I.

Der Antragsteller begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die Abschiebungsandrohung im Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 26. April 2024, Gesch.-Z.: … mit dem sein Asylantrag im Bundesgebiet als unzulässiger Zweitantrag abgelehnt wurde.

Der Antragsteller, ein – seinen Angaben im Asylverfahren zufolge – am ... 2005 geborener tunesischer Staatsangehöriger, stellte am … Februar 2023 einen Asylantrag in der Bundesrepublik Deutschland und gab dabei u.a. an, am … August 2022 sein Heimatland verlassen zu haben und über Italien, wo er sich weniger als drei Monate aufgehalten habe, und Österreich nach Deutschland eingereist zu sein.

Mit Schreiben vom 9. April 2024 teilte das italienische Innenministerium der Antragsgegnerin auf deren Nachfrage mit, dass der Antrag des Antragstellers auf internationalen Schutz in Italien am 13. Oktober 2022 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde, woraufhin der Asylantrag vom … Februar 2023 von der Antragsgegnerin als Zweitantrag gemäß § 71a Asylgesetz (AsylG) behandelt wurde.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 26. April 2024, Gesch.-Z.: … wurde dieser Antrag daraufhin als unzulässig nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG abgelehnt (Nr. 1). Zugleich wurde festgestellt, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nicht vorliegen (Nr. 2). Der Antragsteller wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu verlassen, andernfalls er nach Tunesien oder in einen anderen zu seiner Aufnahme bereiten oder verpflichteten Staat abgeschoben würde, wobei die Vollziehung der Abschiebungsandrohung und der Lauf der Ausreisefrist bis zum Ablauf der einwöchigen Klagefrist und, im Falle einer fristgerechten Stellung eines Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, bis zur Bekanntgabe der Ablehnung des Eilantrags durch das Verwaltungsgericht ausgesetzt wurden (Nr. 3). Das Einreise- und Aufenthaltsverbot wurde gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG auf 36 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Nr. 4).

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller mit am 10. Mai 2024 bei Gericht eingegangenem Schreiben seines Bevollmächtigten vom 9. Mai 2024 Klage, mit dem Antrag, die beklagte Bundesrepublik Deutschland unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge, Außenstelle N. vom 30. April 2024, zustellt am 3. April (gemeint Mai) 2024 zu verpflichten festzustellen, dass der Kläger Asylberechtigter ist, und dazu zu verpflichten, ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, hilfsweise, dem Kläger subsidiären Schutz zuzuerkennen, hilfsweise festzustellen, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG im Blick auf Tunesien bestehen. Über diese Klage, die unter dem Aktenzeichen M 26a K 24.31505 bei Gericht geführt wird, wurde bislang noch nicht entschieden. Zugleich wurde beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage vom heutigen Tage gegen die Abschiebungsandrohung des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 30. April 2024, Außenstelle N. , gemäß § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) anzuordnen.

Eine Begründung wurde acht Wochen nach Akteneinsicht, die mit Schreiben vom 5. Juni 2024 und erneut mit Schreiben vom 9. Juli 2024 gewährt wurde, in Aussicht gestellt.

Mit Schreiben vom 29. Mai 2024 legte die Antragsgegnerin die Verfahrensakte des Antragstellers vor und beantragte unter Bezugnahme auf die Begründung des streitgegenständlichen Bescheides, die Klage abzuweisen und

den Antrag abzulehnen.

Mit Schreiben vom 20. September 2024 bat das Gericht die Antragsgegnerin, den Nachweis des Zeitpunktes der Zustellung des streitgegenständlichen Bescheides vom 26. April 2024 vorzulegen, der dem Antragsteller ausweislich der vorgelegten Bundesamtsakte mit Schreiben vom 30. April 2024 übersandt wurde. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass, soweit die Klage und der Antrag innerhalb der Wochenfrist gestellt sein sollten, das Gericht beabsichtigt, dem Eilantrag stattzugeben und über die Klage erst nach einer Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-123/23 zu entscheiden. Der Bevollmächtigte des Antragstellers erhielt einen Abdruck dieses Schreibens.

Mit Schreiben vom 23. September 2024 teilte die Antragsgegnerin dem Gericht mit, dass sich weder in der Akte noch in Referenzen ein Zustellnachweis befinden würde. Da in der hiesigen Entscheidungsmaske gleichlautend mit der Klageschrift des Prozessbevollmächtigten (allerdings dort mit Schreibfehler) der 3. Mai 2024 erfasst sei, werde diesseits von einer fristgemäßen Klage ausgegangen. Es erscheine, wie in vergleichbaren Fällen, fraglich, ob sich angesichts des Zeitablaufes über die Post noch ein Zustelldatum ermitteln lasse. Im Übrigen bestehe Einverständnis mit der avisierten Aussetzung bzw. dem Ruhen des Verfahrens.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem und im Klageverfahren sowie auf die vorgelegte Bundesamtsakte verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

1. Der Antrag ist zulässig.

Gegenstand des Antrags ist die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Abschiebungsandrohung gerichteten Anfechtungsklage. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO statthaft, da die Klage gegen die Abschiebungsandrohung kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung entfaltet (§§ 75, 71a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 36 Abs. 1 AsylG).

