Die zulässige Klage ist begründet.

A.

Die Klage ist zulässig.

1. Das Landgericht Landshut ist gem §§ 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG sachlich und gem. §§ 12, 13 Abs. 1 ZPO auch örtlich zuständig

2. Das nötige Feststellungsinteresse auf Seiten der Klägerin hinsichtlich ihres Antrags aus „II.“ liegt vor, § 256 Abs. 1 ZPO.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis alsbald festgestellt werde. Rechtsverhältnis ist die aus einem vorgetragenen Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 Rn. 25; NJW 2009, 751 Rn. 10). Dazu gehören auch einzelne Ansprüche oder einzelne in sich selbständige rechtliche Anspruchsgrundlagen (BGH NJW 1984, 1556). Ein Interesse ist gegeben, wenn dem konkreten vom Feststellungsantrag betroffenen Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und der erstrebte Feststellungsausspruch geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen.

Vorliegend macht die Klägerin geltend, dass ihr neben der Inanspruchnahme durch die Streithelfer auch ein eigener Schaden entstanden sei, jedenfalls in Gestalt eines Zinsschadens, da ihre bis zu dem Brandschaden gestellten Abschlagsrechnungen von ca. 150.000,00 bis heute nicht fällig gestellt werden konnten. Auch diene der Feststellungantrag der Hemmung einer ansonsten drohenden Verjährung.

Weitergehenden Schadenersatzansprüche stellen feststellungsfähige Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis dar. Nachdem die Schadenssumme noch nicht konkret feststeht, besteht auch kein Vorrang einer Leistungsklage und die Geltendmachung führt zur Hemmung der Verjährung, beseitigt also eine gegenwärtige, rechtliche Gefahr für spätere feststellbare Ansprüche der Klägerin. Nachdem mit dem Antrag unter „I.“ und dem Antrag unter „II“. auch unterschiedliche Schadenspositionen verfolgt werden, können diese Anträge auch kumulativ gestellt werden.

B.

Die Klage ist auch begründet.

1. Der Klagepartei steht ein Freistellungsanspruch aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 249 I BGB zu.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist unstreitig. Vorliegend handelt es sich bei den zu erbringenden Vermessungsleistungen um einen Werkerfolg und damit einen Werkvertrag.

b) Das Gericht ist nach den Ausführungen der Sachverständigen – zum Ergebnis gelangt, dass dem Beklagten hier eine Pflichtverletzung in Gestalt einer mangelhaften Leistung während der Vermessungsarbeiten unterlaufen ist.

Unstrittig zwischen den Parteien ist, dass die planerische Höhe der Oberkante des Fußbodens 552,55 m ü. NN betragen hätte sollten. Der Sachverständige stellte in seinem Gutachten vom 01.07.2022 (dort S. 48) unter Bezugnahme aus das Gutachten des Beirats – fest, dass die Höhe der Oberkante des Fertigfußbodens im Erdgeschoss tatsächlich 552,73 m ü. NN beträgt, wobei aus der Anlage 2 zum Fachgutachten – eindeutig ersichtlich ist, dass die „Bau-Nullhöhe“ sich aus der Oberkante Fertigfußboden abzüglich 0,22m ableitet und damit 552,33 m ü. NN betragen sollte (S. 51 des Gutachtens, S. 29 des Ergänzungsgutachtens vom 15.12.2022). In der „Einmeßbescheingung“ des Beklagten vom 20.10.2015 bescheinigt dieser dann, dass die +/- Höhe bei 552,55 ü. NN ist. Damit ist nach Ansicht des Sachverständigen nach Rücksprache mit – zutreffend, dass die Höhe des Fertigfußbodens im Erdgeschoss des Wohngebäudes auf einer Höhe von 552,73 m ü. NN ausgeführt wurde, während in den Baueingabeplänen eine Höhe von 552,55 m ü. NN geplant war. Der Sachverständige stellt auch fest, dass den ausführenden Firmen keine Baufehler bei ihrer Ausführung nachgewiesen werden können, unter der Voraussetzung, dass die betreffenden Firmen sich bei der Ausführung der Höhenlagen der einzelnen Geschosse letztlich auf die Einmessbescheinigung des Beklagten bezogen haben. Messtechnisch festgestellte Differenzen zwischen den Ist-Höhe und den Soll-Höhen von ca. 17 cm bis 22 cm können nach Aussage des Sachverständigen neben der Messgenauigkeit auch mit den üblichen Bautoleranzen für den Rohbau und der üblichen Gestaltungsfreiheit bei der Ausführung des Fußbodenaufbaus in den einzelnen Geschossen des Gebäudes erklärt werden (Ergänzungsgutachten vom 15.12.2022, S. 15; Protokoll vom 27.09.2023, S. 5/6). Der Sachverständige – bestätigte auch nach Rückfragen der Beteiligten dieses Ergebnis nochmal in seiner mündlichen Anhörung vom 27.09.2023 (Protokoll vom 27.09.2023, S.6): Dort gab er an, dass man nicht von einem Einmessfehler des Beklagten sprechen könne, da dieser nicht falsch gemessen hat, sondern eine falsche Höhe zugrunde gelegt hat. Er hat als +/- Höhe die 552,55 ü. NN angesetzt, wobei er aufgrund der eindeutigen Angaben im Plan 552,33 m ü. NN ansetzen hätte müssen, da er noch die + 0,22 abziehen hätte müssen (B4, S. 29 des Ergänzungsgutachtens vom 15.12.2022, Protokoll vom 27.09.2023, S. 11). Beim Ortstermin konnte auch festgestellt werden, dass die Oberkante des Gebäudes um 22 cm höher war, als planmäßig vorgesehen. Dies entspricht wiederum der Differenz zwischen der +/- Höhe von 552,55 m ü. NN gemäß Einmessbescheinigung und der geplanten +/- Höhe von 552,33 m ü. NN. Der Sachverständige kommt daher zum Schluss, dass auch aus technischer Sicht die festgestellten Höhenunterschiede im Verantwortungsbereich des Beklagten liegen und hierdurch, jedenfalls mitursächlich, auch die gesamte Anlage ca. 20 cm höher gestellt wurde (Protokoll vom 27.09.2023, S.6). So führt der Sachverständigen in seinem Gutachten vom 01.07.2022 aus, dass neben dem Fehler in der Einmessbescheinigung auch ein Planungsfehler bzw. ein Ausführungsfehler vorliegen, da sich die einzelnen Höhen (Gartenhaus, Nördliche Grenzwand etc.) nur um 22 cm erhöht haben dürften, was zu geringeren Überschreitungen der Abstandsflächen geführt hätte, als tatsächlich festgestellt wurde (S. 59, 69f. des Gutachtens, s.a. Ergänzungsgutachten 15.23.2022, dort S. 14). Diese Mitursächlichkeit und die Frage, in welchen Verhältnis (prozentual) die Fehler gemacht wurden, hat jedoch für die vorliegend zu entscheidende Frage keine Auswirkung. Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten nur eine Freistellung bzgl. der Ansprüche geltend, die wegen einer fehlerhaften Vermessungsangabe in der Einmessbescheinigung entstanden sind.

