A.

Die sich gegen die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) richtende Klage ist im Hauptantrag zulässig und begründet, weil dem Kläger gegen diese Beklagten als Gesamtschuldner einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 140.000.000 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zusteht.

I.

Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) resultiert aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Danach sind Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Aufgrund von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Unter Zugrundelegung dieses Prüfungsmaßstabes und Beachtung der Voraussetzungen der Darlegungs- und Beweislast müssen die Voraussetzungen einer Haftung dieser Beklagten bejaht werden.

1. Bei dem den Beklagten gemachten Vorwurf des Abschlusses des Darlehensvertrages mit der O. handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG. Eine Pflichtverletzung liegt allerdings nach dieser Vorschrift dann nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Eine solche Entscheidung liegt dann vor, wenn das Vorstandsmitglied die Möglichkeit hat, zwischen mehreren Verhaltensalternativen zu wählen, wobei im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht feststehen darf, welche dieser Alternativen sich für das Unternehmen im Nachhinein als vorteilhaft herausstellen wird. Der Vorstand muss also unter Unsicherheit handeln und eine Prognose anstellen, wie sich seine Entscheidung in tatsächlicher Hinsicht auswirken könnte. Dabei sind die denkbaren Szenarien im Gremium mit ihren Vor- und Nachteilen gegeneinander abzuwägen (vgl. BT-Drucks. 15/5092 S. 11; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand 1.2.2024, § 93 Rdn. 88 f.; Koch, AktG, 18. Aufl., § 93 Rdn. 35; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl., § 93 Rdn. 48 f.; Illert/Meyer in: Illert/Ghassemi-Tabar/Cordes, Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, 2. Aufl., § 2 Rdn. 31). Daran kann bei eiern Darlehensvergabe kein Zweifel bestehen, weil es keinen rechtlich begründbaren Zwang gibt, die Investition in das MCA-Geschäft über ein Darlehen an eine andere Gesellschaft zu finanzieren.

a. Den Kläger trifft die Darlegungs- und Beweislast nur dafür, dass und inwieweit der Schuldnerin durch ein an sich möglicherweise pflichtwidrig sich darstellendes Verhalten des Organs in dessen Pflichtenkreis ein kausaler Schaden erwachsen ist, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugutekommen können, während demgegenüber das beklagte Organmitglied darlegen und erforderlichenfalls beweisen machen muss, dass es seinen Sorgfaltspflichten objektiv nachgekommen ist oder ihn subjektiv kein Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre (vgl. BGH ZIP 2011, 766, 767 = AG 2011, 378, 379; NJW 2013, 1958, 1959 = NZG 2013, 293, 294 = AG 2013, 259 = ZIP 2013, 455, 456 = DB 2013, 507, 508 = MDR 2013, 472; NZG 2020, 1343, 1347 = ZIP 2020, 2117, 2121 = WM 2020, 2035, 2039 = DB 2020, 2348, 2352 = Der Konzern 2021, 34, 38 = GmbHR 2020, 1344, 1349 = DZWIR 2020, 633, 637 = DStR 2020, 2689, 2694; OLG Oldenburg NZG 2007, 434, 435 = ZIP 2006, 2087 = DB 2006, 2511 = GmbHR 2006, 1263 = NZI 2007, 305 f.). Dem ist der Kläger nachgekommen.

(1) Der Kläger hat vorgetragen, eine Darlehensvergabe ohne Bestellung von Sicherheiten stelle sich als pflichtwidrig dar. Angesichts des bereits im September 2019 aufgelaufene Zahlungsrückstands in Höhe von € 2,375 Mio. wäre der Vorstand der Schuldnerin verpflichtet gewesen, auf der vorherigen Stellung banküblicher Sicherheiten zu bestehen. Der O. habe jegliche Erfahrung in dem auch für sie neuen Geschäftsfeld des MCA-Geschäfts gefehlt, für dessen Aufbau dieses Darlehen vom 27.3.2020 hätte verwandt werden sollen. Der Vorstand habe nicht hinreichend geprüft, ob es tatsächlich ein reales Geschäft gegeben habe. Auch hätte der Vorstand durch die Vergabe eines früheren Darlehens nur gegen die Vergabe einer Sicherheit gewahrt sein müssen, zumal die Mitarbeiter der Compliance- und Rechtsabteilung erhebliche Bedenken gegen diese Art der Darlehensausreichung ohne Sicherheit geäußert hätten und die Valutierung des Darlehens während der laufenden Untersuchung durch K. über die auch mit dem MCA-Geschäft eng verbundenen TPA-Aktivitäten begeben worden sei.

(2) Diese Grundsätze über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast gelten auch gegenüber dem sich nicht mehr im Vorstand befindlichen Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4).

(a) Teilweise wird namentlich in der Literatur (so vor allem Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, § 93 Rdn. 448; Bürgers in: Bürgers/Körber/Lieder, 5. Aufl. § 93 Rdn. 29; Hopt ZIP 2013, 1793 1803; Bachmann ZIP 2014, 579, 582; in diese Richtung auch Grooterhorst AG 2011, 389 (392) die Ansicht vertreten, diese Norm dürfe auf ausgeschiedene Vorstandsmitglieder keine Anwendung finden; die Vorschrift des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG müsse insoweit einer teleologischen Reduktion zugeführt werden. Dem kann nicht gefolgt werden; vielmehr ist mit der h. M. in Rechtsprechung und Literatur (vgl. BGHZ 152, 280, 285 = NJW 2003, 358, 359 = NZG 2003, 81, 82 = AG 2003, 381, 382 = ZIP 2002, 2314, 2316 = WM 2002, 2509, 2511= DB 2002, 2706, 2707 = BB 2003, 273, 274 = MDR 2003, 339, 340 = GmbHR 2003, 113, 114; BGHZ 202, 26, 39 = NZG 2014, 1058, 1061 = AG 2014, 751, 754 = ZIP 2014, 1728, 1732 = WM 2014, 1678, 1682 = DB 20214, 2099, 2103 = BB 2014, 2509, 2511 = MDR 2014, 1159, 1150 = Der Konzern 2014, 329, 333 = DZWIR 2015, 178, 182 = ZWH 2014, 397, 401; OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 142 = AG 2010, 133, 134 = ZIP 2009, 2386, 2387 = WM 2010, 120, 122 = CCZ 2010, 112, 113; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 93 Rz. 279; Sailer-Coceani in: K. Schmidt/Lutter, AktG, 5. Aufl., § 93 Rdn. 44; Koch, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 109 f.; U. Schmidt in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl., § 93 Rdn. 110; Witte/Gossen in: Mehrbrey, Handbuch Gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten – Corporate Litigation, 3. Aufl., § 9 Rz. 72; Seyfarth, Vorstandsrecht, 1. Aufl., § 23 Rz. 43; Krieger in: Festschrift für Uwe H. Sr…, 2011, S. 717 (719); Paefgen AG 2014, 554 (566) davon auszugehen, dass die Vorschrift des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG auch auf ausgeschiedene Vorstandsmitglieder Anwendung findet. Eine teleologische Reduktion, die voraussetzen würde, dass der Normzweck weiter reicht als der Wortlaut, ist indes nicht gerechtfertigt, weil Beweisschwierigkeiten des ausgeschiedenen Organmitglieds, das keinen unmittelbaren Zugriff mehr auf Geschäftsunterlagen hat, mit Mitteln des geltenden Rechts begegnet werden kann. Es ist dabei nämlich zu berücksichtigen, dass auch dem ausgeschiedenen Vorstandsmitglied aufgrund der Vorschrift des § 810 BGB ein Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen hat, die es zu seiner Verteidigung gegen eine Inanspruchnahme benötigt; hinzu kommt ein zumindest aus der nachwirkenden Treuepflicht abzuleitender Auskunftsanspruch des ausgeschiedenen Vorstandsmitglieds.

(b) Eine Änderung der Darlegungs- und Beweislast lässt sich nicht aus einem Verstoß des Klägers gegen § 810 BGB herleiten, weil der Kläger die ihn treffenden Einsichtspflichten hinreichend erfüllt hat, soweit Einsicht von den Beklagten zu 1) und zu 4) gefordert wurde. Nach der Vorschrift des § 810 BGB, kann derjenige, der ein rechtliches Interesse daran hat, eine im fremden Besitz befindliche Urkunde einzusehen, von dem Besitzer die Gestattung der Einsicht verlangen, wenn die Urkunde in seinem Interesse errichtet oder in der Urkunde ein zwischen ihm und einem anderen bestehendes Rechtsverhältnis beurkundet ist oder wenn die Urkunde Verhandlungen über ein Rechtsgeschäft enthält, die zwischen ihm und einem anderen oder zwischen einem von beiden und einem von beiden und einem gemeinschaftlichen Vermittler einbezogen worden sind. Bei anderen als Urkunden resultiert das Einsichtsrecht aus der nachwirkenden Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber ihrem vormaligen Vorstandsmitglied (vgl. BGHZ 152, 280, 285 = NJW 2003, 385, 359 = NZG 2008, 834, 835 = AG 2008, 743, 744 = ZIP 2008, 1821 = WM 2008, 2019 = NDR 2003, 1345; OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 142 = AG 2010, 133, 134 = ZIP 2010, 2386, 2387 = WM 2010, 120, 122; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 235; Fleischer in: Beck OGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 93 Rdn. 279; Koch, AktG, a.a.O. § 93 Rdn. 110; Sailer-Coceani in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 44).

(aa) Dem wurde der Kläger in Richtung auf das Verlangen des Beklagten zu 1) gerecht. Der Kläger hat ihm eine Vielzahl von Unterlagen, die sich auf dessen Darlegungs- und Beweislast und damit auf seine Verteidigungsmöglichkeiten beziehen zur Verfügung gestellt. Aus dem Schriftwechsel zwischen den Prozessbevollmächtigten des Klägers einerseits und des Beklagten zu 1) andererseits ergibt sich, dass der Beklagte zu 1) die Möglichkeit zur Einsicht in einen Datenraum und dadurch in eine Vielzahl von Dokumenten erhielt, wobei er diese Einsicht auch tatsächlich beanspruchen konnte. Der Beklagte zu 1) hat die entsprechenden Unterlagen im Rahmen des ihm Zumutbaren und Möglichen auch hinreichend konkretisiert. Insoweit hat dann der Kläger die Einsicht auch bewilligt. In der Duplik hat der Beklagte zu 1) nicht mehr bestritten, die für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Unterlagen nicht erhalten zu haben. Daher kann unter dem Aspekt einer Umkehr der Beweislast nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast oder gar der Beweisvereitelung zu Gunsten des Beklagten zu 1) nicht angenommen werden.

Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Befragung ehemaliger Mitarbeiter der Schuldnerin kann dem Beklagten zu 1) dagegen nicht zuerkannt werden, weil dies von einer aus der Treuepflicht im Sinne des § 242 auch gegenüber einem vormaligen Vorstandsmitglied nicht abgeleitet werden kann. Der Informationsanspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, nicht aber gegen Dritte (vgl. Krieger in: Festschrift für Uwe H. Sr., a.a.O., S. 717, 728; in diese Richtung auch Sailer-Coceani in: K. Schmidt/Lutter, a.a.O., § 93 Rdn. 44). Eine nicht konkretisierte Befragung von ehemaligen Mitarbeitern der Schuldnerin stünde zudem in Widerspruch zu allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozesses, dem ein Ausforschungsbeweis fremd ist, wie es insbesondere auch für das Einsichtsrecht aus § 810 BGB konkretisiert ist (vgl. BGH NJW 2014, 3312, 3313 = ZIP 2014, 1472, 1474 = WM 2014, 1379, 1381 = MDR 2014, 947) und in § 424 ZPO über den Inhalt eines Antrags auf Vorlage einer Urkunde durch den Gegner konkretisiert ist.

(bb) Auf Beweiserleichterungen oder gar eine Umkehr der Beweislast kann sich auch die Beklagte zu 4) nicht berufen. Sie hat ihr Einsichtsbegehren nicht näher konkretisiert, sondern allgemein auf ihren Anspruch auf Einsicht in die zu ihrer Verteidigung erforderlichen Unterlagen verwiesen. Dieser Vortrag kann nicht ausreichen, um einen Anspruch aus § 810 zu begründen und im Falle der unberechtigten Verweigerung der Einsicht durch den Kläger eine Änderung der Darlegungs- und Beweislast zu begründen. Gerade die Vorschrift über die Durchsetzung eines Anspruchs auf Vorlage des Gegners mit Hilfe des § 424 ZPO entsprechend den obigen Ausführungen macht deutlich, dass bereits beim Anspruch aus § 810 BGB das Vorstandsmitglied nachvollziehbar darlegen muss, welche Unterlagen es einsehen möchte und warum es glaubt, aus den ihm dann vorgelegten Unterlagen zur Rechtsverteidigung geeignete Informationen zu erlangen (vgl. Sailer-Coceani in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 44; Krieger in: Festschrift für Uwe H. Sr…, a.a.O., S. 717, 725 f.; Hirschfeld/Gerhold ZIP 2021, 394, 397 f.). Ein so weitreichendes Auskunftsverlangen, wie es die Beklagte zu 4) geltend gemacht hat, verletzt den Grundsatz, wonach keine Partei gehalten ist, dem Gegner das Material zu dessen Obsiegen im Prozess zu verschaffen und die Gewährung materiell-rechtlicher Auskunftsansprüche die Darlegungs- und Beweislast im Prozess nicht unzulässig verändern darf (so Krieger in: Festschrift für Uwe H. Sr… a.a.O., S. 717, 726 unter Hinweis auf BGH NJW 1990, 3151 = VersR 1990, 1254; BAG NZA 2005, 289, 291 = BB 2005, 1168, 1169 = AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 38). Diesen Anforderungen wird der Antrag der Beklagten zu 4) auf Einsicht in die zu ihrer Rechtsverteidigung erforderlichen Unterlagen ohne auch nur ansatzweise Konkretisierung derartiger Unterlagen nicht gerecht.

Die Beklagte zu 4) kann sich auch nicht auf den datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruch aus Art. 15 DSGVO berufen, um ein weitergehendes Einsichtsrecht zu erhalten. Unterlagen, die die Organtätigkeit einer natürlichen Person betreffen, beziehen sich gerade auf sein Tätigwerden für die Gesellschaft, der das Handeln der Organe zugerechnet wird. Juristische Personen haben nämlich keine „personenbezogenen Daten“, wie sich aus Art. 4 Nr. 1 DSGVO ergibt. Der Haftungsgrund liegt auch hier gerade nicht in persönlichem Fehlverhalten, sondern in pflichtwidriger Geschäftsführung für die Gesellschaft, die zu einer Handlung mit Vermögensauswirkung der juristischen Person geführt hat (vgl. Hirschfeld/Gerhold ZIP 2021, 394, 400).

b. Den Beklagten ist es nicht gelungen, hinreichend vorzutragen, dass sie sich objektiv rechtmäßig verhalten hätten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie die oben beschriebenen Vorgaben aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG vollumfänglich beachtet hätten. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) kann nicht davon ausgegangen werden, sie hätten auf der Grundlage hinreichender Informationen gehandelt, und zwar in Teile unzulässigen, erheblichen Risiken eingegangen.

