Streitig ist die Ablehnung des Antrags auf Kindergeld für das Kind A für die Monate April 2021 bis Juli 2021.

Der Kläger ist der Vater des Kindes A (geboren am ...2005). Das Kind lebt in Rumänien im gemeinsamen Haushalt der Kindseltern, zusammen mit der Ehefrau des Klägers und Kindsmutter, B, die dort nichtselbständig erwerbstätig ist.

Der Kläger war von 12.04.2021 bis 31.07.2021 (oder 16.07.2021 lt. Arbeitgeberbescheinigung) als aus Rumänien entsandter Arbeitnehmer in Deutschland nichtselbständig tätig. Laut Arbeitgeberbescheinigung zur Vorlage bei der Familienkasse der Firma C vom 17.03.2022 bestand ein Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für Arbeit nicht, weil „der entsandte AN [Arbeitnehmer] in Rumänien versichert wurde.“ Der Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für 2021 über den Zeitraum 12.04. – 31.07. weist keine Arbeitgeber- oder Arbeitnehmerbeiträge zur gesetzlichen Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung aus.

Der Kläger beantragte am 08.11.2021 Kindergeld ab März 2021.

Im Kindergeldantrag gab er an, für A Kindergeld in Rumänien zu beziehen.

Er legte u.a. einen Einkommensteuerbescheid 2021 des Finanzamts vom 24.10.2022 vor; das Finanzamt hatte eine Veranlagung nach § 1 Abs. 3 Einkommensteuergesetz (EStG) zur unbeschränkten Steuerpflicht durchgeführt.

Die beklagte Familienkasse lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10.01.2023 ab.

Der Kläger habe grundsätzlich Anspruch auf deutsches Kindergeld für sein Kind mit Wohnort in Rumänien. Gleichzeitig stünden jedoch seiner Ehegattin ausländische Familienleistungen in Rumänien zu. Diese Anspruchskonkurrenz sei anhand der Koordinierungsregelungen der Europäischen Union (EU) zu lösen.

Nach den vorliegenden Unterlagen unterliege er weder durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit noch durch den Bezug einer Rente den deutschen Rechtsvorschriften. Deswegen bestehe Anspruch auf Familienleistungen nur in dem Wohnsitzstaat des Kindes (Art. 68 Abs. 1, Buchst. b, Ziffer iii, Abs. 2 Satz 3 der Verordnung (VO) Nr. 883/2004). Eine Zahlung von deutschem Kindergeld sei damit ausgeschlossen.

Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein, den die Familienkasse mit Entscheidung vom 21.02.2023 als unbegründet zurückwies.

Zur Begründung führte sie aus, der Kläger sei infolge der Veranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG kindergeldberechtigt; zugleich bestehe für das Kind im EU-Staat Rumänien ein Anspruch auf Kindergeld. Die Anspruchskonkurrenz sei nach den Regelungen der VO Nr. 883/2004 und der hierzu ergangenen Durchführungsverordnung (EG) Nr. 987/2009 aufzulösen.

Die Kollisionsnormen der Art. 11 – 16 der VO Nr. 883/2004 bestimmten unter Verdrängung aller Kollisionsnormen nationalen Ursprungs, dass nur das Recht eines einzigen Staates auf den Betroffenen anwendbar ist (so die Grundregel des Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004). Seien für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Staaten zu gewähren, so sei vorrangig der Staat zuständig, in dem eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit ausgeübt werde. Hierauf folgten die durch den Bezug einer Rente und schließlich die durch den Wohnort ausgelösten Ansprüche (vgl. Art. 68 Abs. 1 Buchst. a) der VO Nr. 883/2004).

Für die Anwendung der Verordnung sei unerheblich, wer den Anspruch in Rumänien auslöse, da eine familienbezogene Betrachtung zu Grunde liege.

Für die Beschäftigung im Rahmen der Entsendung fänden die Rechtsvorschriften des Entsendungslandes Anwendung, sodass die Erwerbstätigkeit des Klägers dem Entsendungsland Rumänien zugerechnet und mithin in Deutschland keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Der Anspruch in Deutschland könnte daher allein durch einen Wohnsitz des Klägers in Deutschland ausgelöst werden. Der Wohnsitz werde im fraglichen Zeitraum durch die steuerliche Behandlung nach § 1 Abs. 3 EStG fingiert.