Das Gericht folgt den nachvollziehbaren Ausführungen und Feststellungen der beiden Sachverständigen: Trotz der Komplexität des Sachverhalts und der Vielzahl der gestellten Fragen durch die Beteiligten, konnten die Sachverständigen für das Gericht klar und eindeutig die Fehlerursache in der Arbeit des Beklagten und jedenfalls die Mitursächlichkeit für die Abstandsflächenüberschreitungen bestätigen. Auch wenn der Sachverständige – bei einer einzelnen Fragestellung in der Sitzung seine Schlussfolgerung mehrmals änderte, so spricht das nicht gegen die Verwertbarkeit des Gutachtens. Aufgrund der Komplexität des Sachverhalts und der vielfältigen Fragen ist es für das Gericht durchaus nachvollziehbar, dass ein Sachverständiger in einer mündlichen Anhörung, in der er sich ad hoc mit den verschiedensten Fragen auseinanderzusetzen hat, über einen Punkt nochmal nachdenkt und nochmal zu einem anderen Ergebnis kommt. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sachverständige selbst sich korrigiert hat, mit dem Hinweis, dass er noch einmal drüber nachgedacht hat. Dies spricht gerade für das Gegenteil: Nämlich eine kritische Auseinandersetzung mit den eigenen Aussagen und eine dadurch noch höhere Beweiskraft der dann getroffenen Feststellungen. Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens bestehen daher nicht. Auch die weiteren Stellungnahmen der Beteiligten im Anschluss an die mündliche Anhörung vom 27.09.2023 konnten diese Einschätzung des Gerichts nicht erschüttern. Die Ausführungen des Streithelfers – dienen, soweit sie nicht ohnehin unbeachtlich sind, weil sie dem Vortrag der von ihr unterstützen Klägerin widersprechen (§ 67 ZPO), dem Zweck, die Verantwortlichkeit des Streithelfers zu bestreiten, was jedoch nicht Gegenstand des hier geführten Prozesses ist. Auch die Ausführung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 25.10.2023 ändern nichts am Ergebnis der Sachverständigen: Der Sachverständige hat in der mündlichen Anhörung ausgeführt, dass am dem von Beklagten angegeben Betonpfeiler als festen Punkt ein Höhenbolzen nicht erkennbar war (Protokoll vom 27.09.23, S. 13). Wieso dann die Klägerin gegen die Baugenehmigung deshalb verstoßen hätte, kann durch das Gericht nicht nachvollzogen werden. Fest steht jedoch, dass der Beklagte, unabhängig von der tatsächlichen Umsetzung auf der Baustelle, bereits im Rahmen der Einmessbescheigung einen Fehler gemacht hat, wie die Sachverständigen mehrmals bestätigt haben (S. 29 des Ergänzungsgutachtens vom 15.12.2022, Protokoll vom 27.09.2023, S. 11; s. Anlage zum Protokoll vom 27.09.23, S. 4). Aus diesem Grund konnte die Klagepartei eine mangelhafte Leistung des Beklagten nachweisen.

c) Das Vertretenmüssen des Beklagten wird auch vermutet, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Gegenteiliges konnte das Gericht nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht feststellen.

d) Aus § 249 Abs. 1 BGB kann die Klägerin auch einen Freistellungsanspruch als Schadenersatz geltend machen, da auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit ein zu ersetzender Schaden ist (Grüneberg, BGB, § 249, Rdn. 4). Nachdem die Klägerin von den Streithelfern unstrittig in Anspruch genommen wird, besteht auch der Freistellungsanspruch. Hinsichtlich der Höhe des Schadens waren im hiesigen Rechtsstreit keine Feststellungen zu treffen, da vorliegend nur ein Freistellungsanspruch dem Grunde nach geltend gemacht wurde.

2. Aus den gleichen Gründen ist auch der Feststellungsanspruch aus dem Antrag unter „II.“ begründet.

3. Die Kostenfolge ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 709 S. 1 ZPO. Der Streitwert ergibt sich aus § 3 ZPO und folgt der vorläufigen Schadenersatzhöhe für die Tektur in Höhe von 124.947,50 Euro und einer Summe von 20.000,00 Euro für den Feststellungsantrag.