1. Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren weiter über die Rechtmäßigkeit eines Verkehrsverbotes für Wasserpfeifentabak, das die Beklagte mit Ziffer 1 des Bescheides vom 10. Mai 2022 auf der Grundlage des § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 e) TabakerzV gegenüber der Beklagten ausgesprochen hat. Unstreitig enthält der von der Klägerin in Verkehr gebrachte Wasserpfeifentabak der Sorte ... die Stoffe 1,8 Cineol (Eukalyptol), Menthol und (-) – Menthon, die durch die Zugabe ätherischer Eukalyptus- und Minzöle in das Tabakerzeugnis gelangt sind. Der Senat hatte auf die Beschwerde der Klägerin hin die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit von Ziffer 1 des Bescheides mit Beschluss vom 2. August 2022 (20 CS 22.1540 – BeckRS 2022, 27394) aufgehoben, weil deren Begründung nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprach.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 11. Dezember 2023 die Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides abgewiesen und den Bescheid in Ziffer 2 aufgehoben, der eine Rücknahmeanordnung zum Gegenstand hatte.

2. Das Verwaltungsgericht begründete seine Entscheidung wie folgt:

"Bei dem Produkt der Klägerin handele es sich um ein Rauchtabakerzeugnis im Sinne des Art. 2 Nr. 9 der RL 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der RL 2001/37/EG (Tabakprodukt-Richtlinie, Tabak-RL). Mit dieser Richtlinie sei der Bereich der Inhalts- und Zusatzstoffe in Tabakerzeugnissen unionsweit harmonisiert worden. Nach Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU hätten die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen, die Zusatzstoffe (Art. 2 Nr. 23 RL 2014/40/EU) enthalten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtern, verboten. Der in § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 TabakerzG enthaltenen Ermächtigung folgend bestimme § 4 TabakerzV, dass Tabakerzeugnisse nicht in Verkehr gebracht werden dürften, wenn sie einen der in Anlage 1 aufgeführten Zusatzstoffe enthalten. Nach Nr. 4 lit. d Anlage 1 zu § 4 TabakerzV seien unter anderem die Stoffe Zusatzstoffe in Rauchtabakerzeugnissen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichterten. Nach Nr. 4 lit. e der Anlage 1 zu § 4 TabakerzV seien solche Zusatzstoffe auch aus Pflanzen gewonnene Stoffe wie Öle und Bestandteile, die aus Pflanzen der Gattungen Mentha, Eucalyptos, Ocimum, Thymus und Salvia stammten. Der von der Klägerin vertriebene Tabak enthalte diese Stoffe, die auch als „Zusatzstoffe“ im Sinn des Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU anzusehen seien, weil das dem Tabak aktiv zugesetzte Eukalyptus- und Minzöl seinerseits Cineol bzw. Menthol und Menthon enthalte. Auf die Feststellungen im analytischen Untersuchungsbefund des CVUA Sigmaringen, wonach die Einzelparameter 1,8 Cineol, Eukalyptol, Isopulegol, (-) -Menthon und Menthol rezepturmäßig nicht als Einzelstoff beigefügt würden, komme es deshalb nicht an. Würde man die Regelung in § 4 TabakerzV i.V.m. der Anlage 1 zur TabakerzV restriktiv auffassen und ein Zusatzstoffverbot nur annehmen, wenn der in Anlage 1 zur TabakerzV genannte Zusatzstoff unmittelbar dem Tabakerzeugnis beigefügt werde – wie es in der Literatur zum Teil vertreten werde (Horst/Oelrichs, ZLR 2021, 574 ff.) – so könne der mit der Tabak-Richtlinie bezweckte Gesundheitsschutz leicht umgangen werden.“

Auch sei § 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 TabakerzG i.V.m. § 4 TabakerzV i.V.m. Nr. 4 lit. e der Anlage 1 zur TabakerzV mit Art. 7 RL 2014/40/EU vereinbar. Zwar unterfalle der Zusatz von Eukalyptus und Menthol nicht dem Verbot des Art. 7 Abs. 1 RL 2014/40/EU, weil nach Art. 7 Abs. 12 Satz 1 Wasserpfeifentabak (Art. 2 Nr. 13 RL 2014/40/EU) von dem Verbot des Inverkehrbringens von Tabakerzeugnissen mit einem charakteristischen Aroma (Art. 2 Nr. 25 RL 2014/40/EU) ausgenommen sei.

