Die Klägerin kann von der Beklagten vereinbarte Vergütung in Höhe von 340.674,25 € für die Zeit vom 24.11.2018 bis 30.09.2019 verlangen, §§ 611 Abs. 1, 615 BGB.

Anspruchsgrundlage ist der rechtswirksame Vertrag vom 14.01.2018, der weder ein Scheingeschäft im Sinne des Paragrafen 117 BGB darstellt, noch gemäß Paragraf 134 BGB nichtig ist.

1. Das OLG Bamberg hat in seiner rechtskräftigen Entscheidung vom 09.11.2021, 5 U 397/20, hierzu folgendes ausgeführt:

a) Dieser Vertrag stellt kein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB dar.

Ein solches ist nur anzunehmen, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Anschein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (vgl. BGH NJW 80, 572). Vorlegend wollten die Parteien jedoch gerade eine der Vereinbarung entsprechende Diensteerbringung durch die Klägerin und die Zahlung der vereinbarten Vergütung durch die Beklagte ohne Abführung von Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer erreichen. Es, sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass ein Rechtsbindungswillen einen solchen. Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten abzuschließen und durchzuführen bei einer der Parteien nicht vorhanden gewesen wäre. Die „Nebenabrede“ mit … in Person hinsichtlich der Benutzung von Dienstkleidung und der Abrechnung von Privatpatienten, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

b) Der Dienstvertrag ist nicht nach § 134 BGB nichtig. Der Bundesgerichtshof hat zu Vertragskonstellationen wie der vorliegenden ausgeführt, dass eine Umgehung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften betreffend den Kündigungsschutz (§§ 1 ff. KSchG), die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EntgeltFG) sowie die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer (§ 28e SGB IV, § 41a EStG) nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt. Diese Bestimmungen finden vielmehr unabhängig von einer möglichen Umgehungsabsicht der Vertragspartner beim Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags Anwendung, wenn die in ihnen niedergelegten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGH Urt. v. 11.10.2018 – VII ZR 298/17, BeckRS 2018, 27091 Rn. 12, zitiert nach beck-online). Der Senat schließt sich dieser Rechtsansicht an. „…

Die Einzelrichterin schließt sich diesen Auffassungen nach eigener Prüfung umfänglich an.

2. Der Vertrag war auch nicht aufgrund Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder außerordentlicher Kündigung beendet worden. Hierzu führte das OLG Bamberg in seiner vorgenannten Entscheidung folgendes aus:

a) Eine Anpassung des Vertrags aufgrund des etwaigen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB kommt bei Dauerschuldverhältnissen wie dem vorliegenden Dienstvertrag grundsätzlich nicht in Betracht (§ 313 Abs. 3 S. 2 BGB). Allein anwendbar sind die Kündigungsvorschriften. Eine Ausnahme scheidet vorliegend offensichtlich aus (vgl. BeckOGK/Günther, 1.10.2021, BGB § 626 Rn. 21).

b) Eine Kündigung nach § 627 BGB war nicht möglich, da dessen Anwendungsvoraussetzungen nicht vorliegen. Die gesetzliche Voraussetzung eines außerordentlichen Kündigungsrechts bei Diensten höherer Art „ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen“ ist vorliegend nicht gegeben. Auch wenn es sich vorliegend um eine juristische Person als Dienstverpflichtete handelt ist unter Berücksichtigung der gesamten vertraglichen Ausgestaltung und Vertragsabwicklung von einer „gewissen persönlichen Bindung“ und festen Bezügen auszugehen (vgl. BeckOGK/Günther, 1.10.2021, BGB § 627 Rn. 39).

c) Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB lag nicht vor.

Denn Gründe, die ein Festhalten am Vertrag bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machten könnten, sind nicht ersichtlich. Ausschlaggebend ist hierbei die Berücksichtigung des Umstands, dass es sich bei der (nachträglichen) Feststellung der Sozialversicherungs- und Lohnsteuerpflicht um einen Umstand handelt der in der vorliegenden Konstellation vorwiegend dem Risikobereich der Beklagten zuzuordnen ist. Denn diese hat als eigene und originäre Verpflichtung Sozialversicherungsabgaben und Lohnsteuer für die Person des … abzuführen, was die Klägerin wirtschaftlich nicht betrifft, da die Erfüllung dieser (Arbeitgeber-)Verpflichtung nicht im Wege des Einbehalts der der Klägerin geschuldeten Vergütung geschehen kann.

