Zwischen den Beteiligten ist streitig die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung hinsichtlich der Nachbesetzung der Praxis des Beigeladenen zu 9.

Der Beigeladene zu 9 war als Internist mit dem Schwerpunkt Kardiologie mit vollem Versorgungsauftrag in B, B Platz, vertragsärztlich zugelassen. Der Arzt beantragte die Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens und verzichtete gleichzeitig auf seine Zulassung zum 31.03.2021 unter der Bedingung, dass ein Nachfolger zur Fortführung seines Vertragsarztsitzes zugelassen werde. Mit Beschluss vom 28.10.2020 hatte der Zulassungsausschuss für Ärzte Mittelfranken (ZA) dem Antrag gemäß § 103 Absatz 3a SGB V stattgegeben. Daraufhin wurde der Arztsitz ausgeschrieben.

Es bewarb sich darauf zum einen der Beigeladene zu 8 (K). Dieser hatte einen Teil seiner Weiterbildungszeit beim Beigeladenen zu 9 als Weiterbildungsassistent absolviert. Vor der Facharztprüfung war er dort zudem als Überbrückungsassistent beschäftigt. Wenige Wochen vor der Entscheidung des Zulassungsausschusses bestand er die Facharzt- und Schwerpunktprüfung und ist seither als genehmigter Sicherstellungsassistent in der ausgeschriebenen Praxis tätig, da der Beigeladene zu 9 zeitweise seine schwer erkrankte Ehefrau pflegt.

Zum anderen unterzeichnete der Kläger zwei Bewerbungen. Die erste Bewerbung erfolgte mit Schreiben vom 06.11.2020 im Namen der „A, G, B GbR, A“. Die zweite Bewerbung mit Schreiben vom 16.11.2020 erging im Namen der „A und Partner Fachärzte PartnG, A“. Im weiteren Schriftverkehr werden die einzelnen Einrichtungen und deren Träger, an denen der Kläger maßgeblich beteiligt ist, vermengt.

Der Kläger ist in A bei K als Internist/Kardiologe zugelassen. Dort betreibt er eine örtliche Berufsausübungsgemeinschaft mit G (BAG A, G GbR).

Überdies ist er Mitgesellschafter der A und Partner Fachärzte PartG (Gesellschafter B, G, A und W), A, die Träger zweier Medizinischer Versorgungszentren, nämlich des MVZ N und des MVZ K ist. Daneben wird in R ein Herzkatheterlabor betrieben.

Die A, G und B GbR in A ist Träger eines MVZ in (jetzt) K (bisher A1).

Alle Einrichtungen sind in einer überörtlichen Berufsausübungsgemeinschaft zusammengeschlossen, wobei hier noch eine Einzelpraxis eines Arztes K1 in F mit verbunden ist.

Im weiteren Verfahren äußerte der Kläger, dass die Nachfolge in Gestalt der Erteilung einer Anstellungsgenehmigung (für sich) begehrt werde. Der Angestellte solle in der ausgeschriebenen Praxis tätig sein. Falls kein Mietvertrag zustande komme, werde jener in problemlos anmietbaren Räumen in unmittelbarer Nähe (B Platz) tätig werden.

Als Angestellter tätig werde der Beigeladene zu 10 (N). Dieser sei bereits für ihn auf der Basis von 20 Wochenstunden tätig; im Falle der Zulassung solle der Angestellte 40 Stunden in der ausgeschriebenen Praxis und 13 Stunden am alten Ort tätig sein. Im am 11.01.2021 eingegangenen Angestelltengenehmigungsantrag bezeichnet sich der Kläger persönlich als Antragsteller. Vorgelegt wurde die Zustimmung der Gemeinschaftspartner dazu, dass die Anstellungsgenehmigung vom Kläger persönlich begehrt werde. Die vorgesehene Arbeitszeit des Beigeladenen zu 10 wird im Antrag mit 40 Stunden in der ausgeschriebenen Praxis und mit weiteren 20 Stunden am MVZ A1 angegeben. Beigedrückt ist ein Stempel „BAG A und Partner Herzkatheterlabor, R, A, A“. Vorgelegt wurde der geltende Arbeitsvertrag des Beigeladenen zu 10 geschlossen mit „A und Partner Fachärzte“ in A vom 27.07.2020 über eine Vollzeittätigkeit (20 Stunden Privatpatienten und 20 Stunden Kassenpatienten) in A1. In einem Zusatz vom 07.01.2021 werden für den Fall der Anstellungsgenehmigungserteilung 40 Stunden in B und 13 Stunden in A1 vereinbart.