Das Verbot des Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU, wonach die Mitgliedstaaten das Inverkehrbringen von Rauchtabakerzeugnissen mit Zusatzstoffen verbieten, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichterten, werde für Wasserpfeifentabak nicht von der Ausnahmevorschrift des Art. 7 Abs. 12 Satz 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 RL 2014/40/EU überlagert. Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU komme ein eigenständiger Regelungsgehalt zu für den Fall, dass charakteristische Aromen gleichzeitig das Inhalieren und die Nikotinaufnahme erleichterten. Art. 7 Abs. 1 RL 2014/40/EU verbleibe ein eigenständiger Anwendungsbereich für charakteristische Aromen, die das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme nicht erleichterten. Auch sei ein Verstoß von Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU gegen höherrangiges Recht (Art. 34 AEUV) nicht erkennbar.

Das Verwaltungsgericht hat die Berufung gegen seine Entscheidung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen und als klärungsbedürftig angesehen, ob das Zusatzstoffverbot auch für den Tabak nur indirekt zugefügte Zusatzstoffe gilt und ob die Regelungen in Art. 7 Abs. 12 und 7 Abs. 1 RL 2014/40/EU den auf Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU gestützten nationalen Regelungen im Sinne einer Vollharmonisierung unionsrechtlicher Vorschriften entgegenstehen.

3. Gegen das am 15. Dezember 2023 in das elektronische Rechtsanwaltspostfach der Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingegangene, der Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausweislich des von ihr vorgelegten beA-Nachrichtenjournals am 18. Dezember 2023 zur Kenntnis gelangte Urteil, für das das Empfangsbekenntnis seitens der Rechtsanwaltsfachangestellten unter dem 15. Dezember 2023 datiert und von der Prozessbevollmächtigten unter dem voreingetragenen Datum elektronisch signiert wurde, legte diese mit am 18. Januar 2024 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz Berufung ein und beantragte vorsorglich Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Berufung. Zur Begründung wurde geltend gemacht, das Urteil sei zwar am 15. Dezember 2023 in das elektronische Anwaltspostfach der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten eingegangen, habe daraus aber wegen eines technischen Fehlers nicht bereits am 15. Dezember 2023 abgerufen werden können und sei der Prozessbevollmächtigten erst am 18. Dezember 2023 zur Kenntnis gegeben worden. Aus Versehen sei es mehrere Wochen später zur Rückdatierung des Empfangsbekenntnisses auf den 15. Dezember 2023 gekommen, nachdem erst auf Nachfrage des Verwaltungsgerichts aufgefallen sei, dass die Abgabe eines Empfangsbekenntnisses bislang unterblieben sei. Die Berufung wurde mit Schreiben vom 18. März 2024 nach erfolgter Fristverlängerung begründet. Die Klägerin macht geltend, § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 lit. e TabakerzV sei unionsrechtswidrig. Bei Menthol- und Eukalyptusöl handele es sich um charakteristische Aromen, deren Verwendung nach Art. 7 Abs. 12 RL 2014/40/EU in Wasserpfeifentabak zulässig sei. Das Erstgericht gehe fälschlicherweise davon aus, dass mit einem auf Art. 7 Abs. 6 lit. d RL 2014/40/EU beruhenden Verbot die Ausnahme des Art. 7 Abs. 12 RL 2014/40/EU überlagert werden könne. Art. 7 Abs. 1 und 12 RL 2014/40/EU seien abschließende Regelungen, die keinen Raum für nationale abweichende Regelungen hinsichtlich eines charakteristischen Aromas ließen, auch wenn das Aroma das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtere. Art. 7 Abs. 6 RL 2014/40/EU habe keinen eigenständigen Regelungsgehalt, sondern sei in der Zusammenschau des Regelungskomplexes des Kapitel I „Inhaltsstoffe und Emissionen“ der Tabak-RL zu betrachten. Der Anwendungsvorrang von Art. 7 Abs. 1 und 12 RL 2014/40/EU ergebe sich auch aus Art. 24 Abs. 1 RL 2014/40/EU, wonach die Mitgliedstaaten vorbehaltlich der Abs. 2 und 3 das Inverkehrbringen von Tabakerzeugnissen oder verwandten Erzeugnissen, die dieser Richtlinie entsprechen, nicht aus Gründen untersagen oder beschränken dürften, die in dieser Richtlinie geregelte Gesichtspunkte beträfen (wird ausgeführt Seite 5 der Berufungsbegründung). Ziel der Tabak-RL sei in erster Linie die Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes (vgl. Art. 1 Tabak-RL). Die abschließende Regelung von Inhaltsstoffen in Tabakerzeugnissen durch die Tabak-RL im Sinne einer Vollharmonisierung ergebe sich auch aus Erwägungsgründen 7, 15, 16, 17, 18, 19, 53, 54 und 55 der Tabak-RL. Aus Erwägungsgrund 55 Satz 1 ergebe sich, dass der nationale Gesetzgeber nur „weitere Anforderungen“ zum Schutz der Gesundheit festlegen dürfe, was bedeute, dass er im Bereich der vom Unionsgesetzgeber zum Schutz der Gesundheit erlassenen Vorschriften nicht mehr tätig werden dürfe.

