I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 17.08.2023 sowie Ziffer I. des Hinweisbeschlusses des Senats vom 20.03.2024 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 17.08.2023 – 21 O 1187/21 Die – abzuändern und das Versäumnisurteil aufzuheben sowie

1. a) die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 32.798,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 32.798,94 EUR seit Rechtshängigkeit und auf weitere 3.386,93 EUR zwischen Rechtshängigkeit und dem 12.06.2023 zu zahlen Zug-um-Zug gegen [hilfsweise: nach] Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 Avant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst Fahrzeugschlüssel;

b) hilfsweise bezogen auf den Antrag zu 1. a) für den Fall der Unbegründetheit des Antrags auf den sogenannten großen Schadensersatz gemäß Antrag zu 1. a) : die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei einen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 28.198,94 EUR, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

c) hilfsweise bezogen auf die Anträge zu 1. a) und 1. b) für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags zu 1. b): die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 6.900,00 EUR [15% bezogen auf den gezahlten Kaufpreis] nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf diesen Betrag seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

d) hilfsweise bezogen auf die Anträge zu 1. a) und 1. c) für den Fall, dass das Gericht entscheidet, dass ein ersatzfähiger Schaden dergestalt, dass die Klagepartei den Kaufgegenstand – gemessen an dem objektiven Wert von Leistung und Gegenleistung - zu teuer erworben hat, nicht gegeben ist: die Beklagtenpartei zu verurteilen, an die Klagepartei 32.798,94 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 32.798,94 EUR seit Rechtshängigkeit und auf weitere 3.386,93 EUR zwischen Rechtshängigkeit und dem 12.06.2023 zu zahlen Zug-um-Zug gegen [hilfsweise: nach] Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A6 Avant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... nebst Fahrzeugschlüssel;

2. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des unter 1. a) und d) genannten Fahrzeugs nebst Fahrzeugschlüssel in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagtenpartei zu verurteilen, die Klagepartei von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.877,11 EUR freizustellen;

4. a) festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei allen weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der der Klagepartei wegen der in den Rechner zur Motorsteuerung des von ihr erworbenen Fahrzeugs Audi A6 Avant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... integrierten oder auf ihn einwirkenden Softwarefunktionen, die die Temperatur und weitere Parameter ermitteln, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, wodurch die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird, noch entstehen wird;

b) hilfsweise bezogen auf den Antrag zu 4. a) für den Fall der Unbegründetheit dieses Antrags: festzustellen, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei allen weiteren materiellen Schaden zu ersetzen, der der Klagepartei wegen der in den Rechner zur Motorsteuerung des von ihr erworbenen Fahrzeugs Audi A6 Avant mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ... integrierten oder auf ihn einwirkenden Softwarefunktionen, die die Temperatur und weitere Parameter ermitteln, um die Öffnung des Abgasrückführungsventils zu verringern, wodurch die Wirksamkeit des Abgasrückführungssystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, nämlich Umgebungstemperaturen zwischen -15 °C und +40 °C, verringert wird, noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 20.03.2024 darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dazu nahm die Klagepartei mit Schriftsatz vom 02.05.2024 Stellung. Sie ist der Ansicht, dass ihr jedenfalls ein Anspruch auf den sog. Differenzschadensersatz zustehe. Insoweit sei ein Vorgehen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen, weil es für die anzurechnenden Vorteile auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ankomme und nicht gemäß der Rechtsansicht des Senats auf einen beliebigen Zeitpunkt vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Auszugehen sei nicht von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von lediglich 250.000 km, weil auf die mögliche Lebensdauer des gesamten Fahrzeugs abzustellen sei. Im Übrigen stehe dem Kläger auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB zu. Dazu habe die Klagepartei bereits unwidersprochen vorgetragen, dass R. St. bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Umgebungslufttemperaturmessungs-Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein gehandelt habe, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Dies könne auch durch die Einvernahme des Zeugen R1. S. bewiesen werden, der von 2007 bis 2018 Vorstandsvorsitzender der Beklagten gewesen sei. Der genannte Zeuge habe auch entschieden, dass die Lenkradeinschlagsmessungs-Abschalteinrichtung, die Radio-Multimedia-Einheitbetriebsmessungs-Abschalteinrichtung, die Achsrotationsmessungs-Abschalteinrichtung, die Drehzahlmessungs-Abschalteinrichtung, die Umgebungsluftdruckmessungs-Abschalteinrichtung und die Online-Speicher-Modus-Umschalteinrichtung in der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware verwendet worden sei. Dieses Vorbringen habe die Beklagte nicht bestritten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Gegenerklärung wird auf den Schriftsatz vom 02.05.2024 Bezug genommen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 17.08.2023, Aktenzeichen 21 O 1187/21 Die, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Eine Vorgehensweise nach § 522 Abs. 2 ZPO ist entgegen der Ansicht der Klagepartei nicht ausgeschlossen, vgl. insoweit Ziffer 2 a).

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die Stellungnahme der Klagepartei im Schriftsatz vom 02.05.2024 führt zu keiner anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage. Der Senat bleibt dabei, dass dem Kläger weder ein Anspruch nach §§ 826, 31 BGB noch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV zusteht.

