(abgekürzt nach § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO)

I.

Der Kläger, der gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hat, hat zuletzt beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 31.05.2021, Az.: 23 O 1850/20, wird wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden angemessenen Schadensersatz in Höhe von 5 % bis 15 % des Kaufpreises des Fahrzeugs (32.880,- €) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Dem Antrag liegen folgende Daten zugrunde:

Der Kläger hat den am 24.01.2014 erstzugelassenen streitgegenständlichen Pkw Mercedes-Benz GLK 200 CDI 4MATIC mit einem Motor OM 651 (EU 5) am 21.04.2016 gebraucht für 32.880,- € gekauft und mit einer Laufleistung von 33.488 km übernommen. Die aktuelle Laufleistung betrug am 21.02.2024, dem Tag vor der Berufungsverhandlung, 136.699 km.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

1. Die Berufung des Klägers ist form- und fristgerecht eingelegt (§§ 517, 519 ZPO) und begründet (§ 520 ZPO) worden und auch im Übrigen zulässig.

2. Die Berufung ist unbegründet, da die Klage unbegründet ist.

a) Soweit der Kläger einen Differenzschaden in Höhe von 1.644,- € (= 5 % des Kaufpreises) bis 4.932,- € (= 15 % des Kaufpreises) geltend macht, fehlt es jedenfalls an einem ersatzfähigen Schaden.

(1) Im Falle eines schuldhaften Handelns des Fahrzeugherstellers steht dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs dem Grunde nach ein Anspruch auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV zu (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VI a ZR 335/21, NJW 2023, 2259, Rdnr. 28 ff.).

(2) Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einem ersatzfähigen Schaden.

aa) Der zu ersetzende Differenzschaden bemisst sich auf 5-15 % des für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreises (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VI a ZR 335/21, NJW 2023, 2259, Rdnr. 73 ff.). Allerdings sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs dann und insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (a.a.O., Rdnr. 80). Das bedeutet, dass der Fahrzeugkäufer maximal die Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis einerseits und der Summe aus dem Restwert des Fahrzeugs und dem Wert der gezogenen Nutzungen andererseits verlangen kann.

bb) Unter Zugrundelegung dessen steht dem Kläger ein Anspruch mangels ersatzfähigen Schadens nicht zu. Dies gilt selbst unter Zugrundelegung der vom Kläger angenommenen zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km und des ebenfalls vom Kläger angenommenen Restwerts des Fahrzeugs von 20.351,62 €.

- Der Kaufpreis des Fahrzeugs beträgt 32.880,- €. Unter Zugrundelegung der vom Kläger angenommenen zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km (vgl. Schriftsatz der Klägervertreterin vom 05.10.2023, Bl. 302-322 d.A., dort S. 17 = Bl. 318 d.A.) betrug diese zum Zeitpunkt der Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger aufgrund der bis dahin angefallenen Laufleistung von 33.488 km 266.512 km. Von der aktuellen Laufleistung von 136.699 km entfallen – wiederum unter Berücksichtigung der o.g. bis zur Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger angefallenen Laufleistung – 103.211 km auf den Zeitraum nach Übernahme des Fahrzeugs durch den Kläger.

- Der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurechnenden Vorteile legt der Senat folgende Berechnungsformel zugrunde:

Nutzungsvorteil = Bruttokaufpreis × gefahrene km (seit Erwerb)/voraussichtliche Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

(vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19, BGHZ 226, 322 = NJW 2020, 2796, Rdnr. 12 f.).

Damit beträgt der anzurechnende Nutzungsvorteil: 32.880,- € × 103.211 km / 266.512 km = 12.733,30 €.

- Der Restwert des Fahrzeugs beträgt nach dem Vortrag der Beklagten (mindestens) 21.000,- €. Dieser Betrag ist der Schadensberechnung nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen, da der Kläger den Vortrag nicht wirksam bestritten hat.

Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz der Klägervertreterin vom 05.10.2023 (Bl. 302-322 d.A., dort S. 15 ff. = Bl. 316 ff. d.A.) erklärt, von der Beklagten vorgetragene Werte würden bestritten, und auf der Grundlage allgemeiner Berechnungsbeispiele eine Berechnung hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgenommen, die im Ergebnis zu einem Restwert von 20.351,62 € kommt.