(1) Geschäftsführung impliziert riskante und gegebenenfalls nachteilige Entscheidungen. Um damit verbundene unangemessene Fehlurteile zu vermeiden, genügt ein eingetretener Verlust als solcher selbst bei riskantem Verhalten nicht, um einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG zu begründen. Vielmehr ist dem Vorstand außerhalb zwingender Verhaltensvorgaben ein weitreichender Beurteilungsspielraum zuzubilligen, der für jegliche unternehmerische Tätigkeit denknotwendig ist. Wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der unternehmerischen Entscheidung unterliegt nicht gerichtlicher Kontrolle; ebenso wenig darf das Gericht eine eigene unternehmerische Entscheidung an Stelle des Vorstandes vornehmen. Dieser von der in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gesetzlich normierten Business Judgment Rule eingeräumte Handlungsspielraum ist indes dann überschritten, wenn aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes das hohe Risiko eines Schadens unabweisbar ist und keine vernünftigen geschäftlichen Gründe dafür sprechen, es dennoch einzugehen. Eine Pflichtverletzung ist danach insbesondere dann gegeben, wenn das Handeln gegen die in der jeweiligen Branche anerkannten Erkenntnisse und Erfahrungsgrundsätze verstößt.

(a) Davon muss hier ausgegangen werden. Die Vergabe eines Darlehens über € 100 Mio. ohne Sicherheiten entsprechend dem Vertrag vom 27.3.2020 muss bereits als objektiv pflichtwidrig bezeichnet werden. Die innerhalb des Bankensektors geltenden Grundsätze, Kredite grundsätzlich nicht ohne übliche Sicherheiten zu gewähren und für die ordnungsgemäße Bewertung der Sicherheiten zu gewähren (vgl. BGH NZG 2002, 195, 196 = ZIP 2002, 213, 214 = WM 2002, 220, 321 = DB 2002, 473 = BB 2002, 220, 221) gelten auch außerhalb des Bankensektors; eine völlig ungesicherte Kreditvergabe an einen finanzschwachen Vertragspartner wird als unvertretbares Risiko und als gegen die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmanns verstoßend gewertet (vgl. OLG Nürnberg NZG 2022, 1058, 1061 = AG 2022, 908, 911 = GmbHR 2022, 752, 756 = ZWH 2022, 186, 189; LG Köln NJW-RR 2000, 1056).

(aa) Dem kann namentlich nicht entgegengehalten werden, der Gesellschaft stehe ein Darlehensrückzahlungsanspruch in gleicher Höhe zu. In der vorliegenden Konstellation kann dieser jedenfalls nicht als vollwertig bezeichnet werden, weshalb die Kammer auch nicht abschließend entscheiden muss, inwieweit die im faktischen Konzern zum Nachteilsausgleich ermittelten Grundsätze der bilanziellen Betrachtung (vgl. BGHZ 179, 71, 78 = NJW 2009, 850, 852 = NZG 2009, 107, 108 f. = AG 2009, 81, 82 = ZIP 2009, 70, 72 = DB 2009, 106, 107 = BB 2009, 118, 119 f. = WM 2009, 78, 80 = Der Konzern 2009, 49, 51 = GmbHR 2009, 199, 201 f.) auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 311 AktG zur Anwendung gelangen können. Angesichts des bereits im September 2019 aufgelaufenen Zinsrückstandes von € 2,375 Mio. wäre der Vorstand der Schuldnerin und damit auch der Beklagte zu 1) zwingend verpflichtet gewesen, auf der vorherigen Stellung banküblicher Sicherheiten zu bestehen. Das Gebot, Risiken nur in sinnvoller kaufmännischer Interessenabwägung vorzunehmen, bedeutet für die Vorstandsmitglieder einer Gesellschaft, die zudem Muttergesellschaft einer Bank ist, Kredite grundsätzlich nicht ohne übliche Sicherheiten zu gewähren (vgl. BGH NZG 2002, 195, 196 = ZIP 2002, 213, 214 = WM 2002, 220, 221 = DB 2002, 473 = BB 2002, 220, 221 = DStR 2002, 597, 598; NZG 2009, 117 = AG 2009, 117 = ZIP 2009, 223 = WM 2009, 26; im Grundsatz auch OLG Celle AG 2008, 711, 712 f. = WM 2008, 1745, 1747; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2022, § 93 Rdn. 111; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl., § 93 Rdn. 78; Hölters/Hölters in: Hölters/Weber, AktG, 4. Aufl. § 93 Rdn. 137).

(bb) Eine wirksame Absicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs erfolgte in dem Darlehensvertrag vom 25.03.2020 auch in Ziffer 10.1 lit. (f) nicht. Bei der dort angesprochenen Verpfändung handelt es sich nämlich nicht um ein dinglich wirkendes Sicherungsmittel, sondern um eine schuldrechtliche Verpflichtung zur Verpfändung von Forderungen der O. gegen die Händler an die W. A. & I. als Darlehensgeberin. Da die Vertragsparteien in Ziffer 23.1 des Darlehensvertrages die Anwendung des Rechts der Bundesrepublik Deutschland vereinbart haben, kann angesichts des Wortlautes in Ziffer 10.1 „undertakes“ – also „verpflichtet sich“ – kein Zweifel daran bestehen, dass damit unter Berücksichtigung des das deutsche Zivilrecht beherrschenden Trennungsgrundsatzes zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung und dinglicher Rechtsübertragung nur die schuldrechtliche Seite, nicht aber die dingliche Verpfändung selbst gemeint sein kann. Ebenso wenig ist nach dem Vortrag der Beklagten erkennbar, inwieweit der Vorstand Anstrengungen unternommen haben könnte, eine Sicherheitsleistung durch eine dritte Person zu erlangen. Soweit sich die Vorstandsmitglieder darauf berufen, Sw… (Singapore) Pte. Ltd. mit der Sw… I. H…als Muttergesellschaft sei mit einem Anteil von 99% an der D… C…Plc. an der Darlehensnehmerin beteiligt, weshalb kein Ausfallrisiko bestanden haben könne, übersieht dies, dass eine unmittelbare Haftung der Gesellschafterin in einer Kapitalgesellschaft für deren Verbindlichkeiten gerade nicht angenommen werden kann. Um den Darlehensrückzahlungsanspruch abzusichern, hätte der Vorstand zumindest versuchen müssen, auf eine Absicherung durch eine Patronatserklärung, eine Garantie oder eine Bürgschaft einer Gesellschaft aus dem Sw…-Konzern zu drängen. Dies geschah unstreitig jedoch nicht. Daher kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Tatsache der Gesellschafterstellung einer Gesellschaft aus diesem Konzern ohne Stimmrecht von den Vorstandsmitgliedern aus dem Geschäftsbericht der Sw… AG der Jahre 2018 und 2019 hätte abgeleitet werden müssen, was jedenfalls nicht ohne weiteres angenommen werden kann.

(b) Diese Pflicht im Zusammenhang mit der Ausgabe eines Darlehens betrifft alle Vorstandsmitglieder, weil dies in der Gesamtverantwortung des Vorstands liegt, was aus § 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 AktG abgeleitet werden muss. Jedes Vorstandsmitglied trägt die Pflicht für die Geschäftsführung im Ganzen; die Führung der Geschäfte im Sinne des § 77 Abs. 1 AktG umfasst nicht in erster Linie die Besorgung bestimmter Geschäfte, sondern die verantwortliche Leitung der Geschäfte in ihrer Gesamtzeit. Dieser vom Gesetz vorgesehenen Allzuständigkeiten der Geschäftsführer steht eine entsprechend umfassende Verantwortung für die Belange der Gesellschaft gegenüber (vgl. BGHZ 133, 370, 376 f. = NJW 1997, 130, 131 f. = AG 1997, 37, 38 = ZIP 1996, 217, 219 = BB 1996, 2531, 2532 = GmbHR 1997, 25, 26 = NStZ 1997, 125, 126; BFH ZIP 1984, 1345, 1346 = UR 1984, 277, 278; OLG Hamm AG 2012, 683, 684 = WM 2012, 2200, 2203 = DB 2012, 1975, 1978 = ZWH 2012, 78, 80; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 77 Rdn. 51; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 77 Rdn. 62; Kort in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 77 Rdn. 35; Koch, AktG, a.a.O., § 77 Rdn. 14 f.). Diese Gesamtverantwortung schließt es indes nicht aus, bei einem mehrgliedrigen Vorstand – wie bei der Schuldnerin geschehen – die Geschäfte und Aufgaben auf die einzelnen Vorstandsmitglieder zu verteilen. Eine solche Geschäftsverteilung, die durch die Geschäftsordnungen vom 26.11.2014 und vom 17.6.2019 vorgenommen wurde, führt zu einer Differenzierung der Verantwortlichkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder. Jedes Vorstandsmitglied trägt dann zunächst für sein ihm zugewiesenes Arbeitsgebiet die volle Verantwortung in Sinne einer Ressortverantwortung (vgl. Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 77 Rdn. 59; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 185; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 374; U. Schmidt in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 93 AktG Rdn. 26 und 118; Dauner-Lieb in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 93 AktG Rdn. 31).

Die Ressortverantwortlichkeit für die Vergabe des Darlehens an die O. lag neben dem Beklagten zu 2) indes auch bei den Beklagten zu 1) und zu 3). Sie berufen sich gerade auf die Bedeutung als Investitionsentscheidung, worauf der Beklagte zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung über seinen Prozessbevollmächtigten nochmals ausdrücklich hingewiesen hat. Dann aber trifft ihn auch die Ressortverantwortung, weil er nach der Geschäftsordnung der Schuldnerin namentlich auch für die Strategieentwicklung verantwortlich zeichnete. Dazu müssen dann gerade auch Entscheidung gehören, die der Umsetzung der Finanzierung eines neuen Geschäftsfeldes im asiatischen Raum dienen. Die Ressortverantwortlichkeit des Beklagten zu 3) resultiert aus seiner Zuständigkeit für die Finanzierung sowie Treasury, mithin die Erfassung und Steuerung zahlungsstromorientierter Finanzmittel zur Außen- und Innenfinanzierung. Zu diesem Zuständigkeitsbereich musste dann auch die Vergabe von Darlehen gezählt werden.

Die Vergabe des Darlehens betraf gerade auch nach dem Vortrag der Beklagten die Finanzierung des Digital Lending, um der Schuldnerin einen entscheidenden Vorteil an einem sich entwickelten Markt zu verschaffen. Bereits der Vorstandsbeschluss von Ende 2017 belegte diese strategische Intention, die die Ausrichtung der Schuldnerin auf diesem neuen Geschäftsfeld stärken soll. Dabei war das Darlehen an O. nach dem Vortrag gerade auch des Beklagten zu 1) in der Klageerwiderung vom 1.8.2022 zentral für die Finanzierung des PRF-Geschäfts. Das Darlehen vom 27.3.2020 diente nach der klaren Formulierung in Ziffer 2.2 auch dem Ausbau des im Vergleich zum PRF-Geschäfts deutlich riskanteren MCA-Geschäfts, nachdem dieses in Ziffer 2.2 ausdrücklich erwähnt ist.

(2) Durch die Vergabe des Darlehens ohne Sicherheit gingen die Beklagten ein nicht mehr vertretbares Risiko ein, nachdem zu diesem Zeitpunkt die Sonderuntersuchung von K. noch lief und die Beklagten von den Zwischenergebnissen, die ihnen zu diesem Zeitpunkt aus der Präsentation vom 10.3.2020 unstreitig bekannt waren, keine hinreichende Entlastung erlangt hatten.

(a) Dies gilt insbesondere in Bezug auf das vorgebrachte Argument, mit den TPA-Partnern wie S.. seit Jahren eng und erfolgreich zusammengearbeitet zu haben. Der Zwischenbericht der Wirtschaftsprüfer von K. vom 10.3.2020 wies darauf hin, dass auf Grund bisher nicht vorgelegter Verträge mit Kunden sowie entsprechender Kundenlisten und Transaktionsnachweise die Existenz der Kundenbeziehungen bisher nicht habe nachvollzogen werden könne. Ebenso führten die Wirtschaftsprüfer aus, es lägen unverändert keine ausreichenden Nachweise über die Existenz bzw. die Höhe der Umsatzerlöse aus dem Untersuchungszeitraum von 2016 bis 2018 durch Verträge, Zahlungseingänge und Transaktionsdaten aus dem TPA-Geschäft vor; auf Basis der bisher vorliegenden Nachweise konnten sie die Existenz und die Höhe der Umsatzerlöse im Untersuchungszeitraum nicht nachvollziehe. Auch sprächen wichtige Argumente nach dem aktuellen Stand der vorliegenden Unterlagen gegen eine vollständige und transparente Darstellung in den Notes und im Lagebericht entsprechend den jeweiligen Regeln für die Finanzberichterstattung. Im TPA-Geschäft gab es nach den Erkenntnissen der Sonderprüfer weder Arbeitsanweisungen zur Transaktionsüberwachung für diesen Bereich und zum Ablauf der Vermittlung an Kunden an TPA-Partner noch Organisationanweisungen zum Ablauf der Vermittlung von Kunden an TPA-Partner und Arbeitsanweisungen zur Annahme und Vermittlung von Geschäften in diesem Sektor. Hinsichtlich des MCA-Geschäfts führte der Zwischenbericht aus, dass eine abschließende Beurteilung ausgewählter Kreditvergaben für das Digital Lending Business, zu dem auch das MCA-Geschäft gehört, zum 10.3.2020 nicht möglich sei; mitgelieferte Unterlagen befänden sich ausweislich des Zwischenberichts in der Auswertung, soweit es um den fragwürdigen Geschäftshintergrund von Kreditvergaben ging.

Aus der abgeschlossenen Beurteilung der Aktivitäten im MCA-Geschäft in der Türkei lässt sich kein Rückschluss auf die Erlangung verlässlicher Informationen zum MCA-Geschäft in Asien ziehen, dessen Finanzierung das Darlehen vom 27.3.2020 nach dem Vertragswortlaut dienen sollte.

(b) In dieser Krisensituation kann ein ungesicherter Kredit nicht vergeben werden, weil die Situation für eine sachgerechte kaufmännische Beurteilung zu unsicher ist. Beim Bestehen von Verdachtsmomenten in Bezug auf die Existenz der der Unternehmensstrategie dienenden Aktivitäten in Asien treffen die Vorstandsmitglieder verschärfte Anforderungen auch bei unternehmerischen Entscheidungen (vgl. BGH NJW 2001, 969, 971 = NZG 2001, 320, 322 = ZIP 2001, 422, 424 = WM 2001, 574, 576 = DB 2001, 528, 529 = BB 2001, 436, 437 = GmbHR 2001, 236, 237 = NZI 2001, 194, 196 = NZA 2001, 392, 394 = NZS 2001, 487, 488). Anderenfalls handeln sie nicht mehr zum Wohle des Unternehmens. Ohne die Vorlage entsprechender Organisationsanweisungen hatten die Schuldnerin und ihre Organmitglieder keine Möglichkeit der Überprüfung auch der vertrags- und sachgerechten Verwendung der Darlehen. Aus dem Zwischenbericht zum 10.3.2020 ergaben sich keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte für das Vorhandensein wichtiger Teile des Digital Lending. In dieser Situation kann es nicht ausreichen, auf die vorgetragene Kenntnis der Person der Darlehensnehmerin und ihrer Organmitglieder zu vertrauen, auch wenn Herr Ha… früher Angestellter der Schuldnerin war. Hier wäre es notwendig gewesen, die Vorlage von Verträgen und Kundenlisten zu verlangen und diese jedenfalls stichprobenartig zu überprüfen. Angesichts der sehr engen Verbindung des TPA-Geschäfts mit dem MCA-Geschäft genügt auch nicht die von den Beklagten vorgetragene Aussage der Sonderprüfer von K., es werde wahrscheinlich keine negativen Feststellungen in Bezug auf das MCA-Geschäft geben.