Die Verwirklichung dieses Risikos stellt auch keinen typischerweise als wichtigen Grund geeigneten Sachverhalt dar. Denn im Rahmen der Vertragsverhandlungen ist über die Problematik der Sozialversicherungs- und Lohnsteuerpflicht verhandelt worden. Dass die Beklagte den Angaben der Klägerin, der Vertrag sei durch Anwälte geprüft, glaubte, kann daran nichts ändern, weil es insoweit alleine in der Risikosphäre des Auftraggebers, hier der Beklagten, liegt, sich selbst hinsichtlich ihrer ureigensten Verpflichtungen zu vergewissern und nicht „blind“ Behauptungen der Klägerin zu folgen. Durch die Angabe, der Vertrag sei durch Anwälte geprüft, hat die Klägerin aus vorgenannten Gründen das Risiko nicht zu dem ihren gemacht.

Auch ist keine Unzumutbarkeit des Vollzugs des Dienstvertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (vgl. § 3 des Dienstvertrages, Anlage B3) aufgrund der behaupteten Schwierigkeiten bei der mit dem weiteren Vollzug einhergehenden erforderlichen Meldung des … zur Sozialversicherung und bei der Abführung der Lohnsteuer, verbunden mit etwaigen strafrechtlichen Risiken, gegeben. Es wäre – wie die Klägerin zutreffend ausgeführt hat – auch ohne Kenntnis der Sozialversicherungsnummer und der näheren persönlichen Daten eine Krankenkasse nach Wahl der Beklagten zuständig gewesen. Hinsichtlich der persönlichen Daten verlangt auch § 28a Abs. 3 Nr. 1 SGB IV die Sozialversicherungsnummer nur „soweit bekannt“. Im Übrigen kann die fehlende Nennung der über Namen und Wohnort hinausgehenden persönlichen Daten, die wohl als Nebenpflicht des Dienstvertrags angesehen werden kann, in der Gesamtschau nicht als ein die Unzumutbarkeit begründender Umstand angesehen werden. Denn neben der Auskunft durch die Klägerin stehen unter Zugrundelegung der Kenntnis von Name, Vorname und Wohnort (vgl. Anhörungsschreiben der Deutschen Rentenversicherung vom 27.06.2016, Anlage B2) zahlreiche weitere Ermittlungsmöglichkeiten der Beklagten im Raume, wie etwa eine Einwohnermeldeamtsauskunft, eine Anfrage bei der Landesärztekammer oder eine Anfrage bei der Deutschen Rentenversicherung. Dass die Beklagte derartige Aktivitäten erfolglos entfaltet hat, ist nicht vorgetragen. Vor dem Hintergrund des § 266a Abs. 6 StGB erscheint insoweit ein strafrechtliches Risiko ohnehin höchst zweifelhaft. Hinsichtlich der Lohnsteuer gilt, dass diese – wie die Klägerin zutreffend ausführt – bei Unkenntnis der näheren persönlichen Verhältnisse nach Klasse VI an das für die Klägerin zuständige Finanzamt abführbar gewesen wäre. Hinsichtlich der hierzu eventuell erforderlichen weitergehenden persönlichen Daten wird auf vorstehende Erwägungen Bezug genommen, wobei hinsichtlich eines etwaigen strafrechtlichen Risikos erhebliche Zweifel an einem für den strafrechtlichen Vorwurf erforderlichen Schuldvorwurf und der Rechtswidrigkeit bestehen. In der Gesamtschau kann unter diesen Umständen auch die etwaige Gefahr einer, nicht hinreichend möglichen Erfüllung sozial- und steuerrechtlicher Pflichten durch die Beklagte eine Unzumutbarkeit nicht begründen, insbesondere auch deshalb nicht, weil sich die Beklagte leichtfertig und unter Verstoß gegen eigene Obliegenheiten in dieses von ihr behauptete Risiko begeben hat. In der Gesamtschau kann auch die Pflicht der Beklagten, die (volle) Vergütung an die Klägerin und zusätzlich Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben für … persönlich bis zur ordentlichen Kündigung abzuführen nicht als unbillig im Rahmen einer Interessenabwägung angesehen werden, sondern vielmehr als Ergebnis des von ihr eingegangenen Risikos.

