A.

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Die Feststellungsanträge sind hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil der Kläger die Vergleichspersonen anhand der Personalnummer hinreichend bestimmt beschrieben hat und damit unmissverständlich erkennbar ist, auf die Vergütung welcher Arbeitnehmer sich die streitbefangene Zahlungsverpflichtung beziehen soll. Auch die Art der Berechnung der begehrten Vergütung ist hinreichend bestimmt, nachdem die heranziehende Vergleichsvergütung zwischen den Parteien letztlich unstreitig ist, mit Ausnahme der Einbeziehung von H., hinsichtlich dessen jedoch jedenfalls die Gehaltserhöhung von 371,- Euro brutto pro Monat beziffert ist (vgl. BAG 23.11.2022 – 7 AZR 122/22).

Die Anträge sind auch in zulässiger Weise auf die Feststellung eines (Teil-)Rechtsverhältnisses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Es besteht auch das erforderliche rechtliche Interesse an seiner alsbaldigen Feststellung, da die Beklagte die Erhöhung der Vergütung des Klägers in der mit dem Antrag beschriebenen Weise verweigert. Dem Feststellungsantrag steht schließlich nicht der grundsätzliche Vorrang der Leistungsklage (vgl. BAG 23.09.2014 – 9 AZR 827/12) entgegen. Auf Klagen, die zukünftige Ansprüche zum Gegenstand haben, ist dieser Grundsatz nicht anwendbar. Gegenüber Klagen nach §§ 257 bis 259 ZPO ist ein Feststellungsantrag nicht subsidiär; die klagende Partei kann vielmehr zwischen einer Feststellungsklage und einer Klage auf zukünftige Leistung wählen (BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/19). Der Kläger war auch nicht gehalten, den Klageantrag für die Zeiten, die während der Prozessdauer abgelaufen sind, auf bezifferte Leistungsanträge umzustellen (vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19).

II. Die Klage ist begründet. Die Beklagte ist nach § 37 Abs. 4 BetrVG verpflichtet, dem Kläger eine Vergütung (ILA und ILP) zu zahlen, die dem Durchschnitt der Vergütung der Arbeitnehmer mit den Personalnummern ..., ... und ... entspricht.

1. Nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Diese Vorschrift soll sicherstellen, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (BAG 23.11.2022 – 7 AZR 122/22). § 37 Abs. 4 BetrVG garantiert dem Betriebsratsmitglied allerdings nicht die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten (BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/15). Die Entgeltentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf aber während der Dauer seiner Amtszeit in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung nicht zurückbleiben (vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19).

a) Vergleichbar iSv § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG sind Arbeitnehmer, die im Zeitpunkt der Amtsübernahme ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren (vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19).

b) Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben. Eine Üblichkeit entsteht aufgrund gleichförmigen Verhaltens des Arbeitgebers und einer von ihm aufgestellten Regel. Dabei muss der Geschehensablauf so typisch sein, dass aufgrund der Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten zumindest in der überwiegenden Anzahl der vergleichbaren Fälle mit der jeweiligen Entwicklung gerechnet werden kann (BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/15). Die Übertragung höherwertiger Tätigkeiten ist nur dann betriebsüblich, wenn diese dem Betriebsratsmitglied nach den betrieblichen Gepflogenheiten hätten übertragen werden müssen oder die Mehrzahl der vergleichbaren Arbeitnehmer einen solchen Aufstieg erreicht. Nicht ausreichend ist es, dass das Betriebsratsmitglied bei der Amtsübernahme in seiner bisherigen beruflichen Entwicklung einem vergleichbaren Arbeitnehmer vollkommen gleichgestanden hat. Eine Betriebsüblichkeit der beruflichen Entwicklung liegt nicht vor, wenn die Besserstellung eines oder mehrerer vergleichbarer Arbeitnehmer auf individuellen, nur auf diese bzw. diesen Arbeitnehmer persönlich zugeschnittenen Gründen beruht (vgl. BAG 22.01.2020 – 7 AZR 222/19).