Ebenso wenig können die Beklagten zur Verneinung einer objektiven und subjektiven Pflichtverletzung geltend machen, sie hätten entsprechend dem Vertrauensgrundsatz auf die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte durch den Beklagten zu 2) vertrauen dürfen und es sei nicht absehbar gewesen, dieser werde das Darlehen in Höhe von € 100 Mio. veruntreuen. Die Geschäftsordnung der Schuldnerin sah zwar die Konzernkoordination für die Tochtergesellschaften in Asien als Geschäftsaufgabe des Beklagten zu 2). Zum einen ändert dies nichts an der bereits oben unter A. I. 1. b. (1) (b) Ressortverantwortung auch der Beklagte zu 1) und zu 4). Zum anderen führt die Aufteilung der in die Gesamtverantwortung des Vorstandes fallenden Geschäfte aufgeteilt nicht zur Aufhebung der Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder, soweit es um Geschäftsbereiche geht, die in zulässiger Art und Weise der primären Zuständigkeit eines Vorstandmitglieds unterstellt worden sind. Aufgrund ihrer Allzuständigkeit verbleiben den übrigen Vorstandmitgliedern gewissen Überwachungspflichten, die sie zu einem Eingreifen veranlassen müssen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erfüllung der Gesellschaft und dem Gesamtvorstand obliegenden Aufgaben durch das ressortzuständige Vorstandsmitglied nicht mehr gewährleistet ist und die zuständigen Vorstandsmitglieder ihren Aufgaben nicht mit der gebotenen Sorgfalt nachkommen (vgl. BGHZ 133, 370, 377 f. = NJW 1997, 130, 132 = AG 1997, 37, 38 = ZIP 1996, 2017, 2020 = BB 1996, 2531, 2532 = MDR 1997, 151 f. =GmbHR 1997, 25, 26 = NStZ 1997, 125, 126; BGH NZG 2024, 135, 136 = NZI 2024, 188,189 = DStR 2024, 126, 128 = NJW-RR 2024, 188 f.; NZG 20224, 910, 911 = AG 2024, 591, 592; OLG Köln NZG 2001, 135, 136 = AG 2001, 363, 364; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 191 f; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 343 f.; Sailer-Coceani in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 32; Bürgers in: Bürger/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 27; Hoffmann-Becking in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Aktiengesellschaft, 5. Aufl., § 22 Rdn. 25 f.; E. Vetter in: Krieger/Sr…, Handbuch Managerhaftung, 4. Aufl., Rdn. 26.23; Habersack WM 2005, 2360, 2362). Derartige Anhaltspunkte müssen vorliegend bejaht werden, so dass eine Pflichtverletzung selbst bei Annahme einer alleinigen Ressortzuständigkeit des Beklagten zu 2) – wovon allerdings angesichts der oben beschriebenen Geschäftsverteilung nicht auszugehen sein dürfte – die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) eine entsprechende Überwachungspflicht getroffen hat und sie folglich nicht auf die ordnungsgemäße Erfüllung der Geschäftsführungsaufgaben durch den Beklagten zu 2) vertrauen durften.

(aa) Bereits im November 2018 veranlasste der Beklagte zu 2) im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 20.11.2018 die Auszahlung der Darlehensvaluta, ohne zuvor die Zustimmung des Aufsichtsrates eingeholt zu haben, wie dies nach Ziffer 6.2 Nr. 6 der Geschäftsordnung vom 26.11.2014 für Darlehen von mehr als € 10 Mio. vorgesehen war. Dem Beklagten zu 2) lag lediglich die Zustimmung des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden vor, die indes einen Beschluss des Aufsichtsrats nicht ersetzen kann und daher ohne Bedeutung bleiben muss. Aufgrund der grundlegenden Vorschrift des § 108 Abs. 1 AktG entscheidet der Aufsichtsrat nur durch Beschluss, wobei angesichts der Regelung in § 108 Abs. 2 Satz 2 AktG in jedem Fall mindestens drei seiner Mitglieder teilnehmen müssen. Dieser Vorgang einheitlicher Willensbildung durch den Aufsichtsrat kann nicht durch die Entscheidung des Aufsichtsratsvorsitzenden ersetzt werden, weil dieser seinen Willen auch abweichend vom Aufsichtsrat bilden könnte (vgl. BGHZ 219, 193, 202 = NJW 2018, 3574, 3577 f. = NZG 2018, 1189, 1191 = AG 2018, 841, 843 = ZIP 2018, 1923, 1925 = WM 2018, 1889, 1892 = DB 2018, 2423, 2425 f. = BB 2018, 2509, 2511 = Der Konzern 2018, 457, 459 = DZWIR 2018, 586, 588 = DStR 2018, 2022, 2024; NZG 2013, 792, 794 = AG 2013, 562, 564 = ZIP 2013, 1274, 1276 f. = WM 2013, 1220, 1222 = DB 2013, 1403, 1404 = Der Konzern 2013, 405, 407; Born/Ghassemi-Tabar/Gehle NJW 2015, 2215, 2219).

Die Beschlussfassung vom 12.12.2018, mit der auch dieses Darlehen genehmigt wurde, ist nicht geeignet, die Kontroll- und Überwachungspflichten der übrigen Vorstandsmitglieder in Richtung auf den Beklagten zu 2) zu verneinen. Indem der Aufsichtsrat die Vornahme eines Geschäfts von seiner Zustimmung abhängig macht, verpflichtet dies den Vorstand, den Beschluss des Aufsichtsrates vor der Durchführung des Geschäfts herbeizuführen. Dabei kann der Vorstand nicht nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob er die Zustimmung vor oder nach der Vornahme des betreffenden Geschäfts einholt. Zustimmungsvorbehalte sind das Instrument vorbeugender Kontrolle des Aufsichtsrates, Maßnahmen des Vorstandes, die möglicherweise nicht mehr rückgängig gemacht werden können, von vornherein zu unterbinden. Zustimmungsvorbehalte, wie sie die vom Aufsichtsrat beschlossene Geschäftsordnung des Vorstandes bei der Schuldnerin auf der Grundlage des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG vorsieht, können angesichts ihres Wesens als derartiges Instrument präventiver Kontrolle diesen Zweck nur dann erfüllen, wenn sie als Einwilligungsvorbehalte verstanden werden. Das Begriffsverständnis der §§ 183, 184 BGB, wonach die Zustimmung sowohl die vorherige Einwilligung als auch die nachträgliche Genehmigung umfasst, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Im Anwendungsbereich der §§ 183, 184 BGB bleibt das Geschäft bis zur Erteilung der Zustimmung unwirksam, wohingegen das Zustimmungserfordernis aus § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG nur das Innenverhältnis der Gesellschaft betrifft, so dass Rechtsgeschäfte mit Dritten wirksam bleiben, auch wenn sie unter Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis abgeschlossen wurde (vgl. BGHZ 219, 193, 199 ff. = NJW 2018, 3574, 3576 = NZG 2018, 1189, 1190 f. = AG 2018, 841, 842 f. = ZIP 2018, 1923, 1924 f. = WM 2018, 1889, 1891 f. = DB 2018, 2423, 2425 = BB 2018, 2509, 2510 = Der Konzern 2018, 457, 458 = DZWIR 2018, 586, 588 = DStR 2018, 2222, 2223; Spindler/Veil in: BeckOGK AktG, Stand: 1.6.2024, § 111 Rdn. 97; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 111 Rdn. 141; Drygala in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 61; Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 69; Breuer/Fraune in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 111 Rdn. 43; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 7. Aufl., Rdn. 124). Auf eine Eilbedürftigkeit der Zustimmung und damit eine gesetzes- und geschäftsordnungskonforme Vorgehensweise können sich die Beklagten nicht berufen. Dabei muss die Kammer nicht entscheiden, inwieweit über eine Geschäftsordnung überhaupt von der zwingenden Vorgabe des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG abgewichen werden kann. In der Literatur vielfach vertreten, in Fällen, in denen ein Beschluss bei einem keinen Aufschub duldendem Geschäft auch im Verfahren nach § 108 Abs. 4 AktG nicht mehr rechtzeitig gefasst werde und bei dem der Vorstand nach pflichtgemäßem Ermessen vom Einverständnis der Mehrheit im Aufsichtsrat ausgehen könne, dürfe sich der Vorstand mit der nachträglichen Einholung der Zustimmung begnügen (so Mertens/Cahn in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 111 Rdn. 106; Bürgers/Fischer in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 25; HoffmannBecking in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4: Aktiengesellschaft, a.a.O., § 29 Rdn. 65). Dem wird mit überzeugenden Gründen unter Hinweis auf die Möglichkeit, mit den heutigen Kommunikationsmöglichkeiten eine rechtswirksame Beschlussfassung ohne wesentliche Zeitverzögerung herbeizuführen entgegengetreten, so dass eine vorherige Zustimmung auch bei Eilbedürftigkeit eingeholt werden müsse (so Spindler/Veil in: BeckOGK AktG, Stand: 1.6.2024, § 111 Rdn. 102; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 142; Drygala in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 61). Die Voraussetzungen eines Eilfalles als Ausnahme im Sinne von Ziffer 6.6 der Geschäftsordnung für den Vorstand der Schuldnerin können nämlich nicht angenommen werden. Die Überlegungen zu einem Darlehensvertrag waren namentlich hinsichtlich der Darlehenssumme bereits am 15.11.2018 so weit geliehen, dass der Darlehensbetrag feststand. Der Inhalt der E-Mail vom 15.11.2018 zwischen Herrn Tr… und Frau G4., in der auch das Thema des Aufsichtsratsbeschlusses angesprochen wurde, den der Beklagte zu 2) danach für entbehrlich hielt, macht deutlich, dass gerade angesichts der Möglichkeit des § 108 Abs. 4 AktG, über schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen einen Beschluss des Aufsichtsrats zu fassen, von Eilbedürftigkeit nicht ausgegangen werden kann. Das Fehlen des erforderlichen Aufsichtsratsbeschlusses muss den Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) auch bekannt gewesen sein, weil sie anderenfalls nicht der Darlehensgewährung über insgesamt € 115 Mio. unter Einschluss des Darlehens aus dem Vertrag vom 20.11.2018 hätten zustimmen müssen.

Der Beklagte 3) selbst hat in seiner Klageerwiderung zudem vorgetragen, von der geplanten Auszahlung des Darlehens vom 20.11.2018 keine Kenntnis gehabt und erst mit der nachträglich erbetenen Unterschrift am 5.3.2020 hiervon erfahren zu haben. Dann aber konnte er nicht mehr auf die Einhaltung von gesellschaftsinternen Corporate Governance-Vorgaben und der Einhaltung der kaufmännischen Sorgfaltspflichten anderer Vorstandsmitglieder vertrauen, weil diese Darlehensvergabe vom 20.11.2018 angesichts ihres Umfangs von € 100 Mio. und der damals gültigen Geschäftsordnung angesichts der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats in die Zuständigkeit des Gesamtvorstands fiel.

(bb) Folglich hätten die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) das Handeln des Beklagten zu 2) gerade im Zusammenhang mit der Vergabe und der Auszahlung von Darlehensverträgen stärker überwachen müssen. Beispielsweise hätte der Vorstand einen Beschluss fassen können, wonach eine Austragung nur erfolgen darf, wenn der die Auszahlung durchführenden Stelle eine schriftliche Anordnung des gesamten Vorstands vorliegt und der Auszahlungsanordnung des Vorstandes auch die Beschlussfassung des Aufsichtsrates beigefügt sein muss, sofern eine Zustimmung erforderlich ist. Eine derartige Maßnahme traf der Vorstand ungeachtet der Kenntnis vom Verstoß des Beklagten zu 2) nicht.

(c) Der Vorstand hätte den Darlehensvertrag auch aus einem weiteren Grund nicht ohne die Vereinbarung von Sicherheiten abschließen dürfen. Für das Erfordernis einer Absicherung des Darlehensrückzahlungsanspruchs spricht weiterhin, dass es bereits in der Vergangenheit zu Rückständen mit Zinsen in nicht unerheblicher Summe kam, die am 19.9.2019 € 2,375 Mio. betrugen, wobei sich dieser Rückstand über einen nicht unerheblichen Zeitpunkt ab April 2019 bis zur Prolongation hinzog. Vor allem muss auch gesehen werden, dass die weitere Darlehensvaluta über weitere € 100 Mio. eine erhebliche Belastung für die Darlehensnehmerin bedeutete. Es ist nach dem Vortrag der Beklagten nicht erkennbar, inwieweit sie hinreichend geprüft hätten, ob O. zur Rückzahlung eines weiteren Darlehensbetrages von € 100 Mio. in der Lage war. Dem Vortrag der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) lässt sich nicht entnehmen, ihnen hätte eine hinreichende Kreditvorlage zur Beurteilung der Kapitaldienstfähigkeit von O. vor dem Beschluss über die Darlehensvergabe vom 25.3.2020 und den Abschluss des Darlehensvertrages am 27.3.2020 vorgelegen. Eine hinreichende Kapitaldienstfähigkeit für ein neues Darlehen ist nämlich nicht dadurch indiziert, dass ein Darlehensnehmer in der Vergangenheit seine Kreditverbindlichkeiten bedient oder zumindest in erheblichem Umfang bedient hätte (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 25.09.2007, Az. 2 U 318/07 – zit. nach juris; Lieder EWiR 2008, 139, 140).

(aa) Der Vortrag der Beklagten zielt vor allem darauf ab, bezüglich der bestehenden Darlehen habe es keine Notwendigkeit zu einer Wertberichtigung und auch keine Zweifel an der Fähigkeit zur Rückzahlung dieser Darlehen gegeben. Dies übersieht schon die aufgelaufenen Zahlungsrückstände. Vor allem aber ersetzt dies nicht die Prüfung der Kapitaldienstfähigkeit hinsichtlich der Tilgung sowie der Zinszahlungen aus einem Darlehen von € 100 Mio. in einem Umfang von 4,5% p.a. – selbst unter Berücksichtigung der Tilgung eines Teils der ausgezahlten Darlehensvaluta nach der Zeichnung der Schuldverschreibungen verbleibt eine Verpflichtung zur Rückzahlung eines Darlehensbetrages von € 40.000.000 mit Fälligkeit zum 31.12.2020, woraus eine Zinslast von € 1,35 Mio. bis zur Fälligkeit entsteht. Zweifel an der Fähigkeit zur Rückzahlung wurden auch vom Abschlussprüfer der W. A. H. am 20.2.2020 gegenüber Frau Da. Sr. geäußert, die diese Zweifel auch an den Beklagten zu 2) weiterreichte.

(bb) Selbst wenn die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) auf die Fähigkeit zur Auszahlung der im Jahr 2018 ausgereichten Darlehen und auf ihr Vertrauen hingewiesen haben, O. werde sie fristgerecht zurückzahlen, kann daraus nicht geschlossen werden, O. sei zur Rückzahlung eines weiteren Darlehens über € 100 Mio. in der Lage, zumal ein Zufluss aus der Zeichnung der Schuldverschreibungen zur Tilgung eines Teilbetrages von € 60 Mio. herangezogen wurde. Dieser Umstand deutet nämlich darauf hin, dass O. aus anderen Quellen nicht genügend Liquidität erwirtschaften konnte, um einen Darlehensrückzahlungsanspruch in dieser Höhe zu erfüllen. Anderenfalls hätte das Darlehen bestimmungsgemäß insbesondere auch zum Aufbau des MCA-Geschäfts eingesetzt werden können.

