A.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche aus einem gewerblichen Mietverhältnis.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Hinweis des Senats vom 26.02.2024 sowie ergänzend auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom 27.04.2023 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren beantragt der Kläger:

1. Das Urteil des Landgerichts Weiden vom 27.04.2023 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 28.200,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit 26.07.2022 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte künftig ab 01.09.2022 dem Kläger die Mietdifferenz in Höhe von 4.700,00 € jeweils fällig zum 3. Werktag des Monats als Mietausfallschaden für das Objekt 92637 W, str. … zu erstatten hat, befristet auf den Zeitraum bis zur Erlangung einer Konzession zum Betrieb von Spielstätten mit Glückspielautomaten von 5 Konzessionen á 12 Spielplätzen.

4. Es wird festgestellt, dass der geltend gemachte Mietausfallschaden in Höhe von 4.700,00 € der Indexierung entsprechend des ursprünglich zwischen den Parteien geltenden Mietvertrages vom 23.10.2010, dort Ziffer 4.14 unterliegt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 190.000,00 € nebst Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

B.

I.

Die Berufung ist zulässig.

Insbesondere wurde sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Weiden i.d. OPf. vom 27.04.2023, Aktenzeichen 13 O 322/22, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

Der Kläger vertieft darin seine Ausführungen, dass die Parteien eine Vereinbarung dahingehend getroffen hätten, dass 5 Konzessionen mit je 12 Plätzen hergestellt würden. Darauf habe der Bauantrag und die Änderung des Entwurfes des Mietvertrages beruht, als man nunmehr die Miete mit einer Fläche von 880 m² und dem Mietpreis von 10.200,00 € der tatsächlichen Ausbaumöglichkeit angepasst habe. Diese Ausbauverpflichtung habe ihren Eingang auch in der Baubeschreibung gefunden, die auch genau die Arbeiten enthält, die Gegenstand des Bauantrages mit der Fläche von 880 m² und der Anlage 2 (Grundrissplänen) seien.

Der Kläger vertieft darin seine Ausführungen, dass es sich dabei nicht um subjektive Vertragserwartungen handele. Im Vergleich zu ursprünglich geplanten 3 Konzessionen mit je 12 Spielplätzen hätten die Parteien sich dann auf die größere Fläche mit einem dementsprechend höheren Mietpreis und einer weitergehenden Ausbauverpflichtung geeinigt, die die Beklagte aber ebenfalls nicht erfüllt habe.

Anlässlich der Mietvertragsverhandlungen zu dem Mietvertrag vom 23.12.2010 hätten die Parteien über die Verpflichtung des Klägers gesprochen, den Bauantrag auf 880 m² zu stellen mit der Maßgabe, dass 5 Konzessionen á 12 Spielplätze erfüllt werden können, und anlässlich des Abschlusses des Mietvertrages darauf die Baubeschreibung als Anlage zum Mietvertrag erstellt.

Jedenfalls aber nehme die schriftliche Fassung des Mietvertrages Bezug auf drei Konzessionen á 12 Spielplätze mit der darauf basierenden Ausbauverpflichtung. Dass die erweiterte Fläche mit 880 m² und dem Mietpreis von 10.200,00 € sich auf 60 Spielplätze beziehe, hätten die Parteien nicht gesondert geregelt, da sich dies wiederum aus dem Mietvertragsinhalt und der Baubeschreibung ergebe.

Die Klägerin habe ihre Vertragspflicht erfüllt, indem sie den Bauantrag entsprechend eingereicht bzw. ihre Pflichten aus der Anlage zur Baubeschreibung erfüllt habe, nämlich 25 kW je Konzession, d.h. 125 kW Gesamtleistung.

Es habe keine Notwendigkeit bestanden, explizit 60 Spielplätze in den Mietvertrag aufzunehmen, da sich dies aus der Mietfläche, Mietpreis, dem Bauantrag und der wechselseitigen Bauverpflichtung ergebe.

Zu alledem bietet der Kläger wiederum den Zeugen Sch als Beweis an.

Gleichwohl hat sich der Senat mit eben diesen Argumenten in seinem Hinweis vom 26.02.2024 bereits auseinandergesetzt. Es kann jedoch für den Senat auch nicht außer Betracht bleiben, dass zwischen einer Baugenehmigung und einer gewerberechtlichen Genehmigung gemäß § 33 i GewO durchaus zu unterscheiden ist. Letztere wird eben nicht dem Bauherrn erteilt, sondern dem Betreiber. Die Erlaubnis nach § 33 i GewO ist persönlicher und sachlicher Natur, d.h. an bestimmte Personen und bestimmte Räume gebunden. Vor diesem Hintergrund konnte der Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung, nach dem die Parteien sich lediglich auf die Vermietung zum Zweck des Betriebs „von mindestens 3 Spielstätten“ verpflichtet haben nur so verstanden werden, dass sie sich damit etwaigen Spielraum, wieviele Spielstätten letztendlich realisiert werden könnten, ausdrücklich offen ließen.

Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Parteien, wenn sie eine Ausbauverpflichtung gerade auch zu einem derart weitreichenden Ausbau hätten treffen wollen, dass die vertragsgegenständlichen Räumlichkeiten auf 5 Spielstätten ausgebaut werden sollten, gerade diesen Umfang der Ausbauverpflichtungen näher hätten festlegen müssen. Dass sich der Umfang der Ausbauverpflichtungen aus der sog. „Baubeschreibung“ ergebe, scheidet aufgrund dessen enormer Ungenauigkeit von vornherein aus. Die Einschätzung des Klägers in seiner Gegenerklärung, dass keine Notwendigkeit bestanden habe, explizit 60 Spielplätze in den Mietvertrag aufzunehmen, da sich dies aus der wechselseitigen Bauverpflichtung ergebe, liegt daher fern. Für die Mietfläche, Mietpreis und den Bauantrag gilt letztlich das Gleiche. Aus diesen verbindlich, ungeachtet dessen, wieviele Spielplätze gewerberechtlich genehmigt werden, auf 60 Spielplätze zu schließen, konnte der vertraglichen Vereinbarung nicht entnommen werden.

Auch darf nicht übersehen werden, dass die Aufnahme einer derartigen (in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu der beklagtenseits zu entrichtenden Miete stehenden) Herstellungsverpflichtung auf 5 Betriebsstätten in den Vertrag im Hinblick auf das Leitbild des Gewerberaummietvertrags (§§ 550, 578 BGB) auf der Hand gelegen hätte. Von alledem haben die Parteien gleichwohl abgesehen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.