Die erhobene Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig, aber unbegründet, da das Schreiben des Landratsamts rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 VwGO). Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erlass einer Baubeseitigungsanordnung oder wenigstens einer erneuten, ermessensfehlerfreien Entscheidung im Wege eines Verbescheidungsurteils nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO.

Die Klage ist unbegründet, da sich die Ablehnung eines Einschreitens im Schreiben des Landratsamts vom 12. September 2022 im hiesigen Einzelfall als ermessensgerecht darstellt.

1. Rechtsgrundlage für ein Einschreiten gegen eine bauliche Anlage auf Antrag einer Gemeinde sind vor allem die bauordnungsrechtlichen Eingriffsbefugnisse in Art. 54 Abs. 2 Satz 2, Art. 75 und Art. 76 BayBO. Dabei kommen regelmäßig vor allem Baueinstellungs- oder Baubeseitigungsanordnungen sowie Nutzungsuntersagungen in Betracht (BayVGH, U.v. 4.12.2014 – 15 B 12.1450 – juris Rn. 21). Wird ein Einschreiten von einer Standortgemeinde geltend gemacht, steht ihr jedenfalls dann auch ein subjektives Recht hierauf zu, wenn der von den bauordnungsrechtlichen Eingriffsregelungen der BayBO vorausgesetzte Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften die Planungshoheit der Gemeinde berührt (BVerwG, U.v. 12.12.1991 – 4 C 31/89 – juris Rn. 14 = NVwZ 1992, 878; BayVGH, U.v. 21.1.2004 – 26 B 02.873 – juris Rn. 30 f. = NVwZ-RR 2005, 56).

1.1 Nach diesen Grundsätzen ist jedenfalls der Tatbestand für den Erlass der hier angestrebten Beseitigungsanordnung erfüllt. Gemäß Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, beseitigen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Es ist zwischen allen Beteiligten unstreitig, dass die von den Beigeladenen jeweils errichteten Einfriedungen gegen die jeweiligen planerischen Festsetzungen zur Einfriedungshöhe verstoßen. Sowohl der Bebauungsplan Nr. … „…“ (bzgl. der Einfriedungen der Beigeladenen zu 1 bis 7 und 9 bis 10) und der Bebauungsplan Nr. . „…“ (bzgl. der Einfriedung des Beigeladenen zu 8) enthalten eine Höhenbegrenzung für Einfriedungen auf maximal 1,00 m und sämtliche streitgegenständliche Einfriedungen sind bedeutend höher. Ansätze für eine Funktionslosigkeit der Festsetzungen sind weder vorgetragen noch im Hinblick auf die strengen Voraussetzungen (BVerwG, B.v. 22.7.2010 – 4 B 22/10 – juris Rn. 9 ff. = BauR 2010, 2060; BayVGH, B.v. 26.7.2022 – 9 ZB 22.901 – juris Rn. 10) hierfür ersichtlich.

1.2 Im Gegensatz zur Meinung des Beklagten können auch nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden. Soweit damit die Möglichkeit einer isolierten Befreiung nach Art. 81 Abs. 2 BayBO i.V.m. § 31 Abs. 2 BauGB angesprochen ist, kommt eine Befreiung schon deswegen nicht in Betracht, als es sich bei den Festsetzungen zur Einfriedungshöhe offensichtlich um einen Grundzug der Planung handelt, von dem nur noch dann befreit werden könnte, wenn die Befreiung den Grundzug (ausnahmsweise) nicht berührt.