Seien die Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer EU-Staaten zu gewähren – wie hier durch die Kindergeldberechtigung in Deutschland und den Kindergeldbezug in Rumänien – und werde dies in beiden Staaten durch den Wohnsitz ausgelöst – in Deutschland über § 1 Abs. 3 EStG und in Rumänien durch den Wohnsitz der Kindsmutter (unter Nichtbeachtung der Berufstätigkeit der Kindsmutter) –, sei der Wohnsitz des Kindes für die Vorrangfrage maßgeblich. Da sich dieser in Rumänien befinde, sei dieser Staat vorrangig für die Gewährung von Familienleistungen zuständig; Deutschland sei nachrangig zuständig.

Aufgrund von Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 komme für Kinder mit Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat keine Gewährung von Unterschiedsbeträgen in Betracht, wenn der Anspruch in Deutschland lediglich durch den Wohnort ausgelöst werde, unabhängig davon, ob im anderen Mitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit ausgeübt oder eine Rente bezogen werde. Im Streitfall komme die Zahlung von Unterschiedsbeträgen nicht in Betracht, da deutsches Kindergeldrecht nicht anwendbar sei.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter und trägt zur Begründung im Wesentlichen Folgendes vor:

Zunächst bemängelt er, Feststellungen zur Dauer der Entsendung habe die Beklagte nicht getroffen. Nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 gelte die Sonderregelung nur, wenn der Arbeitnehmer voraussichtlich weniger als 24 Monate entsandt werde.

Der Kläger legt eine Bescheinigung vom 24.08.2021 vor, in der für die Zeit von 31.05.2021 bis 17.12.2021 bescheinigt wird, dass der Kläger dem rumänischen Sozialversicherungssystem unterliegt. Diese ist nicht explizit als A1-Bescheinigung bezeichnet, enthält aber die Daten des Klägers, des Arbeitgebers und der Beschäftigung nach dem Muster und der Struktur einer A1-Bescheinigung. Zuletzt legt er Lohnabrechnungen für die Monate April 2021 bis Juli 2021 vor, aus denen sich ergibt, dass keine deutschen Sozialversicherungsbeiträge für den Kläger abgeführt worden waren. Soweit keine A1-Bescheinigung für die Monate April 2021 und Mai 2021 vorliegt, stellt der Kläger nunmehr unstreitig, dass er im Streitzeitraum von seinem Arbeitgeber nach Deutschland entsandt war.

Ferner stellt er mit einer Arbeitgeberbescheinigung vom 26.08.2024 klar, dass die Kindsmutter im Streitzeitraum in Rumänien erwerbstätig war.

Der Kindergeldanspruch in Rumänien stehe nicht den Eltern, sondern dem jeweiligen Kind zu. Die Eltern des Kindes selbst hätten im Heimatland keinen eigenen Kindergeldanspruch.

Im Streitfall seien die Vorschriften der VO Nr. 883/2004 unzutreffend ausgelegt worden, auch wenn sich dies auf die jüngeren Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) in Entsendungsfällen stützen lasse.

Der EuGH habe sich u.a. mit dem Kindergeldanspruch entsandter Wanderarbeitnehmer aus der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (im Folgenden: VO Nr. 1408/71) befasst (vgl. EuGH-Urteil vom 12.06.2010 C-611/10 und C-612/10 – Hudzinski und Wawrzyniak, DStRE 2012, 999). Diese Normen seien nahezu wortgleich in Art. 12 der VO Nr. 883/2004 enthalten.

Demnach unterliege der entsandte Kläger gemäß Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 weiterhin den Rechtsvorschriften seines Heimatlandes. Für den Fall, dass der entsandte Wanderarbeitnehmer den Kindergeldantrag in Deutschland gestellt habe, habe der EuGH entschieden, dass die frühere Antikumulierungsregelung keine Anwendung finde. Dies gelte ebenso für die heutige Vorschrift des Art. 68 der VO 883/2004.

Ein entsandter Arbeitnehmer könne gemäß Art. 11 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates unterliegen. Nach Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 unterliege der von seinem Arbeitgeber entsandte Kläger den Rechtsvorschriften des Entsendestaats, also Rumänien. Sein Anspruch im Sinne des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 werde daher einzig durch die Beschäftigung ausgelöst. Im Sinne des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 könne der Kläger daher keinen konkurrierenden Anspruch auf Kindergeld in Deutschland haben, der im Sinne der genannten Verordnung zu koordinieren wäre.