Es sei den Mitgliedstaaten verwehrt, zur Rechtfertigung abweichender nationaler Regelungen auf im AEUV vorgesehene Rechtfertigungsgründe zurückzugreifen, wenn gerade einer dieser Gründe durch die Unionsmaßnahme harmonisiert werden solle (EuGH, U.v. 11.5.1999 – C-350/97). Aus Erwägungsgrund 16 ergebe sich, dass die Regelungen zu charakteristischen Aromen aus Gründen des Gesundheitsschutzes getroffen worden seien (vgl. EuGH, U.v. 4.5.2016 – C-547/14 Rn. 108). Aus Erwägungsgrund 15 sei zu entnehmen, dass der Unionsgesetzgeber den Partiellen Leitlinien für die Umsetzung der Art. 9 und 10 FCTC Rechnung getragen habe. Aus diesen ergebe sich, dass insbesondere ein Verzicht auf Inhaltsstoffe gefordert werde, die die Schmackhaftigkeit erhöhen, die den Eindruck erwecken, dass Tabakerzeugnisse einen gesundheitlichen Nutzen hätten, die mit Vitalität und Energie assoziiert würden oder färbende Eigenschaften hätten. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Tabakerzeugnissen zugesetzten Aromen finde in den Leitlinien nicht statt. Diese seien von der Europäischen Union und ihren Mitgliedstatten einvernehmlich angenommen worden (Erwägungsgrund 7 Tabak-RL). Menthol sei bewusst in Tabakerzeugnissen wie Wasserpfeifentabak als zulässig erachtet worden, obwohl bekannt gewesen sei, dass mit Menthol versetzte Tabakerzeugnisse das Inhalieren erleichtern könnten. Die Privilegierung von Wasserpfeifentabak sei in Kenntnis der Kommission erfolgt, dass Menthol das Inhalieren oder die Nikotinaufnahme erleichtere (vgl. Art. 6 Abs. 1 S. 3 lit. a RL 2014/40/EU i.V.m. der Prioritätenliste im Anhang zum Durchführungsbeschluss EU 2016/787 der Kommission vom 18. Mai 2016). Außerdem sei die Begriffsbestimmung des „charakteristischen Aromas“ iSd Art. 2 Nr. 25 RL 2014/40/EU spezieller als die Begriffsbestimmung des Zusatzstoffes in Art. 2 Nr. 23 RL 2014/40/EU. In Art. 2 Nr. 25 RL 2014/40/EU Liste der Unionsgesetzgeber konkret charakteristische Aromen wie Früchte, Gewürze, Kräuter, Alkohol, Süßigkeiten, Menthol oder Vanille. Während Art. 7 Abs. 6 RL 2014/40/EU den Erlass nationaler Regelungen erfordere, gebe Art. 7 Abs. 1 und 12 i.V.m. Art. 2 Nr. 25 bereits konkrete Zusatzstoffe als charakteristische Aromen vor.

Das Verbot der in Anlage 1 Nr. 4 lit. e) zu § 4 TabakerzV genannten Zusatzstoffe – darunter Menthol – könne hinsichtlich eines charakteristischen Aromas nicht auf die Ermächtigung in Art. 7 Abs. 6 RL 2014/40/EU gestützt werden. Denn so werde die bewusste europarechtliche Einordnung von Menthol als „charakteristisches Aroma“ und die bewusste europarechtliche Beschränkung des Verbots eines „charakteristischen Aromas“ auf Zigaretten und Tabak zum Selbstdrehen unterlaufen.

Soweit es sich um ein charakteristisches Aroma handele, dürfe § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 lit. e TabakerzV nicht angewendet werden.