a) Mit dem Begriff der Grundzüge der Planung bezeichnet das Gesetz die durch die Hauptziele der Planung bestimmte Grundkonzeption eines Bauleitplanes. Was zum planerischen Grundkonzept zählt, beurteilt sich jeweils nach dem im Bebauungsplan zum Ausdruck kommenden Planungswillen der Gemeinde. Unter welchen Voraussetzungen die Grundzüge der Planung berührt werden, lässt sich dabei nicht allgemeingültig formulieren; maßgeblich ist die jeweilige Planungssituation (vgl. u.a. BVerwG, B.v. 19.5.2004 – 4 B 35.04 – juris). Entscheidend ist, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwider läuft. Dabei kommt es darauf an, ob die fragliche Festsetzung Bestandteil eines Planungskonzepts ist, das das gesamte Plangebiet oder maßgebliche Teile hiervon gleichsam quasi wie ein roter Faden durchzieht, so dass eine Abweichung zu weitreichenden Folgen führt, oder ob die einzelne Festsetzung entweder gewissermaßen „zufällig“ erfolgt ist oder aber – wird von ihr abgewichen – der damit verbundene Eingriff in das Planungsgefüge eingegrenzt, also quasi „isoliert“ werden kann (BayVGH, U.v. 19.10.1998 – 15 B 97.337 – juris). Je tiefer die Befreiung in den mit der Planung gefundenen Interessenausgleich eingreift, desto eher liegt es nahe, dass das Planungskonzept in einem Maße berührt wird, das eine (Um-)Planung erforderlich macht (vgl. BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5.99 – juris; B.v. 19.5.2004 – 4 B 35.04 – juris; U.v. 18.11.2010 – 4 C 10/09 – juris). Mithin scheiden im Allgemeinen Abweichungen von Festsetzungen aus, die diese Grundkonzeption des Bebauungsplanes berühren. Aber auch Festsetzungen, die nicht für die Grundkonzeption maßgeblich sind, können die Grundzüge der Planung bestimmen, wenn ihnen nämlich ein spezifisches planerisches Konzept zugrunde liegt. Dies gilt auch für einzelne Festsetzungen. Denn auch sie können „die Planung tragende Festsetzungen“ sein (BVerwG, B.v. 5.3.1999 – 4 B 5.99 – juris). Entscheidend ist, dass der im Bebauungsplan zum Ausdruck gebrachte planerische Wille der Gemeinde auf eine bestimmte städtebauliche Ordnung gerichtet ist, die der Planung als Grundkonzept zugrunde liegt. Ist dies der Fall, handelt es sich um Grundzüge der Planung. Diese sind berührt, wenn bezogen auf diesen planerischen Willen derart vom Planinhalt abgewichen wird, dass die angestrebte und im Plan zum Ausdruck gebrachte städtebauliche Ordnung in beachtlicher Weise beeinträchtigt wird. Mit anderen Worten muss eine Abweichung – soll sie mit den Grundzügen der Planung vereinbar sein – durch das planerische Wollen noch gedeckt sein; es muss angenommen werden können, die Abweichung liege noch im Bereich dessen, was der Plangeber gewollt hat oder gewollt hätte, wenn er die weitere Entwicklung einschließlich des Grundes für die Abweichung gekannt hätte (vgl. etwa BayVGH, U.v. 3.11.2010 – 15 B 08.2426 – juris). Von Bedeutung für die Beurteilung, ob die Zulassung eines Vorhabens im Wege der Befreiung die Grundzüge der Planung berührt, können auch Auswirkungen des Vorhabens im Hinblick auf mögliche Vorbild- und Folgewirkungen für die Umgebung sein. Eine Befreiung ist ausgeschlossen, wenn das Vorhaben in seine Umgebung Spannungen hineinträgt oder erhöht, die nur durch eine Planung zu bewältigen sind (vgl. etwa BayVGH, B.v. 17.11.2016 – 15 ZB 15.468 – juris). Ein Berühren der Grundzüge der Planung ist jedoch dann immer ausgeschlossen, wenn die tatsächliche Entwicklung im Baugebiet bereits so weit fortgeschritten ist, dass ein weiteres Abweichen von der Festsetzung im Vergleich zur bisherigen Entwicklung nicht mehr ins Gewicht fällt (BVerwG, U.v. 18.11.2020 – 4 C 10/09 – juris Rn. 39 m.w.N. = BVerwGE 138, 166).

bb) Die in Streit stehende Festsetzungen unter § 5 im Bebauungsplan Nr. … „…“ stellt ebenso wie die entsprechende textliche Festsetzung im Bebauungsplan Nr. . „…“ einen Grundzug der Planung dar, von dem im Regelfall nicht befreit werden darf. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Festsetzung für den jeweils gesamten Geltungsbereich der Bebauungspläne gilt und eben keine singuläre Entscheidung darstellt. Vielmehr durchzieht diese Festsetzung nicht nur die beiden streitgegenständlichen Bebauungspläne, sondern ausweislich der übersandten Akten der Klägerin hierzu beinhalten noch mindestens acht weitere Bebauungspläne der Klägerin eine im Wesentlichen identische Regelung zur Einfriedungshöhe. Es erscheint daher offensichtlich, dass die Regelungen Ausdruck eines Gesamtkonzepts sind, dass „offene Gartenbereiche“ in weiten Teilen des Stadtgebiets der Klägerin regeln soll. Es handelt sich daher bei den Einfriedungsregelungen um ein Planungskonzept im Sinne eines Grundzugs der Planung.