(cc) Das verbesserte Rating aus der Kreditvorlage vom 16.8.2018 bezog sich auf zwei Darlehen über US-$ 13 Mio. und € 10 Mio., also zwei Darlehen, die in ihrer Summe etwa nur ein Viertel der erneut zu gewährenden Darlehensvaluta ausmachten. Weiterhin zeigt die weitere Entwicklung über Zinsrückstände, dass diese Einschätzung etwa ein Jahr später und damit nur mehr rund sechs Monate vor dem Abschluss des hier streitgegenständlichen Darlehensvertrages nicht mehr aktuell sein konnte. Für die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) war zu erkennen gewesen, dass ein Teilbetrag unmittelbar zurückfließen sollte – ein Umstand, der gegebenenfalls auch auf Liquiditätsprobleme hindeuten kann.

(dd) Aus der Kreditvorlage vom 25.3.2019 (Anlage K 39) ergibt sich gleichfalls nicht, dass sich die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) auf eine hinreichende Informationsgrundlage und ein vertretbares Eingehen von Risiken stützen und somit nicht pflichtwidrig gehandelt haben könnten. Diese Kreditvorlage bezieht sich nämlich auf die Prolongation der drei Darlehen aus dem Jahr 2018 über insgesamt € 115 Mio., nicht aber auf das erneute Darlehen über weitere € 100 Mio.. Nichts anderes kann auch dem Besuchsbericht von Herrn Sü… entnommen werden über seine Besuche vom 18.06. bis 20.06.2019, in dem er sich nur über die Kapitaldienstfähigkeit der Rückzahlung der schon gegebenen Kredite äußert.

(ee) Ebensowenig können sich die beklagten Vorstandsmitglieder darauf berufen, die Abschlussprüfer von Y… hätten in ihrer Stellungnahme vom September 2019 gegenüber Herrn Dr. Ko. als Rechtsberater des Aufsichtsrates keinerlei Anlass zu Beanstandungen hinsichtlich der Bonität der O. ausgeführt. Allein aus der Fähigkeit zur Tilgung der Darlehen über € 115 Mio., die aber bereits angesichts aufgelaufener Rückstände an Zinsen bis zum 19.9.2019 entsprechend den Erwägungen in der E-Mail vom 17.9.2019 durch Herrn Sü… anzuzweifeln gewesen wäre, kann indes nicht der Schluss gezogen werden, O. als Darlehensnehmerin wäre auch in der Lage, ein weiteres Darlehen in Höhe von € 100 Mio. oder auch nur von € 40 Mio. nach der Tilgung mit Hilfe der aus der Zeichnung der Schuldverschreibung zugeflossenen Mitteln zu bedienen.

(ff) Eine Entlastung der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) lässt sich auch nicht aus der Kurzstellungnahme der Kreditüberwachung der W. B. AG vom 27.8.2019 herleiten. Diese sah für die Jahre 2020/2021 ein EBITDA von etwa US-$ 5 Mio. vor. Selbst wenn von einer deutlichen Steigerung ausgegangen werden sollte, müsste es zu einer Vervielfachung des EBITDA innerhalb eines Zeitraums von etwa 16 Monaten bis Ende 2020 kommen, um das Darlehen aus dem laufenden Cashflow bedienen zu können. Dieser Ansatz muss also so optimistisch bezeichnet werden, dass eine Kreditvergabe ohne Sicherheit als nicht mehr vertretbar, sondern als nicht mehr hinnehmbares Risiko eingestuft werden muss.

(gg) Soweit sich die Beklagten auf das Besuchsprotokoll unter anderem von Herrn Sü… vom 17.7.2019 (Anlage S& P 4) berufen, zeigt die Einschätzung zur wirtschaftlichen Entwicklung nichts anderes. Die EBITDA-Marge soll von 63% im Jahr 2018 deutlich auf 16% im Jahr 2019 sinken und im Jahr 2020 28% betragen. Zwar steigen die Umsätze in dem Zeitraum erheblich von US-$ 9.774.713,62 auf US-$ 55.248.850,72 an. Doch steigen gleichzeitig ebenso die Aufwendungen von US-$ 1.767.639,95 im Jahr 2018 auf US-$ 6.169.997,96 im Jahr 2019, um dann im Jahr 2020 auf US-$ 5.685.597,96 abzusinken. Aus diesen Cashflows ist eine Tilgung des neuen Darlehens vom 27.3.2020 selbst in seinem tilgungsbedingt reduzierten Umfang von € 40 Mio. nicht zu erwarten gewesen. Aus dem Bestand an Forderungen und deren Entwicklung ist nicht erkennbar, dass diese zeitgleich zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten genutzt werden könnten, zumal der Bericht selbst auf Ausfallrisiken hinweist und Forderungen gerade an O. Lux in Zeitpunkt mit der Fälligkeit bereits verkauft sein werden – insoweit kann aus diesen Forderungen Ende des Jahres 2020 der Darlehensrückzahlungsanspruch durch O. nicht erfüllt werden, weil sie nach Verkauf und dinglicher Abtretung nicht mehr Forderungsinhaberin ist.

Abgesehen davon war die günstigere Beurteilung aus dem Bericht vom 17.7.2019 durch die nachfolgende Berichterstattung vom 17.9.2019 überholt, nachdem Herr Sü… darin auf die Zahlungsschwierigkeiten von O. hingewiesen hatte. Auch sind die weiteren Besuchsberichte über positive Eindrücke zur Fähigkeit von O., das MCA-Geschäft zu entwickeln und zu betreiben nicht geeignet, eine positive Entscheidung über die Kapitaldienstfähigkeit zu begründen, auf die es bei einer Darlehensvergabe maßgeblich ankommt.

(d) Soweit vor allem der Beklagte zu 1) im Termin zur mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, es handele sich vorliegend nicht um einen klassischen Darlehensfall, sondern um eine Investitionsentscheidung zum Digital Lending, weil das Darlehen nur Mittel zum Zweck der späteren Einbindung weiterer finanzieller Investoren gewesen sei, rechtfertigt dies nicht den Verzicht auf Sicherheiten. Auch ein Darlehen, das der Finanzierung einer Investition dient, bleibt ein Darlehen, das im Regelfall besichert werden muss. Dies gilt hier vor allem auch deshalb, weil eine Investition stets mit dem Risiko des Scheiterns verbunden ist und dann die naheliegende Gefahr besteht, das Darlehen werde nicht mehr getilgt und die Zinsen nicht mehr geleistet. Auch konnten die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin nicht sicher sein, dass weitere finanzielle Investoren gefunden werden.

(3) Die ressortmäßig nicht unmittelbar zuständige Beklagte zu 4) beging gleichfalls einen Pflichtenverstoß, als sie dem Darlehensvertrag über € 100 Mio. zustimmte.

(a) Sie verstieß gegen die ihr nach den oben geschilderten Grundsätzen zur verbleibenden Überwachungspflicht, die ein Vorstandsmitglied zwingt einzugreifen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das zuständige Vorstandsmitglied in seinem Arbeitsbereich die Geschäfte nicht ordnungsgemäß führt. Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich die Beklagte zu 4) nicht berufen, nachdem sie Anhaltspunkte für eine nicht ordnungsgemäße Geschäftsführung insbesondere durch den Beklagten zu 2) haben musste. Auch die Beklagte zu 4) hätte aus dem Beschluss über die nachträgliche Genehmigung des O.-Kredits über € 100 Mio. in der Sitzung vom 12.12.2018 den Schluss ziehen können und müssen, dass sich die ressortverantwortlichen Vorstandsmitglieder nicht an die zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Vorgaben aus der Geschäftsordnung hielten, ein Darlehen in einem Umfang von € 100 Mio. dem Aufsichtsrat zur Zustimmung vorzulegen. Die Missachtung derartiger Zustimmungsvorbehalte durch ein Vorstandsmitglied stellt sich als erhebliche Pflichtverletzung dar (vgl. OLG Stuttgart AG 2013, 599, 602 f.; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 84 Rdn. 172; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 01.02.2024, § 84 Rdn. 136; Oltmann/Quaas in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 84 AktG Rdn. 22; Seibt in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 84 Rdn. 76; Dauner-Lieb in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, a.a.O., § 84 AktG Rdn. 32).

(b) Hinzu kommt auch bei der Beklagten zu 4), dass ihr die Sonderprüfung K. bekannt war und sich in einer solchen Krisensituation auch die Überwachungspflichten eines nicht ressortverantwortlichen Vorstandsmitglieds verstärken müssen.

(c) Zudem verletzte die Beklagte zu 4) ihre Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung auch dadurch, dass sie dem Beschluss zur Kreditvergabe am 25.3.2020 zustimmte, ohne den Vertragstext vor ihrer Zustimmung gelesen zu haben. Die Zustimmung zu einem mit erheblichen Belastungen verbundenen Vertrag ohne Kenntnis des Wortlautes ist nicht mit den Anforderungen an die Sorgfalt einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiterin vereinbart. Ein Geschäftsleiter, der ein Unternehmen dieser Art und Größe leitet, darf einen Vertrag mit einem derartigen Volumen nicht ohne dessen genauer Kenntnis unterschreiben, um nicht sorgfaltspflichtwidrig zu handeln. Der Vorstand ist Treuhänder fremder Vermögensinteressen und damit zu erhöhter Sorgfalt verpflichtet. Daraus folgt dann auch, dass persönliche Eigenschaften des Vorstandsmitglieds wie Alter, Unerfahrenheit oder Unkenntnis für die Beurteilung der Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabes unerheblich sein müssen (vgl. OLG Koblenz ZIP 1991, 870, 871= GmbHR 1991, 416, 417; Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 25; Böttcher NZG 2009, 1047, 1050). Ohne Kenntnis vom Inhalt des Vertrages, mit dem sie dem Beschluss zustimmt, nimmt sich die Beklagte zu 4) jede Möglichkeit, Nachfragen zum Vertrags- und Beschlussinhalt zu stellen. Dem kann sie nicht entgegenhalten, der Leiter der Rechtsabteilung habe mitgeteilt, der Beklagte zu 2) sei mit dem besprochenen Sicherungsmechanismus einverstanden. Mit dieser Information aber erlangte die Beklagte zu 4) keine Kenntnis vom besprochenen Sicherheitsmechanismus. Lediglich auf der Grundlage der Information über ein Einverständnis mit einem besprochenen Sicherungsmechanismus kann sie keine tragfähige Entscheidung dazu treffen, inwieweit die Sicherheit ausreichend ist oder – wie hier – nicht geeignet ist, eine hinreichende Sicherheit für den Darlehensrückzahlungsanspruch zu bieten, weil sie nur schuldrechtlich vereinbart wurde.

c. Die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) verletzten die Pflichten bei der Darlehensvergabe schuldhaft im Sinne des § 276 Abs. 1 BGB. Dieses Verschuldenserfordernis ist unabdingbare Tatbestandvoraussetzung für eine Haftung auf der Grundlage von § 93 Abs. 2 AktG (vgl. Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 391; Bürgers in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 21 b). Die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) haben die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verletzt und damit fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB gehandelt. Dabei genügt für die Bejahung des Verschuldens bereits einfache Fahrlässigkeit, wobei ein objektiv typisierter Verschuldensmaßstab anzulegen ist (vgl. BGH WM 1971, 1548, 1549; Sailer-Coceani in: K .Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 34; Bürgers in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 21 c). Sie hätten die Notwendigkeit einer Besicherung des Darlehens erkennen können.

(1) Zur Verneinung des Fahrlässigkeitsvorwurfs können sie sich nicht darauf berufen, auf der Basis einer fachkundigen Beratung hinsichtlich der Sicherheiten entschieden zu haben.

(a) Der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft, der selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, kann den strengen Anforderungen an eine ihm obliegende Prüfung der Rechtslage und an die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung nur genügen, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (vgl. BGH NJW 2007, 2118, 2120 = NZG 2007, 545, 547 = AG 2007, 548, 550 = ZIP 2007, 1265, 1266 f. = WM 2007, 1274, 1276 = DB 2007, 1455, 1457 = DB 2007, 1801, 1803 = MDR 2007, 1085, 1086 = NZI 2007, 477, 478; NZG 2011, 1271, 1273 = AG 2011, 876, 877 = ZIP 2011, 2097, 2099 = WM 2011, 2092, 2094 = DB 2011, 2484, 2486 = BB 2011, 2960, 2962 = DZWIR 2012, 118, 120 = NJW-RR 2011, 1670, 1672 – Ision; NZG 2015, 792, 794 = AG 2015, 535, 536 = ZIP 2015, 1220, 1222 = WM 2015, 1197, 1200 = DB 2015, 1459, 1461 = BB 2015, 1743, 1745 = ZWH 2015, 243, 244 = MDR 2015, 780, 781 = NJW-RR 2015, 988, 991; OLG Stuttgart NZG 2010, 141, 143 = AG 2010, 133, 135 = CCZ 2010, 112, 115; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 93 Rdn. 44 und 252; Koch, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 81; Grigoleit/Tomasic in: Grigoleit, AktG, 2. Auf., § 93 Rdn. 59; Sailer-Coceani in: Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 34; U. Schmidt in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 6. Aufl., § 93 Rdn. 105; Dauner/Lieb in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl., § 93 AktG Rdn. 32 a).

Diese Vorgaben wurden von den Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) nicht hinreichend beachtet. Über den E-Mail-Austausch zwischen Herrn Dr. Kü…, dem Beklagten zu 3) sowie Frau Sr… und der Beklagten zu 4) kann nicht auf Einhaltung der strengen Anforderungen an ein nicht fahrlässiges Verhalten hergeleitet werden. Zwar wird sich nicht bereits annehmen lassen, die eigene Rechtsabteilung sei ungeeignet, eine unabhängige Prüfung eines bestimmten Sachverhalts durchzuführen, nachdem ihre Aufgabe gerade darin besteht, die Geschäftsführung bei der Lösung bestimmter Probleme zu unterstützen (vgl. Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 139; Strohn ZHR 176 [2012], 137, 140 f.; Fleischer ZIP 2009, 1397, 1403; Riedler ZGR 2012, 486, 502; Kiefer/Krämer AG 2012, 498). Die Beklagten zu 3) und zu 4) haben nämlich durch ihren Vortrag nicht hinreichend belegt, inwieweit der Rechtsabteilung keinerlei Vorgaben in Bezug auf das Ergebnis gemacht wurden und sie daher tatsächlich unabhängig entscheiden konnten, weil es keine gewisse Erwartungshaltung vor allem der ressortverantwortlichen Vorstandsmitglieder, insbesondere der Beklagten zu 1) und zu 2) hinsichtlich des Ergebnisses gegeben habe. Auch ist nicht erkennbar inwieweit die Beklagten zu 3) und zu 4) eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen haben, was insbesondere für die Beklagte zu 4) gilt, die vorgetragen hat, den Vertragsentwurf nicht gekannt zu haben. Um eine Plausibilisierung vornehmen zu können, hätte sich die Beklagte zu 4) nicht nur das Ergebnis der Prüfung von Herrn Dr. Kü… vorlegen lassen dürfen. Nur wenn ihr die vom Gutachter erstellten Unterlagen vorliegen, ist sie als Vorstandsmitglied in der Lage abzuschätzen, inwieweit der Sachverhalt von der des Gutachten erstellenden Rechtsabteilung zutreffend erfasst wurde und keine Widersprüche enthält (vgl. Strohn ZHR 176 [2012] 137,141 f.). Ebenso kann das Vorstandsmitglied nur anhand der Vorlage des Gutachtens hinreichend erkennen, inwieweit das Sicherungsinteresse der Gesellschaft mit den vom Vorstand angenommenen Chancen in Bezug auf den Auf- und Ausbaus des MCA-Geschäfts hinreichend abgewogen wurde. Dies gilt umso mehr als den Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) die Durchführung der Sendeprüfung bekannt war und sie deshalb nicht zwingend davon ausgehen konnten, dass das TPA-Geschäft und das damit im Zusammenhang stehende und mit dem Darlehen zu finanzierende MCA-Geschäft tatsächlich existierte. Jedenfalls in dieser Situation dürften die Vorstandsmitglieder nicht darauf vertrauen, O. werde in der Lage sein, das Darlehen zurückzuzahlen.

