in der Vorinstanz wegen Verhinderung der dort tätig gewesenen Richter nicht mehr erreichen kann (BVerfG, Beschluss vom 01.10.2004, 1 BvR 786/04, NJW 2005, 657, juris Rdnr. 21).

Der Kläger hätte daher seinen Tatbestandsberichtigungsantrag ohne Rechtsverlust zurücknehmen können. Dies hat er nicht getan und die Entscheidung des Landgerichts München II ergehen lassen. Dieses war gehalten, den Antrag zu verbescheiden. Auf die entsprechenden Ausführungen des Landgerichts im Beschluss vom 23.10.2023 wird Bezug genommen.

Der Kläger wäre daher nach summarischer Prüfung mit der sofortigen Beschwerde unterlegen und hat daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Kostenregelung des Vergleichs in der Hauptsache hat außen vor zu bleiben, da sie einen völlig anderen Streitgegenstand betrifft.

V.

Der Festsetzung eines Werts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, da für die gerichtlichen Gebühren eine Festgebühr erhoben wird.