Diese Einschätzung wird auch nicht durch die in den Geltungsbereichen der gegenständlichen Bebauungspläne durch Landratsamt und Klägerin selbst erteilten Befreiungen in Frage gestellt. Es entspricht ständiger Meinung der Kammer, dass Grundzüge der Planung nicht durch eine Befreiungspraxis der Gemeinde, sondern anhand obiger Maßstäbe bestimmt werden (VG Ansbach U.v. 3.2.2022 – AN 3 K 20.01047 – juris Rn. 52 m.w.N.). Insofern dürften sich viele der hierzu von der Klägerin aber auch vom Landratsamt in der Vergangenheit erteilten Befreiungen als rechtswidrig darstellen, ohne dass dies hier zu vertiefen wäre. Will sich die Gemeinde jedenfalls von einem Grundzug der Planung lösen, so hat sie – worauf im Kern auch schon das Landratsamt im Verwaltungsverfahren völlig zu Recht hingewiesen hat – ihre Bebauungspläne dem tatsächlichen Willen anzupassen. Lehnt die Gemeinde dies – wie hier die Klägerin – ab, so bleibt sie an ihren Bebauungsplan gebunden und kann sich nicht über unzulässige Befreiungen oder zweifelhafte – mal so mal so – gehandhabte Duldungen rechtswidriger Zustände ihrer selbst gewählten Planungskonzeption entziehen.

Dass potentielle Befreiungen bei den sechs hier in Frage stehenden Einfriedungen die Grundzüge der Planung auch berühren, ist im Hinblick auf die Planungskonzeption einerseits und im Hinblick auf die in Frage stehenden Einfriedungen andererseits für die Kammer offenkundig. Schon was Länge und Höhe der Einfriedungen angeht, ist von einem Berühren des Konzepts „offene Gartenstruktur“ auszugehen. Die Beigeladenen wollen gerade eine offene Gartenstruktur durch ihre Einfriedungen verhindern. Auch im Hinblick auf die mittels allgemein zugänglicher Quellen feststellbaren, bereits im Plangebiet realisierten Verstöße (durch erteilte Befreiungen oder Schwarzbauten) fallen die sechs hier konkret Betroffenen Einfriedungen auch weiterhin ins Gewicht (BVerwG, U.v. 18.11.2010 – 4 C 10/09 – juris Rn. 39 = BVerwGE 138, 166), so dass auch mit Blick auf die tatsächliche Entwicklung im Baugebiet weiterhin von einem Berühren auszugehen ist.

2. Der Erlass einer Baubeseitigungsanordnung steht grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der Bauaufsichtsbehörde (Art. 40 BayVwVfG). Das Gericht ist dabei auf die Überprüfung von Ermessensfehlern beschränkt (§ 114 Satz 1 VwGO).

2.1 Bei der Ermessensausübung über den Antrag einer betroffenen Gemeinde auf Einschreiten ist der besonderen Rechtstellung dieser – insbesondere ihrer Planungshoheit – Rechnung zu tragen (BVerwG, U.v. 12.12.1991 – 4 C 31/89 – juris Rn. 16 ff. = NVwZ 1992, 878; BayVGH, U.v. 21.1.2004 – 26 B 02.873 – juris Rn. 31 f. = NVwZ-RR 2005, 56; B.v. 3.11.2000 – 26 ZB 99.2309 – juris Rn. 15 m.w.N.). In der gemeindlichen Planungshoheit manifestieren sich gewichtige Gemeinwohlinteressen (BVerwG, a.a.O.; BayVGH a.a.O.).

Auch weil der Gemeinde nach Landesrecht die Befugnis fehlt, gegen rechtswidrige Zustände selber einzuschreiten, verdichtet sich die Ermessensausübung in solchen Fällen, so dass ein Antrag auf Einschreiten regelmäßig nur dann ermessensgerecht abgelehnt werden kann, wenn ein Einschreiten gegen die Anlage rechtlich unzulässig ist (BayVGH, B.v. 3.11.2000 – 26 ZB 99.2309 – juris Rn. 15 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist im hiesigen Einzelfall davon auszugehen, dass einem Einschreiten durch den Beklagten gegen die Beigeladenen – jedenfalls in der von der Klägerin durch ihren Klageantrag bestimmten, selektiven Auswahl – rechtliche Hindernisse in Form des Gleichheitssatzes entgegenstehen.