In die Koordinierung der Ansprüche auf Familienleistungen in verschiedenen Mitgliedstaaten nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004 seien nur die Ansprüche in Mitgliedstaaten, deren Rechtsvorschriften die Eltern nach Art. 11 bis 16 der VO Nr. 883/2004 unterlägen, einbezogen. Ansprüche auf Familienleistungen auf Grund von Wohnortvoraussetzungen in einem Mitgliedstaat, in dem die Berechtigten wohnten, ohne europarechtlich dessen Rechtsvorschriften zu unterliegen, könnten nach den nationalen Rechtsvorschriften bestehen, würden aber nicht in die Koordinierung nach Art. 68 der VO Nr. 883/2004 einbezogen (unter Verweis auf die Kommentierung bei Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, Fach D, Werkstand März 2023 zu Art. 68 VO (EG) 883/2004, Rn. 5 ff.).

Denn die Frage, ob ein nach nationalen Rechtsvorschriften bestehender Anspruch auf Grund von Wohnortvoraussetzungen daneben weiterbestehen könne, sei allein nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats zu beurteilen. Der nationale Anspruch auf Kindergeld in Deutschland bestehe in der vorliegenden Konstellation trotzdem und werde auch nicht durch § 65 EStG verdrängt. Dies sei gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – EuGH (Hinweis auf Urteil vom 11.07.2018 C-356/15, ZESAR 2019, 225, insbes. Rn. 79 ff.).

Wenn die Beklagte zu einer anderen Rechtsaufassung gelange, deute sie die BFH-Entscheidungen III R 10/17 – diese betreffe keinen Entsendungsfall – und III R 22/19 falsch. Der BFH gehe in seinen Entscheidungen III R 34/18, III R 22/19 und III R 4/20 nicht auf die Vorgaben des EuGH ein, wonach die EuGH-Rechtsprechung zur Verordnung Nr. 1408/71 weiterhin analog anzuwenden sei.

Der BFH habe mit Urteil vom 26.07.2017 III R 18/16, BStBl II 2017, 1237, ausgeführt, dass für die im Rahmen der Konkurrenzregelung des Art. 68 Abs. 1 der VO Nr. 883/2004 zu prüfende Frage, was die Ansprüche auslöst, nicht auf die nationalen Regelungen nach §§ 62 ff. EStG, sondern auf die Vorschriften der Art. 11 bis 16 der VO Nr. 883/2004 abzustellen ist. Hiervon scheine er in seiner Entscheidung vom 20.04.2023 III R 4/20, BFH/NV 2023, 953, abzuweichen und setze sich in Widerspruch zum EuGH.

Im Streitfall seien der persönliche und sachliche Anwendungsbereich der VO Nr. 883/2004 für den Kläger eröffnet. Nach obigen Ausführungen unterliege der Kläger aber nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats (Art. 11 Abs. 1), aufgrund ebenfalls unstreitiger Entsendung also dem Entsendestaat Rumänien (vgl. Art. 12 Abs. 1). Der Kläger könne also nicht gleichzeitig einen Anspruch auf Kindergeld aus Beschäftigung (= Rumänien) und Wohnort (= Deutschland) im Sinne der Verordnung haben, die zu koordinieren wären.

Die Rechtsausführungen der Beklagten hinsichtlich § 65 EStG verfingen in der Sache nicht. Dies sei bereits in den verbundenen Rechtsachen des EuGH C-611/10 und C-612/110 hinreichend thematisiert worden.

Der Kläger beantragt unter Aufhebung des Bescheids vom 10.01.2023 und der Einspruchsentscheidung hierzu vom 21.02.2023, die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Kindergeld für das Kind A für die Monate April 2021 bis Juli 2021 zu bewilligen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Zum hilfsweise gestellten Antrag auf Zulassung der Revision trägt der Kläger vor, das Recht der Europäischen Union gehöre zum revisibelen Bundesrecht i. S. d. § 118 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung – FGO. Eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung sei bereits dann geboten, wenn die ernsthafte Möglichkeit bestehe, dass der BFH ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH stellen müsse. Komme es für die Entscheidung des Streitfalls auf die Auslegung einer Norm des Rechts der Europäischen Union an, so habe der BFH von Amts wegen zu prüfen, ob nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV eine Pflicht zur Vorlage der Sache an den EuGH bestehe. Für die Zulassung der Revision genüge es, wenn dargetan werde, dass zu einer Vorlage an den EuGH führende Zweifel an der Gültigkeit einer entscheidungserheblichen Norm des Unionsrechts bestehen könnten. Auf der Ebene der Prioritätsregeln, die in Teil III der VO Nr. 883/2004 geregelt seien, habe sich der EuGH bislang nicht zu Entsendungsfällen und insbesondere nicht zu Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 geäußert. In der Entscheidung vom 25.04.2024 (vgl. EuGH-Urteil vom 25.04.2024 C-36/23, DStR 2024, 1237 – Familienkasse Sachsen, Rz. 41) habe der EuGH zwar die Vorlagefragen 2 und 3 nicht beantwortet, aber nochmals auf den 35. Erwägungsgrund der VO Nr. 883/2004 hingewiesen. Dort sei niedergelegt, dass die Prioritätsregeln der Vermeidung ungerechtfertigter Doppelleistungen dienten, für den Fall, dass es zum Zusammentreffen von Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats mit Ansprüchen auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats komme. Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung des Art. 68 der VO Nr. 883/2004 sei demnach, dass ein Auseinanderfallen von zuständigem Mitgliedstaat und Wohnmitgliedstaat der Familienangehörigen vorliege und allein aus diesem Grund die national bestehenden Ansprüche zu koordinieren seien. Der EuGH weise in Rn. 44 seines Urteils explizit darauf hin, dass er an seiner Rechtsprechung zu Art. 76 der VO Nr. 1408/71 festhalte.

Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 sei im Lichte des Zwecks des Art. 48 AEUV auszulegen, so dass einem nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer der Anspruch auf Differenzkindergeld nicht versagt werden könne. Im EuGH-Urteil vom 18.09.2019 C-32/18 – Moser – führe der EuGH in Rz. 42 aus, dass solche Antikumulierungsvorschriften dem Empfänger der von mehreren Mitgliedstaaten gezahlten Leistungen einen Gesamtbetrag an Leistungen garantieren sollen, der gleich dem Betrag der günstigsten Leistung ist, die ihm nach dem Recht nur eines dieser Staaten zusteht. Eine Schlechterstellung entsandter Arbeitnehmer sei sicher nicht mit Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO 883/2004 beabsichtigt gewesen.

Alternativ komme eine Vorlage des Finanzgerichts an den EuGH in Betracht.

Die Familienkasse beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die Einspruchsentscheidung vom 21.02.2023 und bekräftigt, aufgrund der Entsendung unterliege der Kläger im Streitzeitraum den Rechtsvorschriften des Entsendestaats Rumänien; es bestehe dort ein vorrangiger Anspruch auf Familienleistungen. Der nachrangige Anspruch auf Kindergeld gem. § 62 Abs. 1 EStG beruhe nur auf der fiktiven unbeschränkten Einkommensteuerpflicht gem. § 1 Absatz 3 EStG des Klägers und werde somit europarechtlich ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst.

Da vorliegend keine den deutschen Rechtsvorschriften unterfallende Beschäftigung vorliege und auch keine Rente bezogen werde, könne für die Beurteilung des Vor- und Nachrangs nur auf den Wohnsitz in Deutschland abgestellt werden.

Bestehe wie im Streitfall neben dem durch den Wohnort ausgelösten Anspruch eines Entsandten auf deutsches Kindergeld für dasselbe Kind und denselben Zeitraum Anspruch auf Familienleistungen in einem anderen Mitgliedstaat, der zugleich der Wohnsitzstaat des Kindes sei – hier Rumänien –, so werde gemäß Art. 68 Abs. 2 Satz 3 der VO Nr. 883/2004 der Anspruch auf deutsches Differenzkindergeld ausgeschlossen. Da eine familienbezogene Betrachtung zu Grunde liege und es somit nur darauf ankomme, dass ein Anspruch bestehe, sei es unerheblich, welche Person anspruchsberechtigt sei.

Ergänzend verweist die Beklagte auf das BFH-Urteil III R 34/18; hiernach könne ein konkurrierender Anspruch durch eine Person ausgelöst werden.

Bei einer Nichtanwendbarkeit des Art. 68 der VO Nr. 883/2004 wäre stattdessen § 65 Satz 1 Nr. 1 EStG anzuwenden. Im Anwendungsbereich von Art. 68 der VO Nr. 883/2004 werde § 65 Abs. 1 Nr. 1 EStG aufgrund des Anwendungsvorrangs des Europarechts verdrängt. Im Umkehrschluss bedeute eine Nichtanwendbarkeit von Art. 68 der VO Nr. 883/2004 aber, dass einer Anwendung von § 65 Abs. 1 Nr. 1 EStG nichts entgegenstehe. Dieser würde wiederum einen Anspruch des Klägers ausschließen, da in Rumänien dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden.

Wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie den Akteninhalt verwiesen.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.