Im Hinblick auf die Gegenerklärung der Klagepartei zum Hinweisbeschluss des Senats sind noch folgende Ausführungen veranlasst:

1. Ein Anspruch auf Rückabwicklung des geschlossenen Kaufvertrags gemäß §§ 826, 31 BGB besteht nicht.

a) Die Ausführungen des Senats, dass die ursprünglich im Fahrzeug vorhandene sog. Restreichweitenfunktion keine Haftung der Beklagten wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung begründet, greift die Klagepartei mit der Gegenerklärung nicht an, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.

b) Nicht angegriffen wird weiter auch die Würdigung des Senats, dass das unstreitig im Fahrzeug zum Einsatz kommende Thermofenster im Prüfstand und im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeitet, so dass eine objektiv sittenwidrige arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde nicht indiziert ist. Anhaltspunkte für eine gleichwohl vorliegende objektive Sittenwidrigkeit der Abschalteinrichtung aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Abschalteinrichtung trägt die Klagepartei nicht vor, vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2024 – VIa ZR 578/21, Rn. 9. Allerdings behauptet der Kläger, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Abschalteinrichtung in dem Bewusstsein gehandelt habe, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen habe. Entgegen der Ansicht der Klagepartei handelt es sich insoweit nicht um einen unstreitigen Vortrag. Die Beklagte hat vielmehr stets das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen im streitgegenständlichen Fahrzeug bestritten und einen Anspruch des Klägers gemäß §§ 826, 31 BGB wiederholt in Abrede gestellt.

Dem Beweisangebot auf Einvernahme des Zeugen ... ist nicht nachzugehen.

Nach dem eigenen Vortrag der Klagepartei war ... von 2007 bis 2018 Vorstandsvorsitzender der Beklagten, nicht aber zum Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Vertragsschlusses, dem 05.04.2019. Maßgeblich ist aber der Zeitpunkt der schädigenden Handlung, hier dem angeblich ungewollten Vertragsschluss, vgl. BeckOK BGH/Förster, 69. Ed. 1.2.2024, BGB § 826 Rn. 23. Hinzu kommt, dass die Klagepartei keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug herstellt und lediglich pauschal das behauptet, was der Bundesgerichtshof für die Annahme von Sittenwidrigkeit in den sog. Dieselfällen verlangt. Konkrete Tatsachen zum entsprechenden Vorstellungsbild des Zeugen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung, spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses werden nicht vorgetragen, vgl. erneut BGH, Beschluss vom 19.01.2023 – VI ZR 433/19, Rn. 19, BGH, Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21, Rn. 19. Sie ergeben sich auch nicht aus dem im Strafverfahren vor dem Landgericht München II erfolgten Geständnis des früheren Vorstandsvorsitzenden. Gerichtsbekannt erfolgte die Verurteilung von ... wegen Betrugs, weil der Verkauf von Dieselfahrzeugen mit manipulierten Abgaswerten zu spät gestoppt worden ist, was vom angeklagten R. St. zuletzt eingeräumt worden ist. Vor dem Hintergrund der bis zur Entscheidung des EuGH vom 08.11.2022, C-873/19, erfolgten grundsätzlichen Billigung eines Thermofensters durch das Bundesverkehrsministerium und das Kraftfahrtbundesamt dürfte die Behauptung der Klagepartei, dass R. St. im Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, zudem eine Behauptung ins Blaue hinein darstellen.

c) Der Vortrag zu angeblich weiteren im Fahrzeug vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen, wie der Lenkradeinschlagsmessungs-Abschalteinrichtung, der Radio-Multimedia-Einheitsbetriebsmessungs-Abschalteinrichtung, der Achsrotationsmessungs-Abschalteinrichtung, der Drehzahlmessungs-Abschalteinrichtung, der Umgebungsluftdruckmessungs-Abschalteinrichtung und der Online-Speicher-Modus-Umschalteinrichtung ist verspätet. Auch in der Gegenerklärung werden keine Gründe genannt, warum dieser Vortrag erst in der Berufung erfolgt. Unstreitiges Vorbringen liegt insoweit nicht vor. Im Übrigen fehlt auch hier ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Die Beklagte hat das Vorhandensein dieser Abschalteinrichtungen im klägerischen Fahrzeug bestritten, so dass die Klagepartei hätte erläutern müssen, wie sie zu der Annahme kommt, dass sich die behaupteten Abschalteinrichtungen in dem von ihr erworbenen Fahrzeug befinden. In Bezug auf das Beweisangebot auf Einvernahme des Zeugen R1. S. wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

2. Ein Anspruch auf Ersatz des sog. Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kommt vorliegend ebenfalls nicht in Betracht.

a) Entgegen der Ansicht der Klagepartei im Schriftsatz vom 02.05.2024 ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Soweit darauf verwiesen wird, dass nach BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, Rn. 80 und BGH, Urteil vom 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, Rn. 23 maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der anzurechnenden Vorteile grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz ist, zwingt dies nicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Eine Sachbehandlung nach § 522 Abs. 2 ZPO unter den dort genannten Voraussetzungen, die hier vorliegen, bleibt vielmehr möglich. Sofern die nach Vertragsschluss eingetretenen Umstände, die bei der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sind, bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu einer Aufzehrung eines möglichen Differenzschadens führen, können diese ohne Weiteres berücksichtigt werden.

Vorliegend kommt ein Anspruch auf den Differenzschaden schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger trotz ausdrücklicher Aufforderung durch den Senat mit Verfügung vom 22.12.2023, Bl. 173 d.A. OLG, und dem Hinweis im Beschluss vom 20.03.2024, S.9 und 10, keinen aktuellen Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs mitgeteilt hat, obwohl ihm diesbezüglich eine sekundäre Darlegungslast obliegt. Insofern kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein ursprünglich entstandener Schaden inzwischen vollständig kompensiert ist. Eine Hochrechnung des Fahrverhaltens kommt nicht in Betracht, weil der Schluss, dass die Fahrzeugnutzung immer gleichbleibend ist, nicht zwingend zu ziehen ist. Auf die zugrunde zu legende Gesamtlaufleistung kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO bestimmt.