Das Gericht geht davon aus, dass die Antragsfrist von einer Woche (§ 71a Abs. 4 i.V.m. § 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG) eingehalten wurde, da sich der Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides vom 26. April 2024 nicht nachweisen lässt und der Bescheid dem Antragsteller den Angaben seines Bevollmächtigten zufolge am 3. Mai 2024 zugegangen ist (§ 8 Halbs. 1 Verwaltungszustellungsgesetz). Soweit in der Klage- und Antragsschrift als Datum der 3. April 2024 genannt wurde, dürfte es sich dabei um ein offensichtliches Schreibversehen handeln, wovon auch die Antragsgegnerin ausgeht.

2. Der Antrag ist auch begründet.

2.1. Nach den §§ 71a Abs. 4, 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf die aufschiebende Wirkung der Klage im Falle eines Zweitantrages, in dem ein weiteres Asylverfahren nicht durchgeführt wird, nur angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne liegen dann vor, wenn erhebliche Gründe dafürsprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält (vgl. BVerfG, Urt. v. 14.05.1996 – 2 BvR 1615/93 – juris, Rn. 99). Gegenstand der Prüfung im Eilverfahren ist allein die Frage, ob die erlassene Abschiebungsandrohung mit einer Ausreisefrist von einer Woche rechtmäßig ist. Dies setzt voraus, dass der Asylantrag zu Recht als unzulässig abgelehnt worden ist, dass der Abschiebung keine Abschiebungsverbote entgegenstehen und die Abschiebungsandrohung auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig ist.

Soweit sich in einem Rechtsstreit Rechtsfragen stellen, die schwierig und ungeklärt sind oder die im entscheidungserheblichen Zeitpunkt als hoch streitig eingestuft werden müssen, hindert dieser Umstand für sich genommen eine abschließende Prüfung im Eilverfahren nicht. Das Gericht hat dabei allerdings in den Blick zu nehmen, dass sich eine solche Prüfung im Eilverfahren auf die Möglichkeiten des Rechtsschutzsuchenden auswirkt, die Entscheidungsfindung im Hauptsache- und in Rechtsmittelverfahren zu beeinflussen; dies gilt im Asylverfahren in besonderer Weise. Stellt sich bei der Rechtsprüfung eine entscheidungserhebliche unionsrechtliche Frage, die im Hauptsacheverfahren voraussichtlich eine Vorlage des dann letztinstanzlich entscheidenden Gerichts an den EuGH erfordert, gebietet Art. 19 Abs. 4 Satz 1 Grundgesetz (GG), dies im Eilverfahren zu berücksichtigen. Regelmäßig wird dann jedenfalls die offensichtliche Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nicht bejaht werden können (BVerfG, B.v. 13.08.2024 – 2 BvR 44/24 – juris Rn. 17 und 18).

2.2. So liegt es hier.

Die Antragsgegnerin hat den in Deutschland gestellten Asylantrag des Antragstellers als Zweitantrag nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 71a AsylG als unzulässig abgelehnt, da der Antrag des Antragstellers auf internationalen Schutz in Italien am 13. Oktober 2022 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde und die Voraussetzungen für die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens nicht vorliegen.

Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag u.a. unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Dabei ist Zweitantrag nach § 71a Abs. 1 AsylG ein nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, in der Bundesrepublik Deutschland gestellter Asylantrag.

Nach Art. 33 Abs. 2 RL 2013/32/EU (Asylverfahrensrichtlinie) kann eine Ablehnung als unzulässig allerdings nur in den dort genannten Fällen erfolgen, u.a. dann, wenn es sich um einen Folgeantrag handelt (Art. 33 Abs. 2 Buchst. d) RL 2013/32/EU). Folgeantrag ist nach Art. 2 Buchst. q) RL 2013/32/EU ein weiterer Antrag auf internationalen Schutz, der nach Erlass einer bestandskräftigen Entscheidung über einen früheren Antrag gestellt wird, auch in Fällen, in denen der Antragsteller seinen Antrag ausdrücklich zurückgenommen hat oder die Asylbehörde den Antrag nach stillschweigender Rücknahme durch den Antragsteller gemäß Art. 28 Abs. 1 RL 2013/32/EU abgelehnt hat.