(b) Beim Beklagten zu 3) ergibt sich der Verstoß gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auch daraus, dass er nach seinem eigenen Vortrag keine Kenntnis von der Auszahlung des ersten Darlehens über € 100 Mio. vom 20.11.2018 hatte; dies erfuhr er erst mit der Unterzeichnung des Vorstandsbeschlusses. Dann aber wäre er erst recht verpflichtet gewesen, besondere Sorgfalt bei der Bewilligung eines weiteren Darlehens in dieser Höhe anzuwenden. Es ist auch nicht erkennbar, dass er die Überlegungen der seinem Vorstandsressort zugeordneten Rechtsabteilung selbst im Sinne einer Plausibilitätserwägung nachvollzogen hätte.

Angesichts dessen handelten die Vorstandsmitglieder unter Verstoß gegen die im Verkehr erforderlicher Sorgfalt, als sie das Darlehen ohne Vereinbarung von Sicherheiten gewährten.

Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, inwieweit O. technisch in der Lage gewesen wäre, das MCA-Geschäft durchzuführen, kommt es folglich nicht mehr entscheidungserheblich an, weil die jedenfalls leicht fahrlässige Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vergabe des Darlehens ohne Sicherheitsleistung bereits die Haftung auf Schadensersatz dem Grunde nach begründet.

2. Die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) haben bei der Zustimmung zur Investition in die Wertpapiere in Form von Schuldverschreibungen mit Beschlüssen vom 20.12.2019 und vom 25.3.2020 sowie der anschließenden darauf beruhenden Zeichnung von Schuldverschreibungen der O. Lux über € 40 Mio. bezüglich Forderungen der O. gegen S. am 30.12.2019 und von weiteren € 60 Mio. am 30.3.2020 durch die W. A. & I. ihre Pflichten im Sinne des § 93 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 AktG verletzt, weshalb sie dem Kläger auf Schadensersatz haften. Auch hier ist der Kläger seiner Darlegungslast nachgekommen durch den Vortrag, die Zustimmung zur Zeichnung der Schuldverschreibungen sei ohne die vorherige Durchführung einer Due Diligence erfolgt. Damit aber ist die Möglichkeit einer objektiven und subjektiven Pflichtverletzung hinreichend dargelegt.

a. Zwar handelt es sich bei der Beschlussfassung in Bezug auf die Schuldverschreibungen wiederum um eine unternehmerische Entscheidung im Sinne des § 92 Abs. 1 Satz 2 AktG. Doch konnten die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) als Vorstandsmitglieder nicht vernünftigerweise annehmen, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln, weil sie keine Financial Due Diligence durchführen ließen. Dieser Umstand muss als unstreitig angesehen werden. Soweit die Beklagte zu 4dies mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestritten hat, muss dieses Bestreiten als unbeachtlich eingestuft werden. Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Die Vorgänge, die zu der Zeichnung der Schuldverschreibung führten, gehörten angesichts der Gesamtverantwortung des Vorstands einschließlich der bestehenden Überwachungspflichten gerade auch der Beklagten zu 4) zu ihrem eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich; Vorgänge in diesem Bereich stehen den eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO gleich. Eine Partei kann sich nicht durch arbeitsteilige Organisation ihres Betätigungsbereichs ihren prozessualen Erklärungspflichten entziehen, sondern muss innerhalb desselben Erkundigungen anstellen; sie ist verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind (vgl. BGH NJW 1995, 130, 131 = ZIP 1995, 1851, 1853 f.; NJW-RR 2002, 612, 613; Greger in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 138 Rdn. 16). Erfolgt ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen durch die andere Partei, so gilt der entsprechende Vortrag der Klägerin als zugestanden. Dies muss auch dann gelten, wenn das Organmitglied der Gesellschaft nicht mehr angehört, weil ihm insoweit ein Anspruch auf Einsicht in die entsprechenden Unterlagen gem. § 810 BGB zusteht. Die Klägerin hat dem Beklagten eine Vielzahl von entsprechenden Informationen zur Verfügung gestellt. Abgesehen davon ergibt sich aus dem Vortrag insbesondere des Beklagten zu 1), der von einer de facto Due Diligence spricht, dass eine echte Due Diligence über die Existenz und Werthaltigkeit der verbrieften Forderungen nicht stattgefunden hat.

(1) Im Vorfeld dieser Entscheidung über die Zeichnung von Schuldverschreibungen gehört es zu den elementaren Pflichten eines jeden Vorstandsmitglieds, jedenfalls die Grundlagen, auf denen diese unternehmerische Entscheidung beruht, in geschäftsüblicher, sorgfältiger Weise aufzuklären (vgl. OLG Oldenburg NZG 2007, 434, 435 = DB 2006, 2511, 2512 = BB 2007, 66, 68 = GmbHR 2006, 1263, 1265 = NZI 2007, 305, 306). Dazu gehört dann aber auch, sich die entsprechenden Informationen über die Realisierbarkeit der verbrieften Forderungen in Form der Rückzahlungsansprüche der O. – ähnlich einem Unternehmens- oder Beteiligungskauf – zu verschaffen. Dies gilt umso mehr, als die O. nicht mehr in ihrem satzungsmäßigen Geschäftsgegenstand tätig war und sich neue Geschäftsfelder erschloss, was mit erhöhten Risiken für die Schuldnerin verbunden ist. Allein der Hinweis auf die Auswertung zweier Berichte vom August und September 2019 genügt nicht, damit sich der Vorstand ein umfassendes Bild über die Geschäftstätigkeit und insbesondere die Solvenz der O. und ihrer Geschäftspartner machen kann. Es ist nach dem Vortrag des Beklagten nicht erkennbar, dass es zu einer umfassenden Analyse der geschäftlichen Aktivitäten unter Darstellung aller Chancen und Risiken gekommen wäre. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, um diese Entscheidung auf einer hinreichenden Informationsgrundlage beruhende zu treffen. Eine erhöhte Informationspflicht zu den Risiken eines Forderungsausfalls ergibt sich weiterhin aus der Tatsache, dass der Aufsichtsrat im Zeitpunkt der Entscheidungen auch über auch die Zeichnungen der Schuldverschreibungen eine Sonderuntersuchung durch K. in Auftrag gegeben hatte, nachdem bei der Schuldnerin erhebliche Verdachtsmomente aufgekommen waren, dass das mit dem MCA-Geschäft eng verbundene TPA-Geschäft nicht oder jedenfalls bei weitem nicht in dem vorgegebenen Umfang existieren könnte.

Die Werthaltigkeit und Existenz der verbrieften Forderungen, zu deren Auszahlung sich der Schuldner verpflichtet, ist wesentlich für die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus dem Wertpapier. Um dies beurteilen zu können, wäre indes die Durchführung einer Financial Due Diligence durch die Schuldnerin, die die Gelder für den Erwerb der verbrieften Forderung zur Verfügung gestellt hat, erforderlich gewesen, um dem objektivierten branchenüblichen Standard zu genügen. Eine umfassende Prüfung der verbrieften Forderungen ist zwingende Voraussetzung für ein solches Geschäft. Nur so kann der Vorstand ermitteln und feststellen, inwieweit die in der Schuldverschreibung verbrieften Forderungen existieren und werthaltig sind. Auf das Erfordernis einer solchen Due Diligence waren die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) im Vorfeld der beiden Beschlüsse zur Zustimmung durch die E-Mail von Herrn Rechtsanwalt Dr. Sch… vom 19.12.2019 (Anlage K 94) hingewiesen worden. Dann aber wäre es ihre Aufgabe gewesen, auf eine solche Due Diligence hinzuwirken.

(2) Die Beklagten können den Vortrag, durch die Zeichnung der Schuldverschreibungen ohne vorherige Due Diligence objektiv gegen ihre Sorgfaltspflichten verstoßen zu haben, nicht entkräften.

(a) Sie können dem nicht entgegenhalten, die E-Mail hätte eine andere Struktur des Erwerbs von Forderungen betroffen, weil eine derartige Financial Due Diligence Grundlage für jede Verbriefung von Forderungen ist.

(b) Soweit insbesondere der Beklagte zu 1) geltend macht, es habe bereits eine de facto Due Diligence stattgefunden, weil S.. Asia Payment Pte. seit vielen Jahren ein zuverlässiger Geschäftspartner gewesen sei, vermag das die Beklagten nicht zu entlasten. Zwar war eine Besicherung der Forderung in dem Beschluss vorgesehen war. Dann aber wäre es auch notwendig gewesen, die Due Diligence auch in Richtung auf die Bonität des Sicherungsgebers durchzuführen. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil zum Zeitpunkt der grundsätzlichen Entscheidung über die Zeichnung von Schuldverschreibungen im Beschluss vom 20.12.2019 die Sonderprüfung zu dem TPA-Geschäft und zum MCA-Geschäft bereits begonnen hatte. In einer solchen Situation der Unsicherheit über die Existenz der Geschäftsbeziehungen kann es nicht genügen, ausnahmsweise bereits unter Hinweis auf diese Geschäftsbeziehung gewonnen Erkenntnisse zum Forderungsinhaber oder zum Sicherungsgeber auf eine Financial Due Diligence zu verzichten.

(c) Die Due Diligence vom 15.1.2019 (Anlage B 3 -1) ist nicht geeignet, die Beklagten zu entlasten. Aus ihr ergeben sich im Wesentlichen die Beteiligungsstruktur der OCAP, die Art der Geschäftsaktivitäten, die erwarteten Kontoaktivitäten samt dem Transaktionsprofil, die Herkunft der Mittel samt den erwarteten Umsätzen von mehr als € 10 Mio., ohne dass dies näher präzisiert worden wäre, sowie knappe Schilderungen zur Aufnahme der Geschäftsbeziehungen. Zur Werthaltigkeit und Existenz der verbrieften Forderungen lassen sich aus diesen vergleichsweisen knapp gehaltenen Angaben keinerlei Rückschlüsse ziehen.

(d) Allein auf die vom Beklagten zu 2) gegebenen Informationen dürften sich weder der Beklagte zu 3) noch die Beklagte zu 4) verlassen. Der Vertrauensgrundsatz greift hier gerade nicht ein, weil bereits zu einem früheren Zeitpunkt auch vom Beklagten zu 2) gegen interne Vorgaben aus der Geschäftsordnung verstoßen wurde. Der Darlehensvertrag vom 20.11.2018 wurde nicht zur Billigung vor Vertragsabschluss und Valutierung zugeleitet. Dann aber durfte der Beklagte zu 3) ebenso wenig wie die Beklagte zu 4) darauf vertrauen die Werthaltigkeit der verbrieften Forderungen und die Bonität der O. Lux einschließlich der S… G… Pte. Ltd. seien hinreichend mittels Due Diligence geprüft worden.

(e) Auch die Prüfung von Jones Lang Lassalle vom 8.5.2020 (Anlage K 172) lässt nicht den Schluss zu, die Vorstandsmitglieder hätten sich pflichtgemäß verhalten. Zum einen datiert das Gutachten von einem Zeitpunkt, als die Zeichnung längst erfolgt war, so dass es aus der allein maßgeblichen Sicht ex ante nicht maßgeblich sein kann. Zum anderen gingen die Gutachter von Jones Lang Lassalle davon aus, dass alle vertraglichen Vereinbarungen eingehalten wurden – folglich prüften sie gerade nicht, inwieweit Zahlungen tatsächlich flossen. Ebenso wenig trafen sie Feststellungen dazu, inwieweit die Schuldnerin der verbrieften Forderung solvent war.

b. Diese Pflichtverletzung erfolgte auch unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt und damit fahrlässig im Sinne des § 276 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Auch hier können sich die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) nicht darauf berufen, sie hätten sich auf ihnen erteilte Informationen verlassen dürfen.

(1) Soweit sich die Beklagten auf die Stellungnahme von Herrn Rechtsanwalt Dr. Sch… vom 27.3.2020 berufen, kann dies ohnehin nur die Zustimmung zur Zeichnung der zweiten Tranche über € 60 Mio. betreffen, nicht jedoch die erste Tranche und die Zustimmung zum Grundkonzept der Verbriefung von Forderungen, nachdem diese bereits am 20.12.2019 beschlossen wurden. Dieser E-Mail ist aber mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass das größte Risiko in einer Forderungsverbriefungsstruktur üblicherweise darin liege, dass die verbriefte Forderung nicht wirksam an das Verbriefungsvehikel übertragen worden sein könnte und damit die angekauften Notes nicht werthaltig seien. Eine solche Prüfung der Werthaltigkeit ist nicht erfolgt. Die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) hätten erkennen können, dass sich die Mitteilung von Herrn Dr. Sch… vom 27.3.2020 auf die rechtliche Ausgestaltung der Subscription Notes bezog, nicht aber auf die Frage der Existenz und Werthaltigkeit der verbrieften Forderungen. Der Rechtsanwalt hatte in der E-Mail vermerkt, dass aus rein rechtlicher Sicht keine der Regelungen als „Dealbreaker“ zu bewerten sei. Daraus muss aber ein sorgfältig handelndes Vorstandsmitglied den Schluss ziehen, dass die in der früheren Stellungnahme dieses Rechtsanwalts angesprochene Due Diligence als weitere Voraussetzung für ein pflichtgemäßes Verhalten von seiner Stellungnahme gerade nicht umfasst ist. Eine Änderung der Verbriefungsstruktur vermag daran nichts zu ändern, weil auch bei dem Bestand und der Werthaltigkeit der erfassten Forderungen der O. sowie der Werthaltigkeit der Patronatserklärung eine betriebswirtschaftliche Fragestellung unverzichtbar ist und es nicht um rechtliche Aspekte der Subscription Notes geht.

(2) Ebenso wenig konnten sich namentlich die Beklagten zu 3) und zu 4) auf Äußerungen des Beklagten zu 2) hinsichtlich der Struktur der Verbriefung verlassen. Die Beklagte zu 4) hatte vor der Zeichnung der ersten Tranche keine Kenntnis davon, dass es um Forderungen von S. Payments Asia Pte. Ltd. ging. Andernfalls hätte sie in dem Chat-Austausch mit dem Beklagten zu 2) nicht danach fragen müssen, warum „da S. dabei“ sei. Demgemäß stellt es sich jedenfalls als fahrlässig dar, einem Beschluss zuzustimmen, von dessen Strukturen man keine hinreichende Kenntnis hat. Der Beklagte zu 3) hat selbst vorgetragen, keine weitergehenden Kenntnisse als die Beklagte zu 4) gehabt zu haben.