2.2 Art. 3 Abs. 1 GG verbürgt das allgemeine Willkürverbot, das bei jeder Ermessensausübung zu beachten ist. Einem behördlichen Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände kann ausnahmsweise entgegengehalten werden, dass es an jedem System oder sachlich einleuchtenden Grund für ein Einschreiten fehlt, sich das Einschreiten im konkreten Fall mithin als willkürlich darstellt (BVerwG, B. v. 24.7.2014 – 4 B 34/14 – juris Rn. 4 = BauR 2014, 1923). Das Willkürverbot stellt allerdings nur eine äußerste Grenze zur Abwehr staatlicher Eingriffe dar, da stets zu bedenken ist, dass sich ein rechtsbrüchiger Bauherr nicht unter diesem „Deckmantel“ auf eine Gleichheit im Unrecht berufen kann. Ein sachlich tragfähiger Grund für ein unterschiedliches Vorgehen kann etwa eine plausibel gewählte „Stichtagslösung“ sein, wonach nur gegen nach diesem Stichtag errichtete Anlagen vorgegangen wird, um eine Verschlechterung der Situation zu vermeiden (BVerwG, v. 24.7.2014 a.a.O.). Ebenso ist ein vorrangiges Vorgehen gegen die aktuellsten Bausünder ein tragfähiger Grund, um der bei diesen neueren Vorhaben größeren negativen Vorbildwirkung entgegenzutreten (BayVGH, B. v. 7.6.2017 – 9 ZB 15.255 – juris Rn. 5). Eine pauschale zeitliche Grenze, bis wann gegen andere vergleichbare Fälle vorgegangen werden muss, gibt es dabei allerdings nicht (BayVGH, v.7.6.2017 a.a.O. Rn. 6). Genauso zulässig ist es für die Behörde – insbesondere in rechtlich streitigen Fällen – zunächst die Entscheidung des zuständigen Gerichts abzuwarten, um eine rechtlich gesicherte Basis für ein Einschreiten in vergleichbaren Fällen zu haben und quasi „Schritt für Schritt“ vorzugehen (BayVGH, U. v. 14.5.2021 – 1 B 19.2111 – juris Rn. 34). Schließlich ist ein Sanierungskonzept im Sinne obiger Ansätze dann schon nicht von Nöten, wenn in Einzelfällen aufgrund der geringen Anzahl oder Bedeutung ein unmittelbar zeitnahes Einschreiten nicht erforderlich erscheint (BayVGH, B. v. 19.2.2014 – 15 C 13.2483 – juris Rn. 19).

a) Diese – aus Anfechtungsklagen der betroffenen Bauherren stammende – Rechtsprechung gilt im gleichen Maße auch bei dem hiesigen Verpflichtungsbegehren einer Gemeinde (VGH Kassel, B.v. 10.11.2004 – 9 UZ 1400/03 – juris Rn. 2 ff. = NVwZ-RR 2005, 275; vgl. auch BayVGH, B.v. 3.11.2000 – 26 ZB 99.2309 – juris Rn. 18; U.v. 30.7.1997 – 14 B 95.3645 = BayVBl 1998, 81). Das Willkürverbot hindert „spiegelbildlich zu einer Anfechtungsklage“ das Gericht daran, den Beklagten zum Erlass einer gleichheitswidrigen Beseitigungsanordnung zu verpflichten (vgl. zu einer an der Anfechtungsklage des Bauherrn beigeladenen Gemeinde BVerwG, U.v. 14.4.2000 – 4 C 5/99 – juris Rn. 35 = NVwZ 2000, 1048).

b) Die Klägerin hat durch ihre Antragstellung aus einer Vielzahl von in den Plangebieten offensichtlich vorliegenden Verstößen gegen die Einfriedungsregelungen nur die sechs Einfriedungen der Beigeladenen herausgegriffen. Dabei sei darauf hingewiesen, dass selbst der Klägerin offensichtlich vergleichbare Fälle bekannt sind und diese von ihr – aus nicht näher bezeichneten Gründen – anscheinend nicht „verfolgt“ werden. Hierzu kann auf die Beschlussvorlage vom 28. Februar 2022 zu einer Befreiung vom Bebauungsplan „…“ für das nicht streitgegenständliche Grundstück … und die dort beschriebene Situation zu Sichtschutzzäunen entlang der … hingewiesen werden. Auch wurden vom Landratsamt im Rahmen des Klageverfahrens mehrere, teilweise im gleichen Straßengeviert wie einige Beigeladenengrundstücke liegende, nicht genehmigte Einfriedungen benannt (vgl. Schriftsatz des Landratsamts vom 6. April 2023). Ein Konzept zum Einschreiten behauptet die Klägerin nicht einmal, sondern stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, dass die Erstellung nicht ihre Aufgabe und ein Konzept „möglich“ sei. Daran ist zwar grundsätzlich richtig, dass es primär Aufgabe der Bauaufsichtsbehörde ist, für einen gesetzmäßigen Vollzug der ihr eingeräumten Befugnisse zu sorgen, allerdings verkennt die Klägerseite, dass sie die Bauaufsichtsbehörde gerade zum Einschreiten gegen sechs konkrete Einfriedungen verpflichten will. Stellt sich die Bauaufsichtsbehörde allerdings – wie hier – auf den Standpunkt, dass gegen die konkrete Auswahl an Schwarzbauten eben nicht nach einem nachvollziehbaren – mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbarenden – Konzept vorgegangen werden kann, so muss die Klägerin natürlich plausibilisieren, wieso ein Einschreiten gleichheitssatzkonform möglich sein soll. Kann sie dies nicht und drängt sich dem Gericht auch nichts dergleichen auf, dann ist die Ablehnung des Einschreitens ermessensgerecht, da das Gericht eine Behörde nicht zu einem gleichheitssatzwidrigen Handeln verpflichten kann. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Bauaufsichtsbehörde nach obiger Rechtsprechung nicht verpflichtet ist, gegen alle – dem Konzept unterfallenden – Schwarzbauten gleichzeitig vorzugehen. Die Behörde wird nach obiger Rechtsprechung nur von einer Pflicht zum gleichzeitigen Vorgehen, aber nicht von der Pflicht, jedem aus einer Vielzahl von Verstößen herausgesuchten Schwarzbau ein tragfähiges Konzept zugrundzulegen, befreit.