Die Frage, ob ein in Deutschland gestellter Asylantrag als Zweitantrag als unzulässig abgelehnt werden darf, wenn in einem anderen Mitgliedstaat ein Asylverfahren bestandskräftig abgeschlossen wurde, oder ob eine solche Entscheidung nur dann mit der Asylverfahrensrichtlinie vereinbar ist, wenn die Asylanträge in demselben Mitgliedstaat gestellt und die Ablehnung des ersten Asylantrages in demselben Mitgliedstaat erfolgt ist, in dem der zweite Asylantrag gestellt wurde, ist höchstrichterlich als hoch streitig einzustufen (ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung, die mit der Ablehnung des Asylantrags nach § 71a AsylG verbunden und auf § 71a i.V.m. § 34 Abs. 1 AsylG gestützt wurde, bejahend bspw. BayVGH, B.v. 26.01.2023 – 6 AS 22.31155 – juris, ernstliche Zweifel verneinend bspw. VG Bayreuth, B.v. 15.09.2023 – B 6 S 23.30679 – juris unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, B.v. 28.12.2022 – 11 LA 280/21 – juris, beide jeweils umfangreich mit weiteren Nachweisen).

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 – juris Rn. 26) und des Europäischen Gerichtshofs ist die Frage der Vereinbarkeit des § 71a AsylG mit Unionsrecht bislang offengelassen worden. Der EuGH hat zwar mit Urteil vom 22. September 2022 – C-497/21 – die Frage für den Fall (verneinend) beantwortet, dass der frühere Antrag in dem Mitgliedstaat Dänemark gestellt und abgelehnt wurde; das hat er allerdings damit begründet, dass nach dem Abkommen zwischen der Union und Dänemark (ABl. 2006, L 66, S. 38) die RL 2011/95/EU auf Dänemark keine Anwendung findet und dort deshalb kein „Antrag“ im Sinn von Art. 2 Buchst. b) RL 2013/32/EU gestellt und keine „bestandskräftige Entscheidung“ im Sinn von Art. 2 Buchst. e) RL 2013/32/EU getroffen werden kann (juris Rn. 43 ff.). Die Frage, ob der Begriff „Folgeantrag“ auf einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz anwendbar ist, der in einem Mitgliedstaat gestellt wird, nachdem ein anderer Mitgliedstaat als Dänemark einen früheren Antrag eine bestandskräftige Entscheidung abgelehnt hat, hat der EuGH jedoch erneut ausdrücklich offengelassen (EuGH, U.v. 22.09.2022 – C-497/21 – juris Rn. 46, zuvor bereits EuGH, U.v. 20.5.2021 – C-8/20 – juris Rn. 40 im Hinblick auf Norwegen).

Auf einen Vorlagebeschluss des VG Minden (B.v. 28.10.2022 – 1 K 1829/21.A – juris) ist diese Fragestellung derzeit beim EuGH anhängig (Rechtssache C-123/23). Das Bundesverwaltungsgericht hat daraufhin ein bei ihm anhängiges Verfahren mit Beschluss vom 1. August 2023 entsprechend § 94 VwGO bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs ausgesetzt (BVerwG, B.v. 01.08.2023 – 1 C 1/23 – juris).

Zwar hat mittlerweile der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen vom 27. Juni 2024 in den verbundenen Rechtssachen C-123/23 und C-202/23 die Auffassung vertreten, dass Art. 33 Abs. 2 Buchst. d) in Verbindung mit Art. 2 Buchst. q) RL 2013/32 dahin auszulegen ist, dass ein Mitgliedstaat auf der Grundlage dieser Bestimmungen einen bei ihm gestellten „Folgeantrag“ in dem Fall, dass anstelle von Mitgliedstaat A Mitgliedstaat B der für die Prüfung des bei ihm gestellten Antrags (nach den Kriterien der Dublin-III-Verordnung) zuständige Mitgliedstaat wird, als unzulässig ablehnen kann, selbst wenn ein Asylverfahren über einen früheren Antrag derselben Person durch eine bestandskräftige Entscheidung in Mitgliedstaat A abgeschlossen worden ist (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts/der Generalanwältin vom 27.06.2024, C-123/23, Celex-Nr. 62023CC0123, Rn. 92). Da die Rechtssache jedoch (noch) nicht abschließend durch den EuGH entschieden und geklärt ist, war die aufschiebende Wirkung der erhobenen Klage gegen Nr. 3 der Abschiebungsandrohung im streitgegenständlichen Bescheid vom 26. April 2024 unter Beachtung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und im Lichte der oben dargestellten verfassungsrechtlichen Rechtsprechung anzuordnen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 83b AsylG).

4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).