(3) Auf die Ausführungen des Beklagten zu 2) zur Erläuterung der Struktur in dem im Chat-Verlauf angesprochenen anschließenden Telefonat dufte sich die Beklagte zu 4) nicht verlassen. Die auch nicht näher konkretisierten Ausführungen des Beklagten zu 2) können einen Fahrlässigkeitsvorwurf nicht entkräften. Angesichts der der Beklagten zu 4) bekannten Unregelmäßigkeiten in der Geschäftsführung durch den Beklagten zu 2), wie sie bereits oben dargestellt wurden, durfte sie sich nicht auf seine Aussage zur Erläuterung des Geschäfts verlassen. Zum anderen muss ein Vorstandsmitglied, dem zur Beurteilung dieses bestimmten Sachverhalts die erforderlichen Kenntnisse fehlen, den Rat eines unabhängigen, fachlich qualifizierten Berufsträgers einholen, wobei dies jedenfalls dann gelten muss, wenn den Aussagen eines Vorstandsmitglieds wie hier des Beklagten zu 2) nicht vertraut werden kann. Dem Beklagten zu 2) fehlt es an der Unabhängigkeit, weil er selbst Vorstandsmitglied ist und er angesichts seiner Zuständigkeit für Konzernkoordination und die Konzernkoordination Tochtergesellschaft in Asien ebenso Ressortverantwortung für die Geschäfts trug wie die Beklagten zu 1) und zu 3).

(4) Die Teilnahme an einem Workshop zu den Schuldverschreibungen vermag die Beklagte zu 4) im subjektiven Bereich nicht zu entlasten. Es ist nicht erkennbar, inwieweit dort auf die Notwendigkeit einer entsprechenden Due Diligence vor dem Beschluss und der Zeichnung der verbrieften Forderungen hingewiesen wurde. Zudem zeigt die Frage der Beklagten zu 4) an den Beklagten zu 2) in dem Chatverlauf über den Grund der Nennung von S.., dass die Beklagte zu 4) sich dann aber nicht gerade intensiv mit den Strukturen befasst haben kann – oder aber es wurden andere Verbriefungsstrukturen in dem Workshop erörtert, dann aber sind die Ausführungen dazu nicht geeignet, der Beklagten zu 4) die erforderlichen Kenntnisse zur Beurteilung der streitgegenständlichen Schuldverschreibungen über insgesamt € 100 Mio. zu verschaffen.

3. Der Schuldnerin ist durch diese beiden Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) ein kausaler Schaden in Höhe von € 140 Mio. entstanden, nachdem von den ausgereichten Beträgen in Höhe von insgesamt € 200 Mio. nur € 60 Mio. an sie zurückgeflossen sind.

Der Umfang des Schadens ergibt sich aus dem Schadensbegriff des § 249 Abs. 1 BGB, der auch im Anwendungsbereich des § 93 Abs. 2 AktG maßgeblich ist. Nach der Differenzhypothese wird das vorhandene Vermögen der Gesellschaft mit dem verglichen, dass ohne das schädigende Ereignis – also beim Hinwegdenken des Vertragsabschlusses und der Valutierung der Darlehenssumme von € 100 Mio. abzüglich erfolgter Tilgung in Höhe von € 60 Mio. und der Zeichnung der Schuldverschreibung über weitere € 100 Mio. – eingetreten wäre (vgl. BGH NJW 2011, 1962, 1963 = ZIP 2011, 529; NJW 2013, 1958, 1960 = NZG 2013, 293, 295 = AG 2013, 259, 260 = ZIP 2013, 455, 457 = DB 2013, 507, 509 = MDR 2013, 472). Ohne den Vertragsabschluss samt anschließender Auszahlung und die Zeichnung der Schuldverschreibung wäre nicht € 200 Mio. abgeflossen, von denen die O. nur € 60 Mio. zurückzahlte, weshalb die als Schaden zu wertende Differenz € 140 Mio. beträgt.

a. Hinsichtlich des Darlehensvertrages beläuft sich der Schaden auf € 40 Mio., nachdem nach Auszahlung der zweiten Tranche der Schuldverschreibung ein Betrag von € 60 Mio. an die Schuldnerin zurückgeflossen ist.

(1) Die Kausalität muss auch unter Berücksichtigung der die Äquivalenztheorie einschränkenden Adäquanztheorie bejaht werden, die auch Anwendung findet, nachdem für die Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden die allgemeinen Grundsätze gelten (vgl. Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 214; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 413; Cahn in: Kölner Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rdn.69; Illert/Meyer in: Ghassemi-Tabar/Cordes, Handbuch Vorstand und Aufsichtsrat, a.a.O., § 2 Rdn. 89; Reichert/Ulrich in: Festschrift für Uwe H. Sr…, a.a.O., S. 1017, 1033). Die Anwendung der Adäquanztheorie kann vorliegend aber nicht zur Ablehnung des Kausalzusammenhangs führen. Eine solche Adäquanz ist dann gegeben, wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der fraglichen Art herbeizuführen (vgl. BGHZ 7, 198, 204 = NJW 1953, 700; NJW 2005, 1420, 1421 = VuR 2005, 187, 188; NJW-RR 2021, 201, 202 = NZM 2021, 268, 269 = WuM 2021, 100, 102; Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 93 Rdn. 110; Brand in: BeckOGK BGB, Stand: 1.3.2022, § 249 Rdn. 239; Grüneberg in: Grüneberg, BGB, 83. Aufl., Vorb v § 249 Rdn. 26). Bei der Ermittlung der Adäquanz ist auf eine nachträgliche Prognose abzustellen, bei der neben den dem Schädiger bekannten Umstände alle einem optimalen Betrachter zur Zeit des Eintritts des Schadensereignisses erkennbaren Gegebenheiten zu berücksichtigen sind (vgl. BGH NJW 2016, 3306, 3309 = ZIP 2016, 2135, 2138 = DB 2016, 1932, 1934 = NDR 2016, 1104, 1105 = K& R 2016, 608, 610 = GRUR 2016, 961, 964). Es ist nicht als außergewöhnlich zu bezeichnen, dass ein unbesichertes Darlehen nicht zurückgezahlt werden kann. Ebenso wenig führt es zur Verneinung der Adäquanz, dass die Mittel vom Beklagten zu 2) veruntreut worden sein sollen, ohne dass die Kammer abschließen darüber entscheiden müsste, inwieweit dieser Vorwurf tatsächlich zutrifft. Wenn die Vorstandsmitglieder ihren Sorgfaltspflichten durch Vergabe eines besicherten und nicht eines ungesicherten Darlehens nachgekommen wären, so dient dies auch vorbeugend dem Schutz vor einer gegebenenfalls pflichtwidrigen Veruntreuung der Mittel durch ein anderes Vorstandsmitglied.

(2) Eine gegebenenfalls zweckwidrige Verwendung der Darlehensvaluta durch den Beklagten zu 2) führt auch nicht zum Fehlen des Zurechnungszusammenhangs. Bei der haftungsrechtlichen Würdigung kann das vom eigentlichen Vorwurf der Pflichtverletzung sich unterscheidende Dazwischentreten des Verhaltens eines anderen bei einer rein naturwissenschaftlichen Betrachtung der Kausalität für diese Ursächlichkeit nicht mehr von Bedeutung sein, wenn der Schaden durch ein völlig ungewöhnliches und unsachgemäßes Verhalten einer anderen Person ausgelöst ist. Dann ist nämlich die Grenze überschritten, bis zu der dem Erstschädiger der Zweiteingriff und dessen Auswirkungen als haftungsausfüllender Folgeschaden noch zugerechnet werden kann. Der Zurechnungszusammenhang fehlt in derartigen Fällen, wenn die zweite Ursache – das Eingreifen des Dritten – den Geschehensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem „äußerlichen“, gleichsam „zufälligen“ Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Hat sich aus dieser Sicht also im Zweiteingriff nicht mehr das Schadenrisiko des Ersteingriffs verwirklicht, war dieses Risiko vielmehr schon gänzlich abgeklungen und besteht deshalb zwischen beiden Eingriffen bei wertendender Betrachtung nur ein „äußerlicher“ gleichsam „zufälliger“ Zusammenhang, dann kann vom Erstschädiger billigerweise nicht verlangt werden, dem Geschädigten auch für die Folgen des Zweiteingriffs einstehen zu müssen (vgl. BGHZ 199, 237, 265 f. = NJW 2014, 2029, 2036 = CR 2014, 312, 315 = AfP 2014, 135, 143 = VersR 2014, 381, 388 = GRUR 2014, 693, 700 = MMR 2014, 137, 140; NJW 2019, 2227, 2228 = VersR 2019, 897, 898 = MDR 2019, 735, 736 = ZfSch 2019, 490, 491 = R+s 2019, 410, 411). Von einem solchen Fehlen des Zurechnungszusammenhangs kann nicht ausgegangen werden, selbst wenn eine Untreuehandlung im Sinne des § 266 StGB seitens des Beklagten zu 2) zu bejahen sein sollte. Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich hier ein aus der Pflichtverletzung resultierendes Risiko verwirklicht hat (vgl. BGH NJW 1992, 1381, 1382 = NDR 1992, 1034, 1035; NJW 1997, 865, 866 = MDR 1997, 240, 241 = NZV 1997, 117 = r+s 1997, 113; KG NZV 2002, 41, 42; Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB a.a.O., § 249 Rdn. 157; Ebert in: Erman, BGB, 17. Aufl., Vorbemerkung vor § 249 Rdn. 49 und 61; Johannes W. Flume in: BeckOK BGB, 70. Edition, Stand: 1.5.2024, § 249 Rdn. 311 und 314). Der pflichtwidrige Beschluss über die Darlehensvergabe mit dem anschließenden Vertragsschluss und der zur Verfügungstellung der Darlehenssumme ermöglichte es dem Beklagten zu 2) erst – so der Vortrag der übrigen Vorstandsmitglieder zutreffen sein sollte – die Darlehensvaluta nicht der OPAC als Darlehensnehmerin zuzuführen, sondern für eigene Zwecke zu verwenden. Dann aber kann eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wegen des Fehlens des Zurechnungszusammenhangs angesichts des engen sachlichen wie auch zeitlichen Zusammenhangs der Handlungen der Erstschädiger, an denen zudem der Beklagte zu 2) ebenfalls beteiligt war, und angesichts des eigenmächtigen Vorgehens des Beklagten zu 2) nicht angenommen werden. Ein derartiger Ablauf ist auch nicht völlig außergewöhnlich, bei dem ein Vorstandsmitglied, der Verbindlichkeiten aus seinem privaten Bereich tilgen muss, auf das Vermögen der Aktiengesellschaft zugreift. Sollte der Vortrag hinsichtlich des Untreuevorwurfs nicht zutreffen, stellt sich das Problem des Zurechnungszusammenhangs ohnehin nicht.

(3) Der Umstand, dass € 40 Mio. aus der ersten Tranche der Schuldverschreibungen, die die Klägerin ausbezahlt hatte und die über die W. A. & I. an O. floss, von wo aus sie am selben Tag an die W. A. H… weitergeleitet wurden und wodurch konzerninterne Darlehen getilgt werden sollten, steht der Annahme eines ersatzpflichtigen Schadens nicht entgegen. Diese Zahlungen erfolgten zur Tilgung von Darlehensverbindlichkeiten der O. gegenüber Tochtergesellschaften der Schuldnerin. Dies zeigt insbesondere die Tilgungsbestimmung von Frau L2. T2. in der E-Mail vom 31.12.2019 (Anlage K 193). Der darin angegebene Zinssatz von 6% bezog sich erkennbar auf die beiden Darlehen über insgesamt € 15 Mio. vom 3.9. und 26.9.2018 sowie das Darlehen vom 20.11.2018 mit einem Zinssatz von 3,8%; der darauf entfallende Betrag von € 25 Mio. führte zu einer Reduzierung der offenen Schuld von € 100 Mio. auf € 75 Mio., weshalb Frau T2. um einen entsprechend geänderten Darlehensvertrag bat. Die Zahlung führte demgemäß zum Erlöschen bzw. teilweise Erlöschen dieser Verbindlichkeiten der O. gegenüber der W. A. H. Dies kann aber nicht zu einer Reduzierung des Schadens aus dem Darlehensvertrag vom 27.3.2020 führen. Der Zufluss an die W. A. H… kann bereits wegen des Erlöschens von Ansprüchen aus anderen Verträgen als dem streitgegenständlichen Darlehensvertrag vom 27.3.2020 keinen Einfluss auf den Schaden aus dem zum Zeitpunkt der Tilgung noch gar nicht abgeschlossenen Darlehensvertrag haben. Auch stünde eine Anrechnung in Widerspruch zu den Grundsätzen des deutschen Konzernrechts, das von der Eigen- oder Selbstständigkeit der einzelnen juristischen Personen ausgeht, wie der insoweit eindeutigen Regelung in § 15 Abs. 1 AktG zu entnehmen ist (vgl. Schall in: BeckOGK AktG, Stand: 1.1.2023, § 15 Rdn. 8; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 10. Aufl., § 18 Rdn. 6).

(4) Dem Umfang des Schadens kann die Zwischenschaltung der W. A. & I. nicht entgegengehalten werden, nachdem ein bestehender Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin gegen ihre Tochtergesellschaft nicht durchsetzbar ist. Diesem Anspruch steht nämlich die aus § 242 BGB hergeleitete Einrede der alsbaldigen Rückgewähr entgegen. Gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB verstößt nämlich auch die Ausübung einer formal bestehenden Rechtsposition, sofern der Berechtige alsbald den vorherigen Zustand wiederherstellen müsste. Mangels schutzwürdiger Interessen ist das Beanspruchen einer Leistung, die sofort zurückgewährt werden müsste, unzulässig. Damit besteht aber eine dolo agit-Einrede gegen einen Zahlungsanspruch, wenn die Leistung durch einen Schadensersatzanspruch zurückgefordert werden kann (vgl. BGHZ 116, 200, 203 f. = NJW 1992, 900, 901 = ZIP 1992, 407, 408 = BB 1992, 457, 458 = MDR 1992, 453; BGHZ 221, 229, 238 = NJW 2019, 3638, 3640 = BM 2019, 1356, 1359 = DZWIR 2019, 588, 591; NJW-RR 2007, 823, 824 f. = NVwZ 2007, 1222, 1223; NZG 2021, 230, 231 f. = ZIP 2020, 2179, 2180 = WM 2020, 2024, 2025 = DB 2020, 2292, 2293 = BB 2020, 2446, 2447 = DZWIR 2021, 289, 291 = NJW-RR 2021, 294, 295 = DStR 2020, 2619, 2620; Schubert in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 442 Rn. 560 f.; Looschelders/Olsen in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2019, § 242 Rn. 279), was hier zu bejahen ist. Der W. A. & I. steht nämlich aufgrund des zwischen ihr als beherrschter und der Schuldnerin als herrschender Gesellschaft bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ein Schadensersatzanspruch zu, weil die Weisung des Vorstands der Schuldnerin zur Ausreichung des Darlehens an die O. und zur Zeichnung der Schuldverschreibung pflichtwidrig im Sinne des § 309 Abs. 1 AktG war und die Tochtergesellschaft daher so zu stellen ist, als hätte es die Weisung nie gegeben. Besteht ein Beherrschungsvertrag, so haben die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gemäß § 309 Abs. 1 AktG gegenüber der Gesellschaft bei der Erteilung von Weisungen an diese die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Verletzen sie ihre Pflichten, so sind sie der Gesellschaft gem. § 309 Abs. 2 Satz 1 AktG zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet.

