Die zulässige Klage erweist sich nur im Hilfsantrag als zu einem kleinen Teil erfolgreich.

Die wesentlichen entscheidungstragenden Gründe stellen sich – auch im Hinblick auf die umfassend in dieses Verfahren eingeführte Rechtsprechung knapp zusammengefasst (§ 313 Abs. 3 ZPO) – dar wie folgt:

1. Die Klage ist im Hauptantrag (einschließlich des Feststellungsantrags) unbegründet. Es bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Die einen solchen Tatbestand u.a. begründende „Umschaltlogik“, die in Fahrzeugen mit einem Motor der Baureihe EA189 zum Einsatz gekommen sein mag, war bei dem klägerischen Fahrzeug gerade nicht aktiviert (vgl. hierzu die vorgelegten Auskünfte des Kraftfahrtbundesamtes sowie beispielsweise OLG Hamm, Beschluss vom 11.10.2023, I-40 U 3/23, juris – Rn. 8 ff.). Lediglich aber aus dieser prüfstandsbezogenen Umschaltlogik ließe sich ein Sittenwidrigkeitsvorwurf ableiten.

Auch aus dem im Termin am 05.12.2022 von der Klägerin geschilderten Update ergeben sich solche Umstände nicht, vielmehr ist der Hintergrund durch die Beklagte insoweit nachvollziehbar dargelegt worden.

Allein aus der Verwendung eines „Thermofensters“ lassen sich hingegen keine greifbaren Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung herleiten.

2. Allerdings ist der Hilfsantrag zu einem kleinen Teil begründet.

Auf Grund der im Anschluss an eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs entwickelten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt vorliegend auf Grund des verwendeten „Thermofensters“ ein Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 2 iVm den Vorschriften der EG-FGV in Betracht.

Dies liegt begründet im Einsatz des sog. „Thermofensters“ in dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Dieses stellt eine nach dem Verständnis des EuGH unzulässige Abschalteinrichtung dar, da es dazu führt, dass die Abgasrückführung auch in Temperaturbereichen reduziert wird, in denen das Fahrzeug üblicher Weise im Straßenverkehr benutzt wird (vgl. hierzu für einen „T5“ OLG Hamm, Beschluss vom 11.10.2023, I-40 U 3/23, juris – Rn. 8 ff.). Nur zwischen 18° und 32° C erfolgte bei der ursprünglichen Konfiguration keine Reduzierung. Wenn die Beklagte zudem ausführt, dass durch ein Update die AGR-Reduzierung erst ab einem Bereich von unter 12° erfolgt, zeigt auch dies, dass das ursprünglich sehr eng bedatete Thermofenster aus Gründen des Motorschutzes gerade nicht erforderlich war.

Ein solcher ist nicht auf die Rückabwicklung des Vertrages gerichtet, sondern auf Erstattung eines Teils des Kaufpreises und zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in einem Rahmen von 5% bis 15%. Innerhalb dieses Rahmens ist eine Schätzung vorzunehmen.

Das Gericht geht vorliegend auf Grund der Umstände, dass die Klägerin ihr Fahrzeug nunmehr für eine lange Zeit nutzen konnte, eine Stilllegung nicht zu drohen scheint und im Hinblick auf ein beklagtenseits angebotenes Softwareupdate, vom untersten Bereich des Rahmens, namentlich von 5% des Kaufpreises aus. Gleichzeitig kann auch auf Grund des Softwareupdates nicht von einem Ausschluss des Schadens ausgegangen werden, da das Fahrzeug nunmehr mit einer – bei Weiterverkäufen mitzuteilenden – Veränderung versehen ist, zumal (wie aus öffentlich zugänglichen Quellen, insbesondere auch entsprechend veröffentlichter Judikatur, ersichtlich) ein erhöhter Kraftstoffverbrauch nach dem Update diskutiert wird.

Ein solcher Anspruch scheidet auf Grundlage des hier gehaltenen Parteivortrags auch nicht deswegen aus, weil die Beklagte schuldlos gehandelt hätte, insbesondere einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 StGB) unterlegen wäre. Insoweit geht das Gericht zwar zum einen davon aus, dass ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den vorliegenden Anspruch ausschließen würde, da er zu schuldlosem Handeln führt. Auch geht das Gericht davon aus, dass grundsätzlich ein unvermeidbarer Verbotsirrtum auch in Fallgestaltungen vorliegen kann, in denen auf Grund des Vertrauens in Auskünfte der Zulassungsbehörden oder im Falle einer mit dem Kraftbundesamt abgestimmten Entwicklung eines Motors jedwede Zweifel dahingehend, ob ein Motor gesetzeskonform ist, ausgeschlossen sind.

Gleichzeitig sind an die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums strenge Voraussetzungen zu stellen (siehe zum Beispiel BGH, Urteil vom 4. 4. 2013 – 3 StR 521/12), die durch den Vortrag im konkreten Verfahren nicht erfüllt werden. Hierbei kann das Gericht nicht erkennen, dass für die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums gerade im Zusammenhang mit dem Einbau von Abschalteinrichtungen niedrigere Maßstäbe anzusetzen wären als in anderen Anwendungsbereichen von § 17 StGB.