Mit Bescheid vom 08.02.2021 erteilte die beigeladene KVB dem Kläger (persönlich) eine Zweigpraxisgenehmigung für den Standort der ausgeschriebenen Praxis, eingeschränkt auf kardiologische Leistungen des entsprechenden Schwerpunkts. Weiter heißt es, dass Voraussetzung für das Wirksamwerden der Filialgenehmigung die Übernahme der Praxis des Beigeladenen zu 9 sei. Weiter erfolge die Genehmigung unter der Auflage, dass die vertragsärztliche Tätigkeit des Klägers in der Stammpraxis (A) die vertragsärztlichen Tätigkeiten außerhalb des Vertragsarztsitzes einschließlich der hier genehmigten Filiale zeitlich überwiege.

Mit Beschluss vom 03.03.2021, ausgefertigt als Bescheid am gleichen Tage, stellte der Zulassungsausschuss Ärzte Mittelfranken fest, dass die Zulassung des Beigeladenen zu 9 am Vertragsarztsitz der ausgeschriebenen Praxis mit Ablauf des 31.03.2021 ende.

Gleichzeitig wurde der Beigeladene zu 8 mit Wirkung ab 01.04.2021 als Facharzt für Innere Medizin und Kardiologie mit vollem Versorgungsauftrag am Vertragsarztsitz B Platz in B zur Fortführung der Praxis des Beigeladenen zu 9 nach § 103 Abs. 4 SGB V zugelassen.

Daneben wurde der Antrag des Klägers auf Genehmigung der Beschäftigung des Beigeladenen zu 10 als angestellter Arzt am Vertragsarztsitz der ausgeschriebenen Praxis im Rahmen einer Praxisübernahme abgelehnt.

Dagegen hat der Kläger den Berufungsausschuss Ärzte Bayern angerufen.

Mit Beschluss vom 28.10.2021, ausgefertigt als Bescheid am 21.12.2021 hat der 2. Berufungsausschuss für Ärzte Bayern den Widerspruch zurückgewiesen und damit im Ergebnis die gleiche Entscheidung wie der Zulassungsausschuss getroffen. In den Gründen seiner Entscheidung führt der Beklagte aus, dass bereits an der Fortführungsfähigkeit und dem Fortführungswillen des Widerspruchsführers zu zweifeln sei. Jener scheine Opfer seiner eigenen Konstruktionen zu werden. Die Filialgenehmigung laute auf den Widerspruchsführer als Naturalperson; er beantrage, die Genehmigung, den Beigeladenen zu 10 als Angestellten beschäftigen zu dürfen, für sich als Naturalperson, obwohl der Arbeitsvertrag mit einer Gemeinschaft geschlossen worden sei. Auch die Arbeitszeit 53 Wochenstunden des potentiellen Angestellten an zwei Standorten weckten Zweifel an Fortführungsfähigkeit und Fortführungswillen.

Dessen ungeachtet ergebe sich bei einem Vergleich anhand der Merkmale des § 103 Abs. 4 SGB V ein Vorrang des Beigeladenen zu 8 gegenüber dem Beigeladenen zu 10. Unstreitig sei, dass der Beigeladene zu 8 seit 2013 und der Beigeladene zu 10 seit 2006 approbiert sei. Die Zeitdauer der fachärztlichen Tätigkeit betrage beim Beigeladenen zu 8 zum Stichtag 01.04.2021 einen Monat, hingegen beim Beigeladenen zu 10 über fünf Jahre. Auf der Warteliste sei der Beigeladene zu 10 ein paar Monate länger eingetragen als der Beigeladene zu 8. Diese drei Kriterien sprächen demnach für die Auswahl des Beigeladenen zu 10.