Die Weisung an die beherrschte Gesellschaft war aus den oben genannten Gründen pflichtwidrig, weil die Darlehensvergabe pflichtwidrig war. Für diese pflichtwidrige Weisung haftet auch die Schuldnerin, auch wenn in § 309 Abs. 1 und Abs. 2 AktG nur die gesetzlichen Vertreter genannt sind. Die Haftung des herrschenden Unternehmens wird zwar in § 309 Abs. 1 AktG nicht genannt, entspricht aber der nahezu einhellig vertretenen Auffassung (vgl. Altmeppen in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 309 Rdn. 144 f.; Veil/Walla in: BeckOGK AktG, Stand: 1.6.2024, § 309 Rdn. 37; Fett in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 309 Rn. 28; Emmerich in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, a.a.O., § 309 Rdn. 30; Mertens AcP 168 [1968], 225, 228 f.), ohne dass die Kammer abschließend entscheiden müsste, ob der Anspruch auf §§ 280 Abs. 1, 31 BGB wegen einer Pflichtverletzung oder auf §§ 309 Abs. 1 AktG analog, 31 BGB gestützt werden kann, weil dies im Ergebnis keinen Unterschied macht, nachdem die Haftung des herrschenden Unternehmens in jedem Fall zu bejahen ist.

Demgemäß hat die Schuldnerin die W. A. & I. von ihrer Darlehensschuld gegenüber der Schuldnerin freizustellen, weil der Anspruch bei Belastung mit einer Verbindlichkeit auf Befreiung der Verbindlichkeit gerichtet ist (vgl. BGH NZG 2011, 631, 633 = ZIP 2011, 816, 819 = WM 2011, 505, 508 = BB 2011, 702, 705 = MDR 2011, 435 = NJW-RR 2011, 910, 912; Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 250 Rdn. 4 und 13).

Aufgrund dieses Gegenanspruchs besteht auch nicht die Möglichkeit der Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des Darlehens gem. § 255 BGB analog an die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4). Ersatz- oder Rückforderungsansprüche, die dem von einer Pflichtverletzung Betroffenen infolge der Pflichtverletzung gegenüber Dritten entstehen, die Annahme eines Schadens im Verhältnis zu ihm und dem für die Pflichtverletzung Verantwortlichen nicht aus. Der Geschädigte muss sich nicht darauf verweisen lassen, dass er einen Anspruch gegen einen Dritten hat, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen könnte; es steht ihm in dieser Situation frei, wen er in Anspruch nimmt. Dadurch soll er den Aufwand, der mit der Durchsetzung des anderen – durch die Pflichtverletzung entstandenen – Anspruchs verbunden ist, und das diesbezügliche Insolvenzrisiko auf den Schädiger verlagern können. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 255 BGB. In entsprechender Anwendung von § 255 BGB ist der Schädiger allerdings nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den Dritten zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGH ZIP 2022, 641, 642 = WM 2022, 1947, 1948 = NZM 2022, 110, 112 = VersR 2022, 171 f. = MDR 2022, 24, 25 = WuM 2021, 757, 759 m.w.N. aus der Rspr. des BGH; Röver in: BeckOGK BGB, Stand: 1.8.2024, § 255 Rdn. 47; Oetker in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 255 Rdn. 12). Da aber aufgrund der beschriebenen Einwendung aus § 242 BGB kein Anspruch aus § 255 BGB analog bestehen kann, muss die Kammer nicht abschließend entscheiden, ob sich die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) angesichts ihrer Überlegungen zum Nichtbestehen eines Schadens wenigstens konkludent auf die Einrede des daraus resultierenden Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 273 BGB berufen haben (vgl. Krüger in: Münchener Kommentar zum BGB, a.a.O., § 273 Rdn. 88).

(5) Eine Reduzierung des Schadens lässt sich auch nicht aus dem von der Staatsanwaltschaft München I erwirkten und vom Amtsgericht München erlassenen und durch Pfändung vollzogenen Vermögensarrest herleiten. Der Vermögensarrest der Staatsanwaltschaft München I diente der Sicherung von Ansprüchen insbesondere geschädigter Kleinanleger, nicht jedoch von Ansprüchen der Schuldnerin. Dies ergibt sich namentlich aus dem Umstand, dass die Schuldnerin unstreitig keine Mitteilung nach § 111 l Abs. 1 StPO erhielt, so dass ihr aus dem Vermögensarrest im Sinne des § 111 e Abs. 1 StPO und dessen Vollzug durch Pfändung nach § 111 f Abs. 1 StPO keine Ansprüche wegen der Darlehensvergabe zustehen können. Eine Minderung des Schadens ist daher ausgeschlossen.

b. Da es ohne den Beschluss zur Zeichnung von Schuldverschreibungen nicht zu einem Abschluss eines Betrages von € 100 Mio. aus dem Vermögen der Schuldnerin gekommen wäre, muss insoweit ein kausaler Schaden in einem Umfang von € 100 Mio. bejaht werden.

4. Die gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) – auch mit dem Beklagten zu 2) – für die Hauptforderung in Höhe von € 140 Mio. resultiert unmittelbar aus der gesetzlichen Anordnung in § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.

II.

Die Entscheidung über die Zinsen hat ihre Grundlage in §§ 288 Abs. 1, 291 BGB, wonach eine Geldschuld vom Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen ist, auch wenn der Schuldner nicht in Verzug ist. Da die Klage an den Beklagten zu 1) und die Beklagte zu 4) jeweils am 13.1.2022 und an den Beklagten zu 3) am 14.1.2022 zugestellt wurde, musste der Beginn der Verjährung für die Beklagten zu 1) und zu 2) auf den 14.1.2023 und für den Beklagten zu 3) auf den 15.1.2024 in analoger Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB festgesetzt werden (vgl. BGH NJW 1997, 2042 = ZIP 1997, 1146, 1147 = BB 1997, 1378 = MDR 1997, 761, 762 = WRP 1997, 788; Ellenberger in: Grüneberg, BGB, a.a.O., § 187 Rdn. 1; auch Repken in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2019, § 187 Rdn. 6 a). Die gesamtschuldnerische Haftung mit dem Beklagten zu 2) kann erst ab dem 15.2.2022 angeordnet werden, nachdem gegenüber dem Beklagten zu 2) die öffentliche Zustellung angeordnet wurde und darauf beruhend Rechtshängigkeit erst am 14.2.2022 eintrat. Die Höhe des Zinssatzes resultiert aus der Anwendung von § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

III.

Eine Aussetzung des Rechtsstreits kommt nicht in Betracht.

1. Die Voraussetzungen für eine Aussetzung aufgrund von § 149 Abs. 1 ZPO lassen sich nicht bejahen. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, wenn sich im Laufe eines Rechtsstreits der Verdacht einer Straftat ergibt, deren Ermittlung auf die Entscheidung von Einfluss ist, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des Strafverfahrens anordnen. Zwar ist unerheblich, ob der Verdacht einer Straftat sich erst im Laufe des Rechtsstreits ergibt oder wie hier bereits davor bestand (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 35. Aufl., § 149 Rdn. 1). Da jedoch die Haftung aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bereits dann zu bejahen ist, wenn das Vorstandsmitglied fahrlässig gehandelt hat, während § 266 StGB ebenso wie andere Vermögensstraftaten ein zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten voraussetzt, besteht kein Einfluss der Ermittlungen auf die Entscheidung dieses Rechtsstreits. Abgesehen davon scheitert eine Aussetzung aufgrund von § 149 Abs. 1 ZPO an der Entscheidungsreife dieses Rechtsstreits, weil dann das Strafverfahren keinen Einfluss auf die hier zu treffende Entscheidung haben kann (vgl. Bünnigmann in: Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl., § 149 Rdn. 7).

2. Ebenso wenig lassen sich die Voraussetzungen für eine Aussetzung nach § 8 KapMuG 2012 bejahen. Nach dieser Vorschrift setzt das Prozessgericht nach Bekanntmachung des Vorlagebeschlusses von Amts wegen alle bereits anhängigen oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Feststellungsziele im Musterverfahren noch anhängig werdende Verfahren aus, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von dem geltend gemachten Feststellungsziel abhängt. Diese Voraussetzungen sich nicht erfüllt. Der hier geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG unterfällt nicht dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KapMuG 2012, weil er gerade nicht auf einen Schadensersatzanspruch wegen falscher, irreführender oder unterlassener Kapitalmarktinformationen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr.1 und Nr. 2 KapMuG gestützt wurde. Eine Aussetzung nach § 8 Abs. 1 KapMuG 2012 ist aber dann unzulässig, wenn die geltend gemachten Klageansprüche nicht nach Maßgabe des § 1 Abs. 1 KapMuG 2012 in den Anwendungsbereich dieses Gesetzes fallen (vgl. BGHZ 222, 15, 20 = NJW 2019, 3444 = NZG 2019, 1108, 1109 = AG 2018, 728, 729 = ZIP 2019, 1615, 2626 = WM 2019, 1553, 1554 = MDR 2019, 335; BGH NZG 2014, 744, 745 f. = AG 2014, 502, 503 = ZIP 2014, 1045, 1046 f. = WM 2014, 992, 993 f. = MDR 2014, 740, 741 = ZWH 2014, 285, 287 f. = NJW-RR 2014, 758, 759 f.; Buck-Heeb/Lang in: BeckOGK BGB, Stand 15.4.2024, § 675 Rdn. 715).

Angesichts dessen musste die Klage gegen die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) Erfolg haben. Somit musste auch nicht mehr über die hilfsweise gestellten Anträge entschieden werden.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten zu 4) vom 19.8.2024 rechtfertigt nicht den Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, weil die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht erfüllt sind.

B.

Die sich gegen den Beklagten zu 6) richtende Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

I.

Dem Kläger steht kein Schadensersatzanspruch aus § 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG entsprechend seinem Hauptantrag zu. Nach der Vorschrift des § 116 Satz 1 AktG gelten § 93 AktG für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit mit Ausnahme von § 93 Abs. 2 Satz 3 AktG über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit und § 15 b InsO sinngemäß. Die Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage sind nicht erfüllt.

1. Der Beklagte zu 6) ist nach diesen Vorschriften nicht zum Schadensersatz wegen der Vergabe des Darlehens an die O. wegen des Vertrags vom 27.3.2020 in Höhe von € 40 Mio. verpflichtet.

a. Im Ausgangspunkt muss allerdings davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 6) seine Überwachungspflicht nach § 111 Abs. 1 AktG als zentrale Aufgabe jeden Aufsichtsratsmitglieds im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages zumindest objektiv verletzt hat. Aufgrund dieser Vorschrift hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Dabei muss davon ausgegangen werden, dass die Aufsichtsratsmitglieder nicht verpflichtet sind, grundsätzlich alle Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands zu überwachen und zu prüfen, weil es anderenfalls zu einer unzulässigen Vermischung von Leitungs- und Überwachungsaufgaben käme und der Aufsichtsrat nicht zur Leitung der Aktiengesellschaft befugt ist. Auch sind die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht gehalten oder auch nur berechtigt, jedes mit einem Risiko behaftetes Geschäft zu unterbinden (vgl. BGHZ 69, 207, 213 = NJW 1977, 2311, 2312). Die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats konzentrieren sich vielmehr auf Leitungsaufgaben des Vorstandes und damit auf dessen nicht delegierbare und originäre Führungsaufgaben. Bestandteil der Leitungsaufgaben des Vorstandes und damit auch der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats sind ohne jeden Zweifel die Organisation der Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit und damit auch wesentliche Maßnahmen des operativen Geschäfts (vgl. OLG München ZIP 2009, 2001, 2002 = AG 2009, 745, 747 = WM 2009, 1748, 1750; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 111 Rdn. 20, Spindler/Veil in: BeckOGK AktG, Stand: 1.6.2024, § 111 Rdn. 10; Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 2; Drygala in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 13; Henssler in: Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, a.a.O., § 111 AktG Rdn. 8; Breuer/Fraune in: Heide, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 111 AktG Rdn. 5).

(1) Angesichts der strategischen Bedeutung des Darlehens für den Ausbau des Digital Lending und für die Erschließung eines neuen Geschäftsfeldes für die Schuldnerin in Asien müssen sowohl die Vergabe des Darlehens als auch die Zeichnung der Schuldverschreibung als der Überwachungspflicht des Aufsichtsrates unterliegend angesehen werden. Dieser Pflicht ist der Beklagte zu 6) als Mitglied des Aufsichtsrats der Schuldnerin objektiv nicht hinreichend nachgekommen, weshalb eine Pflichtverletzung bejaht werden muss.

(a) Die Überwachungspflicht ist dabei nicht auf die Kontrolle bereits getroffener wesentlicher Maßnahmen beschränkt, sondern umfasst auf präventiv die Mitsprache in laufenden und künftigen Angelegenheiten der Aktiengesellschaft (vgl. BGHSt 61, 48, 63 = NJW 2016, 2585, 2591 = AG 2016, 501 = ZIP 2016, 966, 967 = WM 2016, 926, 931 = wistra 2016, 314, 320; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 111 Rdn. 50; Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 28; Bürgers/Fischer in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 4; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 86). Dabei richtet sich die Intensität der Aufsichtsrat geschuldeten Überwachungstätigkeit nach der Lage der Gesellschaft. Im Normalfall kann sich der Aufsichtsrat darauf beschränken, Vorstandsberichte seinerseits zu prüfen, gegebenenfalls ergänzende Berichte anzufordern, aussagefähige Schwerpunkte für eigene Überwachungsinitiativen zu bilden und den Vorstand mit Gegenvorstellungen zu konfrontieren, solange sich dessen Maßnahmen im Rahmen des Vertretbaren halten (vgl. Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 30; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, a.a.O., Rdn. 93).

(b) Von einer solchen Normalsituation kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden.

(aa) Der Aufsichtsrat hatte am 1.11.2019 eine Sonderprüfung durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. veranlasst, die abklären sollte, ob die in einer umfangreichen Presseberichterstattung und in Whistleblower-Mitteilungen erhobenen Vorwürfe hinsichtlich der Nichtexistenz des TPA-Geschäfts und der Intransparenz des MCA-Geschäfts zutreffen oder nicht. In einer solchen Krisensituation und bereits zuvor erkennbar gewordenen Pflichtverletzungen des Vorstandes, der die Auszahlung eines Darlehens ohne zustimmenden Beschluss des Aufsichtsrats in Verletzung der Geschäftsordnung des Vorstandes veranlasst hatte, gebietet es auch unter Beachtung des Vertrauensgrundsatzes die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats, die zur Überwachung notwendigen Maßnahmen zu intensivieren (vgl. KG NZG 2011,1358, 1361; OLG Düsseldorf AG 2013, 171, 173 =ZIP 2012, 2299, 2300 f.; OLG München AG 2009, 745, 747 = ZIP 2009, 2001, 2002 = WM 2009, 1750; OLG Stuttgart AG 2012, 762, 764 = ZIP 2012, 1965, 1968 = WM 2012, 2004, 2010 = DD 2012, 2332, 2335; LG München I AG 2007, 827, 8282 = NZI 2007, 609, 610; Koch, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 30; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 111 Rdn. 57; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 3; Drygala in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 25; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, a.a.O., Rdn. 95). Dem kann der Beklagte zu 6) nicht entgegenhalten, von der Auszahlung des W. A. H…-Darlehens an die O. erst nach dem Zusammenbruch der Schuldnerin erfahren zu haben. Aus der Formulierung „Bereitstellung von Mitteln“ hätte er auch unter Berücksichtigung seines Vortrags, das Protokoll vom 18.12.2018 (Anlage K 62) hätte ihm an diesem Tag nicht vorgelegen, spätestens mit dem Beschluss vom 5.5.2019 den Rückschluss ziehen müssen, dass die Darlehensvaluta schon ausgezahlt war. Daher hätte er nachfragen müssen, wann dies erfolgt sei.