2. Insoweit ist vorab festzustellen, dass die mit Wirkung zum 25.07.2024 in § 37 Abs. 4 BetrVG hinzugefügten Sätze 3 bis 5 (BGBl. 2024 I Nr. 248) vorliegend – jedenfalls im Ergebnis – nicht zur Anwendung kommen.

a) Nach § 37 Abs. 4 Satz 3 BetrVG kann bei Vorliegen eines sachlichen Grundes eine spätere Neubestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer erfolgen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BR-Drs. 564/23, S. 6), kann dies etwa beim beruflichen Auf- oder Abstieg des Betriebsratsmitglieds der Fall sein, wie es das BAG auch bisher schon angenommen hat (BAG 23.11.2022 – 7 AZR 122/22), was bezogen auf den Kläger aber unstreitig nicht der Fall ist. Weitere denkbare sachliche Gründe wie Umstrukturierungen, Abspaltungen, Ausscheiden oder Ernennung zu leitenden Angestellten (vgl. Fitting, 32. Aufl. 2024, § 37 BetrVG Rn. 119b; Bayreuther, NZA 2024, 946), liegen im Streitfall nicht vor. Inwieweit eine einschneidende Änderung im Aufgabenbereich einer Vergleichsperson zu einer Änderung der Vergleichsgruppe führt, war auch schon bisher Gegenstand der oben zitierten BAG-Rechtsprechung und ist auch nach Einfügung von § 37 Abs. 4 Satz 3 BetrVG unverändert zu beurteilen.

b) Auch aus § 37 Abs. 4 Satz 5 BetrVG ergibt sich im Streitfall nichts Anderes. Zwar ist zwischen den Parteien eine einvernehmliche Festlegung der Vergleichspersonen in Textform erfolgt, allerdings nicht zwischen den Betriebsparteien und nicht auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung nach § 37 Abs. 4 Satz 4 BetrVG, wobei der Anwendungsbereich des § 37 Abs. 4 Satz 5 BetrVG als auf diesen Fall beschränkt zu verstehen ist (Bayreuther, NZA 2024, 946). Die „Richtlinien zur Vergütung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern“ der Beklagten sind als einseitige Vorgabe ebenfalls keine Regelung in diesem Sinne, da § 37 Abs. 4 BetrVG zwingendes Recht ist und – außerhalb von § 37 Abs. 4

Satz 4 BetrVG – nicht verbindlich modifiziert werden kann (Jacobs, NZA 2019, 1606).

3. Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger Anspruch auf Vergütung entsprechend dem Durchschnitt der ursprünglich gebildeten Vergleichsgruppe unter Einbeziehung von H.

a) Zunächst ist festzustellen, dass die Arbeitnehmer mit den Personalnummern ..., ... und ... sowohl im Zeitpunkt der Übernahme des Betriebsratsamts im Jahr 2010 als auch im Zeitpunkt der Freistellung im Jahr 2014 mit dem Kläger vergleichbar waren (zu dieser Anforderung BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/15). Der Kläger hat unbestritten (§ 138 Abs. 3 ZPO) vorgetragen, die Kollegen H. und J. hätten – wie er – eine Ausbildung zum Datenverarbeitungskaufmann absolviert, sich zum Softwareentwickler „hochgearbeitet“ und inhaltlichfachlich gleichwertig an Projekten gearbeitet. Soweit die Beklagte eingewandt hat, der Kläger hätte deutlich länger in seiner jeweiligen Vergütungsgruppe verweilt als die Kollegen, hat sie dies nicht näher konkretisiert, zumal der Kläger im Gegenteil ein längeres Verweilen des Kollegen H. eingewandt hat.