Ein wichtiges Kriterium sei dasjenige der „beruflichen Eignung“. Hier gelte der Grundsatz, dass alle Bewerber, die über eine abgeschlossene Weiterbildung in dem betreffenden Fachgebiet verfügten, zunächst als gleich geeignet zur Erbringung gebietskonformer Leistungen anzusehen seien. Berufsrechtliche Zusatzqualifikationen, wie Schwerpunkt- oder Zusatzbezeichnungen, oder spezielle vertragsärztliche Abrechnungsgenehmigungen seien ebenfalls zu berücksichtigen, sofern sie für die fortzuführende Praxis relevant seien. N besitze die Zusatzbezeichnung interventionelle Kardiologie (DGK). Der Widerspruchsführer habe angegeben, dass dieser auf die Erbringung invasiver Leistungen spezialisiert sei und zuvor seit Juni 2017 als Oberarzt in der Abteilung interventionelle Kardiologie in L gearbeitet habe. K sei seit 16.10.2020 zuerst als Überbrückungsassistent und nach Erwerb des Facharztes im Februar 2021 als Sicherstellungsassistent in Vollzeit tätig; er verfüge über die Zusatzbezeichnung Sportmedizin, über die Anerkennung kardiovaskuläre Präventivmedizin (Verbandsfortbildungen) und habe eine Zertifizierung auf dem Level 3 der „European Association of Cardiovascular Imaging“ (FSCCT). Er verfüge über Sachkunde der Deutschen Gesellschaft für Kardiologie im Bereich der Herzschrittmachertherapie und könne die Spiroergometrie aufgrund der Zusatzqualifikation Sportkardiologie (DKG) einsetzen. Werde beim Kriterium berufliche Eignung allein auf die vorgelegten Weiterbildungen abgestellt, spreche das für N, weil er seinen Facharzt vor dem des Bewerbers K erworben habe, auch wenn man bei einem Fünfjahreszeitraum eine Obergrenze bilde.

Allerdings sei es nach der Rechtsprechung auch statthaft, über die berufsrechtlichen Bezeichnungen / Abrechnungsgenehmigungen hinaus weitere berufliche Qualifikationen nebst dem beruflichen Werdegang im Rahmen der beruflichen Eignung zu berücksichtigen. Diesbezüglich spreche mehr für die Auswahl der K Dies deshalb, weil es sich um eine konservativ kardiologische Praxis handele, die Schrittmacherkontrolle und nichtinvasive kardiologische Untersuchungen bei entsprechend geprägtem Patientenklientel erbringe. Der Beigeladene zu 10 sei die letzten Jahre schwerpunktmäßig invasiv im Rahmen von Herzkatheteruntersuchungen tätig gewesen. Dagegen passten die Fortbildungen des K besser auf das zu versorgende Praxisklientel der ausgeschriebenen Praxis. Der Ausschuss sei der Ansicht, dass es auch nicht allein auf die Facharztbezeichnungen, sondern auch auf den weiteren beruflichen Werdegang ankomme, weshalb die berufliche Eignung eher für den Beigeladenen zu 8 spreche.

Zu berücksichtigen sei als zusätzliches Kriterium zudem die Versorgungskontinuität. Dabei sei zu berücksichtigen, ob ein Bewerber nach der Praxisübernahme erwarten lasse, die Versorgung langfristig zu sichern und sich erwarten lasse, dass die Praxis über einen längeren Zeitraum am Ort fortgeführt werde. Dieses Kriterium erfülle K besser. Er sei bereits bisher in der Praxis eingebunden und führe die bisherige Praxisausrichtung weiter, kenne den Patientenstamm. Er könne die Versorgung dieser Klientel nahtlos weiterführen. N könne diese Kontinuität nicht in dem Maße erfüllen, da sein Schwerpunkt auf der invasiven Kardiologie liege. Insgesamt werde den Kriterien berufliche Eignung und der Versorgungskontinuität der Vorzug vor den Kriterien Wartelistenplatz, Dauer der ärztlichen Tätigkeit sowie dem Approbationsalter eingeräumt.

Dagegen hat der Kläger Klage zum Sozialgericht Nürnberg erhoben. Er ist der Ansicht, dass der Beigeladene zu 10 die Auswahlkriterien viel besser erfülle und die Entscheidung ermessensfehlerhaft sei.

