I.

Gemäß § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO wird von der Darstellung eines Tatbestandes abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Der Kläger besitzt keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

1.1. Voraussetzung für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist ein schuldhaftes Handeln des Anspruchsgegners, wobei ein fahrlässiger Verstoß genügt (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 36, 38). Es besteht eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung, die von der Beklagten ausgeräumt werden muss (BGH a.a.O. Rn. 59). Insbesondere ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet sowohl für einen Verbotsirrtum als auch für dessen Unvermeidbarkeit im Zeitpunkt des Kaufs (BGH a.a.O. Rn. 63; BGH Urt. v. 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219 Rn. 14 f.).

Den Nachweis für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum kann der Fahrzeughersteller zum einen mittels einer tatsächlich erteilten EG-Typgenehmigung führen, wenn diese Genehmigung die verwendete unzulässige Abschalteinrichtung in allen ihren maßgebenden Einzelheiten umfasst (BGH a.a.O. Rn. 64).

Zum anderen kann der Fahrzeughersteller sich dadurch entlasten, dass er darlegt und erforderlichenfalls nachweist, dass seine Rechtsauffassung bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung, BGH a.a.O. Rn. 65). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (BGH a.a.O. Rn. 65).

Auf dieser Grundlage ist aufgrund der vorliegenden KBA-Auskünfte zum streitgegenständlichen Fahrzeug und zum streitgegenständlichen Aggregat sowie den Untersuchungen des KBA und deren Ergebnissen ein fahrlässiges Handeln der Beklagten im vorliegenden Verfahren zu verneinen, weil sich die Beklagte jedenfalls in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befand.

1.2. 1.2.1. Der Senat würdigt das Beklagtenvorbringen dahingehend, dass nicht nur der Aussteller der Übereinstimmungsbescheinigung, sondern alle mit den Fragen der Zulässigkeit des Emissionskontrollsystems befassten Personen, davon ausgegangen seien, dass das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte Thermofenster und die Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässige Abschalteinrichtung zu beurteilen seien.

Dies genügt nach Auffassung des Senats auch unter Berücksichtigung der BGH-Entscheidung vom 25.9.2023 (VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219) für die schlüssige Darlegung eines Verbotsirrtums der Beklagten. Denn wenn alle Repräsentanten von der Rechtmäßigkeit ausgingen, so befanden sie sich zumindest sachgedanklich mitbewusst über alle für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Irrtum, ohne dass dies eigens näher ausgeführt werden müsste. Ein Verbotsirrtum ist (für das Strafrecht) legaldefiniert in § 17 Satz 1 StGB: Danach befindet sich im Irrtum, wem „bei Begehung der Tat die Einsicht [fehlt], Unrecht zu tun“. Im Zivilrecht kann nichts anderes gelten. Ein Irrtum erfordert nur fehlendes Unrechtsbewusstsein. Ein darüber hinaus gehende aktive und sorgfältige Vorstellungsbildung über die Rechtslage ist für die Frage, ob ein Irrtum vorliegt, nicht erforderlich, sondern gewinnt Bedeutung erst auf der nächsten Prüfungsstufe der Vermeidbarkeit des Irrtums. Soweit auch in der BGH-Rechtsprechung dafürgehalten wird, dass ein „entlastend wirkender Verbotsirrtum […] vorliegen [kann], wenn der Schädiger die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte“ (BGH NJW 2023, 2259 Rn. 63 m.w.N.), bedeutet dies nichts anderes: Die Einhaltung der strengen Sorgfaltsanforderungen müssen zum Irrtum hinzu kommen, damit er entschuldigend wirkt, weil er unvermeidbar war; sie sind jedoch nicht konstitutiv für den Irrtum selbst. Für dieses Verständnis streitet neben dem Aspekt der Einheit der Rechtsordnung (siehe oben zu § 17 StGB) weiterhin, dass gerade der rechtsbewusst Handelnde außerhalb „subjektiver Grauzonen“ wie selbstverständlich und ohne näheres Nachdenken von rechtskonformem Handeln ausgehen mag. Wieso gerade er schlechter stehen soll als derjenige, dem ein riskanteres Handeln womöglich Anlass zum Nachdenken gegeben hat, ist nicht einzusehen. Wohlgemerkt gelten diese Erwägungen für die Darlegung und Feststellung des Irrtums, nicht für die Ebene seiner Vermeidbarkeit.