Außerdem handele es sich bei den vorliegend zur Anwendung kommenden Aromen Minze und Eukalyptus nicht um Zusatzstoffe im Sinne von § 4 i.V.m. Anlage 1 Nr. 4 lit. e TabakerzV, weil die aus Pflanzen gewonnenen Öle nur indirekt über die verwendeten Aromen in das streitgegenständliche Rauchtabakerzeugnis eingetragen würden. Das Erstgericht habe die Unterscheidung zwischen „Inhaltsstoff“ und „Zusatzstoff“ verkannt. Nur letzterer werde dem Produkt „zugesetzt“, was hier nicht geschehen sei, da die Öle bereits in den Aromen enthalten seien und deshalb nicht absichtlich und zielgerichtet dem Ausgangsstoff Tabak zugesetzt worden seien. Die Aromen seien als Gehalt eines Stoffes im Tabakerzeugnis anzusehen, der natürlicher Bestandteil eines rechtmäßig verwendeten Zusatzstoffes sei oder aus einer Verunreinigung herrühre (vgl. Art. 3 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 1333/2008 Lebensmittelzusatzstoff). Auch der Vergleich mit der französischen und englischen Fassung zeige, dass es eines zielgerichteten, rezepturmäßigen Verwendens des Zusatzstoffes bedürfe, damit das Verkehrsverbot des § 4 TabakerzV zur Anwendung gelange.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils vom 11. Dezember 2023 den Bescheid der Beklagten vom 10. Mai 2022 in Nr. 1 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie legte mit Schreiben vom 14. Mai 2025 dar, dass eine Untersuchung des Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (mitgeteilt mit Schreiben vom 20. Mai 2025, Blatt 297 der Gerichtsakte) ergeben habe, dass der im Tabakprodukt der Klägerin vorkommende Gehalt an Isopulegol, 1,8 Cineol, (-) – Menthon und Menthol nicht natürlicherweise aus Tabak stamme.

4. Die Landesanwaltschaft Bayern hat sich als Vertreterin des öffentlichen Interesses am Berufungsverfahren beteiligt und macht mit Schriftsatz vom 2. August 2024 geltend, der Nachweis eines verbotenen Zusatzstoffes nach Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV führe immer zu einem Verkehrsverbot nach § 4 TabakerzV. Es sei unerheblich, ob der verbotene Zusatzstoff selbst zugesetzt worden sei oder als Bestandteil einer zugesetzten Komponente, wie z.B. eines Aromas, in das Tabakerzeugnis gelangt sei. Mit dem VG Minden (U.v. 25.8.2022 – 7 K 6969/21 – juris Rn. 31) sei davon auszugehen, dass die Gefahr einer möglichen Umgehung von § 4 TabakerzV bestünde, wenn die Vorschrift auf das bloße direkte Zusetzen des verbotenen Stoffes beschränkt würde. Denn die missbilligte Wirkweise trete unabhängig davon ein, ob der entsprechende Stoff mittelbar oder unmittelbar in das Tabakerzeugnis gelangt sei. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus der Begründung zur TabakerzV (BR-Drs. 221/17 S. 11). Außerdem entspreche § 4 TabakerzV in Verbindung mit Anlage 1 Nr. 4 TabakerzV den Vorgaben der RL 2014/40/EU. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe in einem Beschluss klargestellt, dass Art. 7 Abs. 6 lit. d) RL 2014/40/EU auch auf Tabakerzeugnisse, die aufgrund eines charakteristischen Aromas bereits Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie unterfallen, anwendbar sei (Hessischer VGH, B.v. 29.2.2024 – 8 B 1163/22 – juris, wird ausgeführt). Eine Privilegierung von Wasserpfeifentabak für die Zwecke des Art. 7 Abs. 6 Tabak-RL widerspräche den Zielen der Tabakrichtlinie, die nach ihrem Art. 1 ein zweifaches Ziel verfolge, nämlich ausgehend von einem hohen Schutz der menschlichen Gesundheit, besonders für junge Menschen, das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes für Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse zu erleichtern (EuGH, U.v. 30.1.2019 – C-220/17 –, PharmR 2019,107). Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 23. Mai 2025 wurde ausgeführt, bei den im Produkt der Klägerin enthaltenen Stoffen handele es sich um Stoffe, die sowohl einen charakteristischen Geruch aufweisen als auch das Inhalieren und die Nikotinaufnahme fördern. Anhand von Stoffen mit CMR-Eigenschaften, die gleichzeitig als charakteristische Aromen einzuordnen seien (z.B. Methyleugenol) werde deutlich, dass aufgrund der Gesundheitsgefahren, die von den in Art. 7 Abs. 6 der RL 2014/40/EU genannten Stoffen ausgingen, nicht ersichtlich sei, dass der Unionsgesetzgeber im Sinne eines umfassenden Verbraucherschutzes und darin inbegriffenen Gesundheitsschutzes diese Schutzfunktionen durch den Art. 7 Abs. 12 der RL 2014/40/EU ausnehmen wollte, sollte es sich bei den betreffenden Stoffen zusätzlich auch um charakteristische Aromen handeln. Diese Ausnahme gelte nur, solange diese über ihre bloße Eigenschaft als charakteristische Aromastoffe keine weiteren von der RL 2014/40/EU erfassten Wirkungsweisen aufweisen, die nach dieser verboten werden sollen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Behörden- und Gerichtsakten sowie auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.