Der Einwand der Beklagten, der Kläger sei erst nach Bestimmung der Vergleichsgruppe in die VG7 der Vergleichspersonen eingruppiert worden, ändert daran ebenfalls nichts. Zum einen ist eine entsprechende Eingruppierung ca. ein Jahr nach Bildung der Vergleichsgruppe als nicht außergewöhnlich lang anzusehen im Rahmen einzelfallbezogener Personalentscheidungen. Zum anderen ist die Frage der Vergütung gerade Rechtsfolge und nicht Anspruchsvoraussetzung der Vergleichbarkeit, zumal bezogen auf die Wahl zum Betriebsratsmitglied im Gegensatz zum Zeitpunkt der Freistellung.

b) Die Ernennung des H. in die VE5 und die damit einhergehende Vergütung nach VG9 ist nach Auffassung der Kammer nicht als atypische und rein individuelle Entwicklung zu sehen, welche der Einbeziehung als Vergleichsperson entgegenstünde.

Dabei verkennt das Gericht nicht, dass die Ernennung des H. in die VE5 auf einem komplexen und zeitaufwendigen Auswahlverfahren beruht, welches insgesamt 10% der Arbeitnehmer erfolgreich durchlaufen und somit – mangels Anhaltspunkte für eine davon abweichende Erfolgswahrscheinlichkeit der Vergleichspersonen – deutlich weniger als die Hälfte.

Dennoch führt der Umstand, dass sich H. auch nach seiner Ernennung in die VE5 weiterhin im Schema der Vergütungsgruppen 1 bis 9 bewegt, nach Einschätzung der Kammer nicht zur Annahme einer atypischen und rein individuellen Entwicklung (im Gegensatz etwa zur Ernennung in den AT-Bereich, vgl. BAG 18.01.2017 – 7 AZR 205/15). Dies gilt umso mehr, als sich die Vergütung des H. mit 371,- Euro brutto im Zuge der Ernennung lediglich um ca. 5% (bezogen auf das Gehalt des Klägers) bzw. ca. 1,8% (bezogen auf die Erhöhung des Durchschnitts der dreiköpfigen Vergleichsgruppe) und somit nicht signifikant erhöht hat, zumal mehrere Beschäftigte auch ohne Ernennung in VE5 nach VG9 vergütet werden. Deshalb ist die (ursprüngliche) Vergleichsgruppenbildung trotz Ernennung des H. als iSv. § 37 Abs. 4 BetrVG weiterhin aussagekräftig anzusehen, womit sie durch die Beklagte nicht einseitig geändert werden konnte.

4. Der Begründetheit der Feststellungsanträge steht auch nicht entgegen, dass davon – entgegen der Konzeption des § 37 Abs. 4 BetrVG – auch Erhöhungen der Vergütung umfasst wären, welche auf künftigen, tatsächlich nicht betriebsüblichen beruflichen Entwicklungen einer Vergleichsperson beruhen (vgl. BAG 23.11.2022 – 7 AZR 122/22). Die Ernennung in die VE5 führt zu einer Vergütung nach VG9, welche aus den oben dargelegten Gründen nicht als betriebsunüblich anzusehen ist. Eine etwaige künftige darüber hinausgehende Entwicklung der Vergleichspersonen in VE4 und höher würde zu einer Vergütung anhand eines eigenen Vergütungssystems führen, ist also von den tenorierten Feststellungen nicht umfasst.

5. Angesichts des bestehenden Anspruchs nach § 37 Abs. 4 BetrVG kommt es auf einen Anspruch nach § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 78 Satz 2 BetrVG nicht an, zumal der Kläger eine hierfür erforderliche Benachteiligung ohnehin nicht konkret geltend gemacht hat.

B.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

C.

Der Streitwert wurde gemäß §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 42 Abs. 2 Satz 2 GKG, 3 ff. ZPO festgesetzt, wobei der 36-fache Unterschiedsbetrag iHv. 371,- Euro angesetzt wurde.

D.

Die Berufung ist nach § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG statthaft. Gründe für eine gesonderte Zulassung der Berufung bestanden nicht.