Die Klage ist zulässig und vollumfänglich begründet.

I. Dem Kläger steht der geltend gemachte Vorschussanspruch in Höhe von 40.000,00 € für die Selbstvornahme der Mangelbeseitigung zu nach § 637 Abs. 1, 3, 634 Nr. 2, 633 BGB. Der Kläger ist infolge der unstreitigen Ermächtigung durch die weiteren Miteigentümer des Gemeinschaftsgrundstücks auch aktivlegitimiert.

1. Die beklagtenseits erbrachten Pflasterarbeiten auf dem Gemeinschaftsgrundstück sind erheblich mangelbehaftet, § 633 Abs. 1, II S. 2 Nr. 2 BGB. Neben den unstreitig nach Abnahme im Jahr 2019 aufgetretenen Mängeln (Spurrinnenbildung, kein ordnungsgemäßer Ablauf des Oberflächenwassers, der Kanaldeckel ist nicht ordnungsgemäß eingebaut, erhebliche Unebenheiten) hat der Sachverständige Dipl.-Ing. (FH) K. nach Probeöffnungen vor Ort festgestellt, dass die Pflasterarbeiten insgesamt nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. An sämtlichen vier beprobten Stellen wurde festgestellt, dass weder eine ausreichende Frostsicherheit noch eine ausreichende Tragfähigkeit des Untergrunds aufgrund des beklagtenseits eingebrachten Materials gewährleistet ist und insgesamt ein Abbruch des Pflasters nebst Erdaustausch und Neuverlegung zur Herstellung eines mangelfreien Gewerks erforderlich ist (siehe Hauptgutachten vom 21.12.2021). Auf den Einwand der beklagten Partei, wonach die Probeöffnungen allesamt im Randbereich lägen und eine belastbare Aussage über den Zustand in der Mitte des gepflasterten Bereich nur getroffen werden könne, wenn auch dort aufgemacht und der Untergrund untersucht werde, hat der Sachverständige wiederholt eingewandt, dass aufgrund der eindeutigen und im wesentlichen gleichgelagerten Ergebnisse an den durchgeführten Probeöffnungen ein grundlegend anders gelagerter Aufbau des Untergrunds im mittleren Bereich der gepflasterten Zufahrt aus technisch-sachverständiger Sicht nicht plausibel sei (siehe Ergänzungsgutachten vom 06.05.2022 und 31.10.2022). Ein Antrag auf ergänzende Begutachtung, insbesondere Durchführung weitere Beprobungen vor Ort, wurde durch die beklagte Partei nach Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 12.01.2023 nicht gestellt.

Das Gericht schließt sich den schlüssigen, nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) K. zur grundlegenden Mangelhaftigkeit der erbrachten Pflasterarbeiten gemäß Hauptgutachten vom 21.12.2021 aus eigener Überzeugung an. Der Sachverständige hat sein Gutachten anhand von Bodenproben erstellt und die theoretisch-technischen Grundlagen auf den konkreten Fall übertragen. Den Einwänden der beklagten Partei konnte der Sachverständige argumentativ und überzeugend entgegen treten, ohne sich in Widersprüche zu setzen. Umstände, die Zweifel an der fachlichen Eignung begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Dem Kläger steht ein Selbstvornahmerecht nach § 637 Abs. 1 BGB zu.

a) Die Mängelgewährleistungsvorschriften sind anwendbar. Das Vertragsverhältnis befindet sich nicht mehr im Erfüllungsstadium. Der Kläger hat unstreitig die Werkleistung abgenommen und sich lediglich die Mängelrechte vorbehalten. Ungeachtet dessen wurde jedenfalls durch die in der Klageschrift ausdrücklich erklärte ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung ein Abrechnungsverhältnis herbeigeführt (vgl. dazu Grüneberg-Retzlaff, BGB,82. Auflage 2023, § 641 Rn. 6 ff.; BGH NJW 2020, 2270 Rn. 19).

b) Der Kläger hat der Beklagten zudem wiederholt und erfolglos angemessene Fristen zur Nacherfüllung/Mangelbeseitigung gesetzt, erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 29.08.2019 (K4). Zuletzt setzte der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 24.06.2020 eine Frist von 2 Wochen bis 07.07.2020, auf welche die Beklagte nicht reagiert hat. In Anbetracht dessen, dass die erste Aufforderung zur Mangelbeseitigung bereits rund 10 Monate zurück lag, reichte die gesetzte Frist von 2 Wochen auch aus, selbst wenn die Mangelbeseitigung laut den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) K. einen erheblichen Arbeitsaufwand nebst Erdaustausch erfordern wird.