1.2.2. Der Senat ist bei Würdigung des derzeitigen Sach- und Streitstandes davon überzeugt im Sinne des § 286 ZPO, dass die Beklagte – die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen unterstellt – einem Verbotsirrtum unterlag. Von vorsätzlichem Rechtsbruch geht der Senat in Bezug auf die in Rede stehenden Abschalteinrichtungen gerade nicht aus (siehe Hinweisbeschluss vom 28.08.2023). Vielmehr ist festzustellen, dass sämtliche für die Beklagte handelnden Repräsentanten in der Annahme tätig wurden, dass sie rechtmäßig handeln. Hierfür spricht die allgemeine seinerzeitige Auffassung, dass Thermofenster zulässig seien; entgegenstehende Gerichtsurteile aus der Zeit vor dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Klagepartei sind nicht bekannt. Entgegen aller klägerischen Wiederholungen war die Rechtslage zur Beurteilung von Thermofenstern seinerzeit unklar (BGH NJW 2021, 3721 Rn. 31). Hierfür spricht auch maßgeblich, dass im Erwerbszeitpunkt am 13.12.2016 bereits der „Untersuchungsbericht Volkswagen“ vom April 2016 vorlag, der den Audi A6-3.0l-Motoren, Euro 5, die Einhaltung der Grenzwerte bescheinigte. Dass das KBA oder die Untersuchungskommission Volkswagen zu irgendeiner Zeit Zweifel an der Zulässigkeit der Steuerung der Emissionskontrolle dieser Motoren geäußert hätten, ist nicht erkennbar. Anhaltspunkte dafür, dass Repräsentanten der Beklagten ungeachtet dieser günstigen Bewertung des KBA Zweifel an der Zulässigkeit des Thermofensters hatten, erkennt der Senat nicht.

1.3. Der Irrtum war unvermeidbar im Sinne einer hypothetischen Genehmigung. Der Senat hat die Überzeugung gewonnen, dass zum Erwerbszeitpunkt am 13.12.2016 das KBA bei entsprechender Nachfrage durch die Beklagte die Zulässigkeit des hier konkret verwendeten Thermofensters bestätigt hätte.

Denn das in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zum Einsatz kommende Thermofenster wurde vom KBA bislang und jedenfalls bis zum Erwerbszeitpunkt als rechtmäßig und mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vereinbar angesehen, was sich aus etlichen amtlichen Stellungnahmen in Parallelverfahren und insbesondere aus den im vorliegenden Verfahren vorgelegten Stellungnahmen vom 11.09.2020 (Anl. BE1), 17.12.2020 (Anlage BE2), 15.12.2020 (Anl. BE3) und 14.12.2020 (Anl. BE4) ergibt. Anl. BE1 betrifft zwar einen Porsche Panamera, jedoch war auch in diesem ein V6-TDI-EU5-Gen2-Motor (EA896Gen2) verbaut; das KBA hat in der Stellungnahme ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es die Auskunft auf sämtliche Motoren des Typs bezogen wissen will.

Grundlage der Auffassung des KBA waren mehrfache Überprüfungen des Motorentyps EA896Gen2 (Monoturbo), der vorliegend verbaut ist, insbesondere im Hinblick auf das Thermofenster. Diese erfolgten zunächst im Rahmen des „Nationalen Forum Diesel“, wobei die Daten zum Thermofenster für diese Motorengruppe und die Software-Bedatung für jede Motor-Gertriebe-Kombination der Motorengeneration 2 EU5 dem KBA zur Verfügung gestellt wurde. Eine weitere Prüfung erfolgte im Rahmen eines separaten Anhörungsverfahrens im Jahr 2019, in dem das KBA auch die Software begutachtete (vgl. S. 3 der Berufungserwiderung vom 13.10.2023, Bl. 541). Dem KBA waren daher die Einzelheiten des Thermofensters bekannt, was nach der Rechtsprechung BGH eine Voraussetzung für die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums darstellt (BGH NJW 2023, 2259, Rz. 66).

Daraus, dass das KBA durchgehend die Auffassung vertreten hat, das Thermofenster des betreffenden Motorentyps sei zulässig, ist zu schließen, dass die Behörde der Beklagten eine entsprechende Auskunft auch erteilt hätte, wenn eine solche von der Beklagten zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs am 13.12.2016 eingeholt worden wäre.

Nachdem die mutmaßliche Haltung des KBA maßgeblich ist, ist es nicht von Relevanz, ob das KBA an seiner Haltung auch in Zukunft festhält. Darauf, dass im Zuge der (späteren) EuGH-Rechtsprechung das KBA in neuester Zeit von der Unzulässigkeit des Thermofensters ausgegangen ist, kommt es nicht an.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

3. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts, und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten. Die erheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt (vgl. u.a. BGH NJW 2023, 2259; BGH Urt. v. 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, BeckRS 2023, 29219). Soweit die Tatsachen namentlich zum Verbotsirrtum von verschiedenen Obergerichten unterschiedlich beurteilt werden, entspringt dies tatrichterlicher Wertung auf Grundlage des jeweiligen Parteivortrags und offenbart keine Divergenz in Rechtsfragen, die eine weitere höchstrichterliche Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern würde.