Zwar legt die Beklagte dar, dass aus ihrer Sicht eine Nachfrage beim Kraftfahrbundesamt dazu geführt hätte, dass das Motoraggregat als unbedenklich eingestuft worden wäre (Seite 16 ff. des Schriftsatzes vom 14.09.2023 sowie sehr allgemein gehalten auch Seite 33 f. des Schriftsatzes vom 24.11.2023). Dies könnte zur Annahme einer Unvermeidbarkeit eines etwaigen Irrtums führen. Allerdings legt die Beklagte bereits nicht hinreichend dar, dass die für die Beklagten relevant handelnden Personen (entsprechend § 31 BGB) sich in einer entsprechenden Irrtumskonstellation befanden. Das Fahrzeug wurde von der Klägerin im Oktober 2016 erworben und war ausweislich der Anlage K1a im Jahr 2014 zugelassen worden. Es war ein Motor einer Baureihe integriert, bei dem sich – erst nach dem Inverkehrbringen des hier gegenständlichen Fahrzeugs – herausgestellt hatte, dass zahlreiche Fahrzeuge mit unerlaubten Abschalteinrichtungen versehen waren. Vorliegend liegt es nicht ohne Weiteres nahe, dass die Mitglieder des Vorstands der Beklagten Überlegungen dahingehend angestellt haben, dass mit dem EA189 zwar ein Motor eingebaut ist, bei dem eine prüfstandsbezogene unzulässige Abschalteinrichtung enthalten, aber nicht aktiviert ist, man jedoch insgesamt (ohne Einholung von Rechtsrat zweifelsfrei) davon ausgehe, der Motor genüge allen geltenden Rechtsnormen, auch und gerade im Hinblick auf das überdies eingebaute Thermofenster, welches zum damaligen Zeitpunkt so bedatet war, dass es die Abgasrückführung bereits ab Außentemperaturen von 18° C reduzierte. Welche Mitglieder des Vorstandes sich dementsprechende Gedanken gemacht haben sollen, legt die Beklagte nicht dar, weswegen ein Verbotsirrtum bereits nicht schlüssig dargelegt wurde, so dass es auf die Frage, ob ein etwaiger Verbotsirrtum vermeidbar gewesen wäre, im Ergebnis nicht ankommt.

Der Bundesgerichtshof hat zur Frage der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums im relevanten Kontext jüngst (BGH Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23) ausgeführt:

„Das setzt zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 63). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter iSd § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 II VO (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. BGH NJW 2023, 2259 Rn. 62) im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGHZ 220, 162 = NJW 2019, 1067 Rn. 17 ff.). Beruft sich der Fahrzeughersteller weder auf eine tatsächliche oder hypothetische Genehmigung der zuständigen Behörde noch auf einen externen qualifizierten Rechtsrat, sondern auf selbst angestellte Erwägungen, ist ihm eine Entlastung verwehrt, wenn mit Rücksicht auf die konkret verwendete Abschalteinrichtung eine nicht im Sinne des Fahrzeugherstellers geklärte Rechtslage hinreichend Anlass zur Einholung eines Rechtsrats bot. Ebenso scheitert eine Entlastung, wenn sich der Hersteller mit Rücksicht auf eine nicht in seinem Sinn geklärte Rechtslage erkennbar in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte, schon deshalb eine abweichende rechtliche Beurteilung seines Vorgehens in Betracht ziehen und von der eventuell rechtswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung absehen musste (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 69). Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den vom BerGer. zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt dagegen nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2023, 2259 Rn. 70).“

Diesen Maßstab zugrunde legend wurde vorliegend ein unvermeidbarer Verbotsirrtum nicht dargelegt, da bereits – unabhängig von einer etwaigen Unvermeidbarkeit – ein Verschuldensausschluß nicht hinreichend dargelegt ist (wie hier auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.11.2023 – 8 U 291/21 (beckonline) Rn. 40 ff.; vgl. zudem HansOLG Hamburg, Urteil vom 06.10.2023, 3 U 183/21 (beckonline) unter Hinweis auf die ebenfalls einen unvermeidbaren Verbotsirrtum ablehnenden Entscheidungen OLG Karlsruhe vom 22.08.2023 – 8 U 271/21; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.08.2023 – 8 U 86/21; OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.09.2023 – 8 U 383/21; OLG Dresden vom 28.08.2023 – 5a U 562/23; OLG Dresden, Endurteil vom 28.8.2023 – 5a U 802/23; OLG Hamm, Urteil vom 01.09.2023 – 30 U 78/21; LG Frankenthal, Urteil vom 05.07.2023 – 6 O 335/22; LG Aschaffenburg, Endurteil vom 13.09.2023 – 12 O 326/22; LG Stuttgart, Urteil vom 15.09.2023 – 56 O 17/23).

Nach den Grundsätzen der beim kleinen Schadensersatz vorzunehmenden Vorteilsausgleichung ist aber folgendes zu beachten: Die Klägerin hat das Fahrzeug 31.104 km genutzt (46.084 km – 14.980 km). Bei einer zu erwartenden Laufleistung von 250.000 km (§ 287 ZPO) und einem Kaufpreis von 50.790,00 € ergeben sich somit gezogene Nutzungen in Höhe von 6.319,09 €.

Der Restwert beträgt – ausweislich der klägerseits nicht bestrittenen – Ermittlung der Beklagten im Schriftsatz vom 24.11.2023 für ein Fahrzeug mit vergleichbarer Laufleistung 42.646 €.

Mithin kann nur noch ein Schaden in Höhe von 1.824,91 € zuerkannt werden, da bei einem höheren Betrag die Summe dieses Betrages addiert mit dem Restwert und den anzurechnenden Nutzungen übersteigen würde.

3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Verzinsung beginnt insoweit bereits mit der Rechtshängigkeit des zunächst geltend gemachten großen Schadensersatzes, da im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Antrag lediglich eine stets zulässige Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO vorliegen würde (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024, 7 U 57/23, juris – Rn. 57).

4. Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten besteht nicht, weil die vorgerichtliche Rechtsverfolgung sich auf den nicht bestehenden Anspruch auf großen Schadensersatz bezog, damit nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung des nunmehr zuzusprechenden Anspruchs gedient hat.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Sätze 1 und 2 ZPO. gez.