Dies stellt aber kein hinreichendes Bestreiten dar.

Der vom Kläger angesetzte Restwert beruht nicht auf tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich vergleichbare Fahrzeuge betreffender Angebote oder tatsächlich gezahlter Kaufpreise. Der Kläger hat den o.g. Wert vielmehr nach der Formel „Restwert = tatsächlicher Wert [85 % des Kaufpreises] – Nutzungsentschädigung“ berechnet (vgl. a.a.O., S. 17 = Bl. 318 d.A.).

Dieser Ansatz ist aus zwei Gründen fehlerhaft:

Zum einen berücksichtigt die Formel nicht, dass der am Markt für ein Gebrauchtfahrzeug zu erzielende Preis nicht nur von der Laufleistung (aus der sich die Nutzungsentschädigung errechnet), sondern auch vom tatsächlichen Zustand des Fahrzeugs abhängt. Dieser kann aber auch bei gleich alten Fahrzeugen desselben Modells mit (annähernd) identischer Laufleistung je nach der Pflege des Fahrzeugs und dem Vorhandensein eventueller (Unfall-) Schäden sehr unterschiedlich ausfallen.

Zum anderen führt die o.g. Rechnung dazu, dass die Summe des Restwerts und der Nutzungsentschädigung stets dem tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzgl. Differenzschaden) entspricht. Dies hält der Senat für nicht vereinbar mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.06.2023 – VI a ZR 335/21 (BGHZ 237, 246 = NJW 2023, 2259). Danach sind Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs (erst dann und nur insoweit) schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags übersteigen (a.a.O., Rdnr. 80). Diese vom Bundesgerichtshof vorgenommene Begrenzung des Schadensersatzanspruchs liefe bei Verwendung der vom Kläger zugrunde gelegten Formel leer, da diese dazu führt, dass die Summe aus Nutzungsvorteilen und Restwert den tatsächlichen Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags nicht übersteigen kann.

Im Ergebnis ist der Restwert nicht rechnerisch anhand der Differenz zwischen dem ursprünglichen tatsächlichen Wert des Fahrzeugs und der anzurechnenden Nutzungsentschädigung, sondern anhand des – ggf. geschätzten – auf dem Gebrauchtwagenmarkt tatsächlich zu erzielenden Preises zu ermitteln.

Dass nach Ansicht des Klägers der Restwert nach der o.g. Berechnung festzustellen sei, stellt keine Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr eine Rechtsansicht dar, die der Senat aus den o.g. Gründen für nicht zutreffend hält. Damit ist der auf Online-Angebote (vgl. Anlage BB 8) gestützte tatsächliche Vortrag der Beklagten, der Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs betrage (mindestens) 21.000,- € (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 05.01. 2024, Bl. 333-377 d.A., dort S. 40 = Bl. 372 d.A.) nach § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen.

Aufgrund dessen kommt auch eine Schätzung des Fahrzeugrestwerts durch den Senat nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VI a ZR 335/21, NJW 2023, 2259, Rdnr. 71 ff.) nicht in Betracht, da diese Vorschrift voraussetzt, dass zwischen den Parteien streitig ist, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich dieser oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe.

- Damit übersteigt die Summe aus anzurechnenden Nutzungsvorteilen und Restwert des Fahrzeugs (12.733,30 € + 21.000,- € = 33.733,30 €) den für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis (32.880,- €), so dass ein ersatzfähiger Differenzschaden nicht gegeben ist.

- Im Übrigen ergäbe sich selbst unter Zugrundelegung des vom Kläger angesetzten Restwerts von 20.351,62 € kein ersatzfähiger Differenzschaden des Klägers.

Die Summe aus anzurechnenden Nutzungsvorteilen und Restwert des Fahrzeugs ergäbe auf dieser Grundlage 12.733,30 € + 20.351,62 € = 33.084,92 € und läge somit immer noch über dem für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis (32.880,- €).

b) Mangels eines Hauptanspruchs steht dem Kläger auch der im Rahmen des Antrags zu 1. geltend gemachte Zinsanspruch nicht zu.

c) Schließlich steht dem Kläger mangels eines Hauptanspruchs auch kein Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten zzgl. Zinsen (Antrag zu 2.) zu.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 i.V.m. § 544 Abs. 2 ZPO.

5. Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.