Mit Urteil vom 05.10.2022 hat das Sozialgericht Nürnberg die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreites einschließlich der notwendigen Auslagen des Beigeladenen zu 8 dem Kläger auferlegt; weitere außergerichtliche Kosten seien nicht zu erstatten. Im Wesentlichen hat sich die Kammer den Ausführungen des Berufungsausschusses angeschlossen.

Gegen das Urteil hat der Kläger am 03.11.2022 Berufung zum Bayerischen Landessozialgericht eingelegt.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass das Erstgericht rechtsfehlerhaft davon ausgehe, dass der Beklagte überhaupt eine Ermessensentscheidung getroffen habe. Die Entscheidung sei aber zumindest deshalb fehlerhaft, weil von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermessensermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden sei. Die scheinbaren Ermessenserwägungen seien Makulatur, weil bereits die Entscheidung vorher festgestanden habe. Wegen Vorfestlegung fehle eine echte Ermessensentscheidung. Auch sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen worden. Die im Zusammenhang mit dem Bezweifeln von Fortführungsfähigkeit und -willen genannten Tatsachen, seien unrichtig. Unrichtig sei so, dass es in B nur im Klinikum ein Herzkatheteruntersuchungslabor gebe, dessen Leiter aufgrund unterschiedlicher fachlicher Überzeugung keine Zusammenarbeit mit dem Kläger wünsche. Außerdem habe der Beigeladene zu 10 in L nicht ausschließlich Herzkatheteruntersuchungen durchgeführt. Nach einem einzigen Monat Tätigkeit als weitergebildeter Arzt dem Beigeladenen zu 8 eine Ausrichtung im Bereich kardiovaskuläre Präventivmedizin zu bescheinigen, sei völlig verfehlt. Auch die dem Beigeladenen zu 8 gut geschriebene Urkunde der Deutschen Gesellschaft für Prävention und Rehabilitation von Herz-Kreislauf-Erkrankungen e.V. sei zum Zeitpunkt der Entscheidung erst knapp drei Monate alt gewesen. Diese bescheinige lediglich eine verbandsspezifische Fortbildung. Der Verband habe diese geschaffen, um dem Arzt eine bessere Öffentlichkeitsarbeit und Patientenakquisition zu ermöglichen. Das Kriterium der beruflichen Eignung sei deshalb grob fehlerhaft ausgefüllt worden. Spezialkenntnisse in invasiver Kardiologie könnten überdies auch in einer konservativ ausgerichteten Praxis von Nutzen sein.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 05.10.2022, S 13 KA 1/22, aufzuheben, ferner den Beschluss des Beklagten vom 28.10.2021,, aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Hinzuweisen sei auf das Urteil des BSG vom 04.05.2016, B6 KA 24/15 R. Danach sei die Genehmigung zur Anstellung eines Arztes der Berufsausübungsgemeinschaft und nicht einem ihrer Mitglieder zu erteilen. Damit könne der Kläger nicht Adressat der begehrten Genehmigung sein.

Der Beigeladene zu 8. beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus, dass gerade die Entscheidung des BSG vom 20.03.2013, B 6 KA 19/12 R, zeige, wie wichtig der Gesichtspunkt der Versorgungskontinuität sei. Zu Recht hätten sowohl der Beklagte wie auch das Sozialgericht hierauf den Schwerpunkt ihrer Argumentation gestützt. Die Prüfung setze voraus, dass ein Bewerber ein Konzept zur Fortführung der Praxis darlege. Dieses Kriterium habe der Kläger zu keiner Zeit erfüllt. Er ergehe sich in allgemeinen Ausführungen, die angesichts des eindeutig invasiv ausgerichteten Netzwerkes seines Konstrukts nur zu durchsichtig seien.

Die weiteren Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Der Senat hat durch Beschluss vom gleichen Tage im Verfahren L 12 KA 40/22 ER die sofortige Vollziehung des hier streitigen Beschlusses des Beklagten angeordnet.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der beigezogenen Beklagtenakte, der Streitakte des Sozialgerichts Nürnberg sowie die Verfahrensakte des Bayer. Landessozialgerichts Bezug genommen.