(bb) Auf mögliche gegenteilige Aussagen des Vorstandes durften der Aufsichtsrat und damit auch der Beklagte zu 6) nicht vertrauen. Zwar gilt auch im Verhältnis zwischen Vorstand und Aufsichtsrat im Ausgangspunkt der Vertrauensgrundsatz, wonach der Aufsichtsrat dem ihm gegenüber zur uneingeschränkten Offenheit verpflichteten Vorstand vertrauen darf (vgl. Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 126). Dies kann aber dann nicht gelten, wenn es wie hier bereits in der Vergangenheit zu Verstößen durch den gesamten Vorstand oder einzelner seiner Mitglieder im Zusammenhang mit der Einhaltung grundlegender aktienrechtlicher Vorgaben kam.

Die Beklagten zu 1) und zu 2) veranlassten die Auszahlung des Darlehens vom 20.11.2018 an O. ohne die nach der Geschäftsordnung zwingend erforderliche Zustimmung des gesamten Aufsichtsrats, wie dies bereits oben unter A. I. 1. b. (2) (b) (aa) dargestellt wurde. Dann aber konnte der Beklagte zu 6) wie auch die weiteren Mitglieder des Aufsichtsrats nicht darauf vertrauen, die Beklagten zu 1) und zu 2) würden ihren sich aus der Kompetenzordnung des Aktiengesetzes in Zusammenspiel mit der Geschäftsordnung für den Vorstand der Schuldnerin ergebenden Pflichten jederzeit nachkommen.

(cc) Folglich hätten der Beklagte zu 6) und der Aufsichtsrat jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Beginns der Sonderprüfung auf eine Verschärfung der Zustimmungserfordernisse drängen müssen, um die gebotene präventive Kontrolle zu verstärken (vgl. Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 111 Rdn. 57; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, a.a.O., Rdn. 96; auch OLG Düsseldorf AG 2015, 434, 437 = ZIP 2015, 1586, 1588). So hätte der Aufsichtsrat unter Einschluss des Beklagten zu 6) darauf hinwirken müssen, dass beispielsweise der Beschluss über den Zustimmungsvorbehalt für Maßnahmen mit einem Volumen von mehr als € 500 Mio. dergestalt abgeändert wird, dass der Schwellenwert, ab dem die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt werden muss, sehr viel niedriger angesetzt wird. Angesichts der erhobenen Vorwürfe zum TPA- und dem MCA-Geschäft konnte der Aufsichtsrat nicht zweifelsfrei davon ausgehen, dass TPA-Geschäft würde existieren und das MCA-Geschäft transparent durchgeführt.

(2) Da er dies unterlassen hat, muss eine objektive Pflichtwidrigkeit des Aufsichtsrats und damit des Beklagten zu 6) bejaht werden. Auch wenn dem Aufsichtsrat bei der Frage, inwieweit in Zustimmungsvorbehalt neu statuiert oder gegebenenfalls ein bestehender Vorbehalt verschärft wird, dem pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats obliegt, verdichtet sich dieses Ermessen zu einer Pflicht, wenn gesetzwidrige Geschäftsführungsmaßnahmen nur noch durch Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts verhindert werden können (vgl. BGHZ 124, 111, 126 f. = NJW 1994, 520, 524 = ZIP 1993, 1862, 1867 = DB 1994, 107, 111; LG Bielefeld AG 2000, 136, 138 = ZIP 2000, 20, 25 = BB 1999, 2630, 2632; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 111 Rdn. 649; E. Vetter in: Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 5. Aufl., Rdn. 27.34). Inwieweit sich die Vorstandsmitglieder dann tatsächlich an die Vorgaben halten, ist eine rechtlich hiervon zu unterscheidende (Rechts-)frage.

b. Es erscheint vorliegend durchaus fraglich, inwieweit sich der Beklagte zu 6) auf einen unentschuldbaren Rechtsirrtum entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH hierzu berufen kann. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Rechtsanwälte C. Gä. und Dr. D1. Ko. an allen Aufsichtsratssitzungen im fraglichen Zeitraum ab Dezember 2018 teilgenommen hatten. Angesichts dessen ist es durchaus möglich, dass der Beklagte zu 6) auch unter Berücksichtigung der getroffenen Mandatsvereinbarungen darauf vertrauen durfte, er wäre von den den Aufsichtsrat beratenden Rechtsanwälten mit entsprechender Expertise und Erfahrung im Gesellschaftsrecht auf die Notwendigkeit einer Änderung des Zustimmungserfordernisses hingewiesen worden. Letztlich kann diese Frage aber offenbleiben.

c. Die Kammer ist nämlich nicht von der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung – mithin der unterbliebenen Anpassung der Geschäftsordnung des Vorstandes für die entsprechenden Rechtsgeschäfte – und dem Schaden überzeugt. Bei einem Unterlassen kann die Kausalität nur dann bejaht werden, wenn es beim Hinzudenken der unterlassenen Handlung nicht zum Abfluss von € 100 Mio. gekommen wäre. Dies kann hier nicht mit Sicherheit angenommen werden.

(1) Der Schaden muss gerade durch die Pflichtwidrigkeit verursacht sein; dabei kommt der klagenden Gesellschaft bzw. hier deren Insolvenzverwalter die Beweiserleichterung des § 287 ZPO zugute, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, dass sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten. Unter diese Vorschrift fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Beklagten vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Bei einem auf § 93 Abs. 2 AktG gestützten Schadensersatzanspruch, bei dem es sich um einen kraft Gesetzes bestehenden Anspruch handelt (vgl. Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6.Aufl., § 93 Rdn. 11), gehört aber wie bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis gleichfalls die in § 287 ZPO vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGHZ 152, 280, 287 = NJW 2003, 358, 359 = NZG 2003, 81, 83 = AG 2003, 381, 382 = ZIP 2002, 2314, 2316 = BB 2003, 273, 274 f.; NJW-RR 2008, 905, 906 = NZG 2008, 314, 315 = ZIP 2008, 736, 737 = WM 2008, 696, 697; Fleischer in: BeckOGK AktG, Stand: 1.2.2024, § 93 Rdn. 267; Bayer in: Festschrift für Karsten Schmidt, 2009, S. 85, 98). Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 ZPO muss vorliegend Anwendung finden, weil es sich um Fragen der Kausalität im Rahmen der §§ 249 ff. BGB handelt (vgl. Spindler in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 93 Rdn. 216; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 431; U. Schmidt in: Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, a.a.O., § 93 Rdn. 112; Scholz AG 2020, 453, 457 f.).

(2) Vielfach kann davon ausgegangen werden, dass ein entsprechend abgeänderter Zustimmungsvorbehalt im Sinne eines effektiven präventiven Überwachung geeignet ist, Rechtsverletzungen zu verhindern (vgl. LG München I ZIP 2014, 570, 577 = DB 2014, 766, 773 = NZWiSt 2014, 183, 192). Die Kammer ist allerdings im Rahmen der hier notwendigen hypothetischen Prüfung nicht davon überzeugt, dass der Vorstand sich an die ihn deutlich einschränkenden Vorgaben gehalten hätte. In der Vergangenheit bereits hatte der Vorstand die Vorgaben aus der Geschäftsordnung vom 26.11.2014 missachtet, indem er die Darlehensvaluta über € 100 Mio. auszahlte, ohne einen zustimmenden Beschluss des Aufsichtsrats eingeholt zu haben. Dieser Vorgang erhellt, dass der Vorstand der Schuldnerin in der Vergangenheit aktienrechtliche Vorgaben im Zusammenwirken von Vorstand und Aufsichtsrat nicht stets eingehalten hat. Dann aber kann nicht mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, der Vorstand hätte vor Vertragsabschluss und Valutierung sowie vor Zeichnung der Schuldverschreibungen die Zustimmung des Aufsichtsrats eingeholt. Deshalb nicht davon ausgegangen werden, bei Hinzudenken der Änderung der Geschäftsordnung hätte der Vorstand und damit die Beklagten zu 1), zu 3) und zu 4) die Zustimmung des Aufsichtsrats vor dem Abschluss des Darlehensvertrages einschließlich der Auszahlung der Darlehenssumme abgewartet und es wäre nicht zu einem Schaden in Höhe von € 40 Mio. durch den Abfluss des Geldes aus dem Vermögen der Schuldnerin gekommen.

2. Der Beklagte zu 6) ist auch nicht wegen der Zeichnung der Schuldverschreibungen zum Schadensersatz in Höhe von € 100 Mio. aufgrund von §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG verpflichtet.

a. Dabei kann offenbleiben, inwieweit das Zustimmungserfordernis aus Ziffer 6.2.6 die Zeichnung der Schuldverschreibungen umfasst. Soweit der Kläger vorträgt, aus der Definition des „O.-Kredits“ über € 115 Mio. im Sinne einer Bereitstellung finanzieller Mittel, wird dem entgegenzuhalten sein, dass diese Definition nur dazu dient, die bisherigen Kreditverträge über € 5 Mio., € 10 Mio. und € 115 Mio. zu definieren, denen der Aufsichtsrat in dieser Sitzung vom 12.12.2018 nachträglich zustimmte. Eine Auslegung dahingehend, dies könne Einfluss auf die im Grundsatz eng auszulegenden Zustimmungsvorbehalte aus der Geschäftsordnung vom 17.6.2019 haben, ist nicht zwingend. Dies gilt umso mehr, als in Ziffer 6.2.8 der Geschäftsordnung vom 17.6.2019 ebenso wie in der Vorläuferfassung vom 26.11.2014 eine eigenständige Regelung für Investitionen in Wertpapiere mit einer geänderten Grenze von € 100 Mio. aufgenommen wurde, gegen die nach ihrem Wortlaut nicht verstoßen wurde. Dann kann aber wird sich eine objektive Pflichtverletzung bereits nicht bejahen lassen.

Doch selbst wenn man die gegenteilige Auffassung vertreten und eine Pflicht des Aufsichtsrats zur Änderung der Geschäftsordnung annehmen wollte, würde eine Haftung des Beklagten zu 6) aus denselben Gründen scheitern, wie sie oben unter II. 1. c. dargestellt wurden. Auf diese Erwägungen zur fehlenden Kausalität wird zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug genommen.

b. Soweit der Kläger geltend macht, die Pflichtverletzung liege bereits in der Erweiterung des Zustimmungsvorbehalts auf Kredite mit einem Volumen von mehr als € 500 Mio., wird sich auch daraus die Schadensersatzpflicht nicht herleiten lassen, weil dann wiederum die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht sicher hergeleitet werden kann.

II.

Mit den zulässigerweise gestellten Hilfsanträgen kann die Klage gegen den Beklagten zu 6) nicht begründet werden.

1. Für den auf Leistung an die W. A. & I. gerichteten Hilfsantrag aus der Klageschrift ist die Bedingung nicht eingetreten. Als Bedingung nannte der Kläger in seiner Klageschrift, die Zahlung an die W. A. & I. für den Fall beantragt, dass das Gericht einen unmittelbaren Schaden der Schuldnerin verneine. Aufgrund der obigen Darlegungen unter A. I. 3. a. bejahte das Gericht einen unmittelbaren Schaden der Schuldnerin.

2. Die Bedingungen für die hilfsweise erhobene Klageerweiterung entsprechend dem Schriftsatz vom 30.8.2023 sind gleichfalls nicht eingetreten.

a. Die hilfsweise Erweiterung des Klagegrundes für den Hauptantrag aus der Klageschrift dergestalt, dass die W. A. H…-Darlehen vom 20.11.2018 über € 100 Mio., vom 26.9.2018 über € 10 Mio. und vom 3.9.2018 übe € 5 Mio. in dieser Reihenfolge zum Klagegrund gemacht wurden, trat nicht ein, weil die Tilgung der W. A. H…-Darlehen mit den Mitteln der ersten Tranche in Höhe von € 40 Mio. den Schaden nicht entfallen ließ. Auf die obigen Ausführungen unter A. I. 3. a. wird diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen in vollem Umfang Bezug genommen.

b. Für die erweiterten Hilfsanträge 1. und 2. aus der Klageerweiterung vom 30.8.2023 kam es nicht zum Bedingungseintritt, weil die Kammer entsprechend den obigen Ausführungen unter A. I. 3. a. davon ausging, dass der Schaden bei der Schuldnerin eintrat und nicht bei der W. A. H… bzw. der W. S… I. H… Angesichts dessen war die Klage gegen den Beklagten zu 6) abzuweisen, ohne dass es darauf ankäme, ob sich aus dem Verbot von Leerverkäufen durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und die sich zunächst gegen Journalisten richtenden Ermittlung der Staatsanwaltschaft München I ein anderes Ergebnis zum Verschulden des Beklagten zu 6) ergeben könnte.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers vom 9.8.2024 und des Beklagten zu 6) vom 27.8.2024 bieten keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung, weil die Voraussetzungen des § 156 ZPO nicht erfüllt sind.

C.

1. Da das Verfahren in Richtung auf die Beklagten zu 5) und zu 7) unterbrochen ist, musste ein Teilurteil ergehen und die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorbehalten bleiben.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

3. Der Streitwert ergibt sich aus § 39 Abs. 2 GKG. Der Streitwert war auf den in dieser Vorschrift normierten Höchstwert von € 30.000.000 festzusetzen. Dies gilt unabhängig davon, ob dem Klagebegehren ein oder mehrere Streitgegenstände zugrunde liegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Erwägung, dass der Kläger mehrere Beklagte in Anspruch genommen hat. Bei einer Inanspruchnahme mehrerer Streitgenossen findet eine Wertaddition nicht statt, wenn die verfolgten Ansprüche wirtschaftlich identisch sind. Hiervon muss auch im vorliegenden Fall ausgegangen werden, weil gleiche Ansprüche gegenüber mehreren Gesamtschuldnern geltend gemacht werden, weil der Kläger in diesem Fall die von den mehreren Beklagten geforderte Leistung aus Gründen des materiellen Rechts insgesamt nur einmal verlangen kann (vgl. BGH BeckRS 2010, 9771; BeckRS 2023, 1233). Eine Gesamtschuld würde auch zwischen Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsratsmitgliedern bestehen, wenn die Mitglieder beider Organe gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG bzw. §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG haften (vgl. OLG Düsseldorf AG 1997, 231, 237 = ZIP 1997, 27,36; Habersack in: Münchener Kommentar zum AktG, 6. Aufl., § 116 Rdn. 78; Cahn in: Kölner Kommentar zum AktG, 4. Aufl., § 93 Rdn. 20; Hopt/Roth in: Großkommentar zum AktG, a.a.O., § 93 Rdn. 461; Freund GmbHR 2013, 785, 786; Kocher/von Falkenhausen AG 2016, 848, 849; a.A. für die hier gegebene Konstellation wohl Drygala in: K. Schmidt/Lutter, AktG, a.a.O., § 116 Rdn. 52).