Die Klägerin vermochte es jedenfalls – obwohl sowohl die ausgetauschten Schriftsätze als auch die konkrete Nachfrage des Gerichts in der mündlichen Verhandlung hierzu Gelegenheit boten – nicht, eine mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbare Auswahlentscheidung der konkreten sechs Einfriedungen darzustellen. Gleichzeitig drängt sich auch dem Gericht hierzu nichts auf. Die Klägerseite beließ es bei allgemeinen Platzhaltern etwa dahingehend, dass eine Stichtagslösung „denkbar“ sei, ohne zu benennen, welcher Stichtag gewählt werden solle und inwiefern dann die hier konkret betroffenen sechs Einfriedungen diesem Stichtag unterfallen würden. Auch qualitative Kriterien für ein Konzept wurden nicht substantiiert genannt. Im Hinblick auf das widersprüchliche und nicht nachvollziehbare Verhalten, dass die Klägerin nicht nur im Rahmen der dokumentierten Befreiungen, sondern scheinbar auch im Rahmen dessen, welche Verstöße sie dulden will, an den Tag legt, lässt sich auf ihrer Seite auch keinerlei mit Art. 3 Abs. 1 GG zu vereinbarendes Konzept vermuten. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin offensichtlich in der Vergangenheit im Wege der Befreiung die eigene Planung sogar schon aufgegeben hatte (vgl. dazu Befreiungsbescheide der Klägerin vom 2. Juni und 9. Mai 2008), in anscheinend identischen Fällen – völlig entgegen dem Plankonzept – das Abschirmen von Gartenbereichen gegenüber der Straße mittels Sichtschutzzaun im Wege der Befreiung ermöglicht hat (vgl. Sitzungsprotokoll v. 19. Oktober 2004 zum Einvernehmen zum Befreiungsbescheid des Landratsamts vom 6. Dezember 2004) und in den Plangebieten sogar aktuell noch weiter isolierte Befreiungen von den nicht befreiungsfähigen Grundzügen der Planung erteilt (vgl. Akte „Erteilte Befreiungen). Dieser Eindruck verstärkt sich noch dadurch, dass die in der mündlichen Verhandlung anwesende Leiterin des Bauamts anführte, dass man das Bauamt verstehen müsse, da sich viele Nachbarn beschwerten und deswegen großer politischer Druck auf der Stadtverwaltung laste. Das Gericht will den für die Mitarbeiter erwachsenden Handlungsdruck nicht in Abrede stellen. Die Anzahl der Nachbarbeschwerden oder der gerade vorherrschende politische Wille, sich nunmehr – in „ausgesuchten“ Fällen – an die eigene Satzung halten zu wollen, sind kein Ansatzpunkt für ein gleichheitssatzkonformes Konzept.

Die hier streitgegenständliche Ablehnung eines Einschreitens im Wege der Baubeseitigung durch das Landratsamt stellt sich – zumindest in der streitgegenständlichen Konstellation – als ermessensgerecht dar.

3. Nach alledem ist die Klage abzuweisen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da sich die Beigeladenen aufgrund mangelnder Antragstellung auf Klageabweisung in der Sache selber keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es auch nicht der Billigkeit, ihnen einen Kostenerstattungsanspruch zuzugestehen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.