Dem berechtigten Vorschussanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte nach Fristablauf mit E-Mail vom 18.07.2020 (K11) auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 16.07.2020 (K10) reagiert hat - mit welchem unter weiterer Fristsetzung nunmehr bereits die Zahlung des Vorschusses für die Selbstvornahme geltend gemacht wurde - und darin die Bereitschaft zur Mangelbeseitigung bekundet hat. Die klägerseits gesetzten Fristen zur Nacherfüllung waren zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen.

Der Geltendmachung des Vorschussanspruches im Rahmen der Selbstvornahme steht auch nicht die Einrede nach § 242 BGB entgegen. Der Kläger verhält sich nicht treuwidrig. Der Geschäftsführer der Beklagten hat sich erstmals am 29.09.2020 beim Kläger gemeldet und konkret Arbeiten für den 30.09.2020 angekündigt, welche der Kläger zu Recht zurückweisen konnte, da die gesetzten Fristen bereits abgelaufen waren und das Selbstvornahmerecht unter Fristsetzung zur Vorschusszahlung ausgeübt wurde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Antwort des Klägers vom 29.09.2020 (B2), mit welcher die Vereinbarung eines Besprechungstermins zur etwaigen Mangelbeseitigung durch die Beklagte in Aussicht gestellt, zugleich aber Klage angekündigt wurde, sollte es nicht zu einer baldigen und rechtzeitig angekündigten Ausführung der Mangelbeseitigungsarbeiten kommen (B1). Die Beklagte durfte vor diesem Hintergrund nicht darauf vertrauen, dass der Kläger infolgedessen den Vorschussanspruch nicht weiterverfolgt, zumal seitens der Beklagten in der Folge keine weiteren konkreten Schritte zur Terminsabsprache, geschweige denn zur Mangelbeseitigung unternommen wurden. Einer nochmaligen Fristsetzung, wie beklagtenseits eingewandt, bedurfte es vor Klageerhebung nicht.

3. Im Rahmen dessen kann der Kläger nach § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuss in Höhe der für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Das Gericht ist hierbei gemäß § 308 Abs. 1 ZPO an den klägerseits in Höhe von 40.000,00 € eingeklagten Vorschuss gebunden, auch wenn die Kostenschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) K. deutlich höher ausgefallen ist.

Ausweislich der detaillierten und nachvollziehbaren Berechnungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) K. belaufen sich diese auf 48.554,17 € auf Preisbasis 2018 beziehungsweise 66.680,00 € auf Preisbasis für November 2022. Den Einwänden der beklagten Partei, dass ein deutlich geringerer Mangelbeseitigungsaufwand erforderlich wäre ist der Sachverständige überzeugend entgegen getreten, ebenso den Einwänden, dass einzelne Position gemäß der Kostenschätzung nicht zu berücksichtigen seien. Auf die Ausführungen in den beiden Ergänzungsgutachten vom 06.05.2022 und 31.10.2022 wird insoweit Bezug genommen. Das Gericht sieht keinen Anlass, die gründlichen und plausiblen Ausführungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen und schließt sich dem aus eigener Überzeugung an. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es dem Vorschussanspruch immanent ist, dass nur eine Kostenschätzung möglich ist und die exakte Abrechnung nach Durchführung der Selbstvornahme dem Abrechnungsverfahren vorbehalten bleibt (vgl. Grüneberg-Retzlaff, a.a.O., § 637 Rn. 9).

4. Der Vorschussanspruch ist nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

5. Der Kläger hat zudem als materiellen Schadensersatz einen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 634 Nr. 4, 633 Abs. 1, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB infolge der mangelhaften Werkleistung der Beklagten. Die klägerseite Berechnung in der Klageschrift vom 12.11.2021 ist sachlich und rechnerisch richtig. Eine Verzinsung wurde insoweit nicht beantragt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 709 S. 1, 2 ZPO.

Der Streitwert entspricht der Höhe der Hauptforderung, §§ 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.