Zudem ist die Erklärung der außerordentlichen Kündigung auch als verfristet anzusehen (§ 626 Abs. 2 BGB). Auf die Ausführungen des Erstgerichts wird insoweit Bezug genommen (vgl. LGU S. 8 f.). Auf die Weigerung des …, einen Dienst- oder Chefarztvertrag abzuschließen kommt es dabei nicht an. Es gilt das strikte Trennungsprinzip zwischen den Rechtspersönlichkeiten, deshalb es auf ein Verhalten des … aus Rechtsgründen nicht ankommen kann. Einer Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurfte es nicht, um Folgerungen aus der Einstufung als sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtige Tätigkeit zu ziehen. Denn die Klägerin hätte diese unerwünschten Folgen nicht abwenden können.“ Auch diesen Ausführungen des OLG Bamberg schließt sich die Einzelrichterin nach eigener Würdigung umfassend an.

d) Das Vertragsverhältnis wurde jedoch durch ordentliche Kündigung zum 31.08.2019 beendet. Die am 1.10.2018 hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochene Kündigungserklärung beendet das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis zum 31.8.2019. Nachdem eine außerordentliche Kündigung mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 627 BGB ausscheidet, enthielt das Schreiben den Willen der Beklagten das Vertragsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu beenden. Diese Erklärung ist wirksam. Eine Unwirksamkeit allein deswegen, weil sie zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem das Recht zur ordentlichen Kündigung ausgeschlossen war, ist nicht gegeben. Es ist insoweit anerkannt, dass Dauerschuldverhältnisse bereits vor Beginn ihres Vollzuges gekündigt werden können, wenn der entsprechende Vertrag bereits abgeschlossen ist. Dementsprechend entfaltet auch eine während des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung erklärte Kündigung Wirkung (OLG Nürnberg, Urteil vom 30.3.2022 – 12 U 3303/19 m.w.N.; NZG 2022, 861, beck-online).

Die Beklagte kündigte das Anstellungsverhältnis mit Schreiben vom 1.10.2018 äußerst hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Die somit mit erklärte hilfsweise ordentliche Kündigung entfaltet ihre Rechtswirkung mit Ablauf des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung. § 4 des Anstellungsvertrages regelt, dass dieser am 5.2.2018 beginnt und das Recht zur ordentlichen Kündigung für die Dauer eines Jahres, mithin bis zum 4.2.2019 ausgeschlossen ist. Hernach beträgt die Kündigungsfrist 6 Monate zum Monatsende, mithin bis zum 31.8.2019.

3. Die Beklagte befand sich im Annahmeverzug, weshalb sie auch ohne Erbringung der Dienstleistung zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ist (§ 615 BGB). Unstreitig hat die Klägerin, vertreten durch … am 01.10.18 und 02.10.18 ihre Dienste tatsächlich mündlich und schriftlich angeboten. Die Beklagte hat diese Angebote jeweils nicht angenommen. Darin, dass … den Abschluss eines „Chefarztvertrags“ oder Arbeitsvertrags mit ihm als natürliche Person abgelehnt hat und sich auch gegen die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer wendete, liegt kein Umstand, der einem ordnungsgemäßen Angebot entgegensteht. Denn es hatte – unter Zugrundelegung und Beachtung des Trennungsprinzips zwischen den Rechtspersönlichkeiten – nicht … persönlich etwas anzubieten, sondern der vertraglichen Vereinbarung entsprechend die Klägerin, was diese auch tat. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der vertraglichen Regelung nach die Klägerin frei war, durch wen sie ihre vertraglichen Pflichten erfüllt. Dass … bzw. die Klägerin hierbei die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer abgelehnt hat, kann daran nichts ändern. Bei diesen Verpflichtungen handelt es sich Sam originäre Verpflichtungen der Beklagten als Dienstgeberin, die unabhängig von Wunsch und Wille des … oder der Klägerin bestanden.

Ein ausnahmsweiser Entfall des Annahmeverzugs ist nicht gegeben. Hierzu müsste ein ungewöhnlich schwerer Verstoß der Klägerin gegen allgemeine Verhaltenspflichten vorliegen, welcher die Beklagte schlechterdings berechtigt, die Dienste abzulehnen. Hierfür reicht nicht jedes Verhalten aus, dass zu einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen würde. Vielmehr ist ein besonders grober Verstoß notwendig, der im Rahmen einer Abwägung ergibt, dass die Interessen der Beklagten am Schutz ihrer Rechtsgüter die Interessen der Klägerin an der Erhaltung ihres Verdienstes überwiegen (vgl. BAG, Urteile vom 16.04.2014 – 5 AZR 739/11; vom 29.10.1987 – 2 AZR 144/87). Solche schwerwiegenden Gründe sind, wie vorstehend bereits dargestellt, vorliegend nicht gegeben. Das Verhalten der Klägerin rechtfertigt schon keine außerordentliche Kündigung, so dass die höheren Voraussetzungen eines ausnahmsweisen Entfalls des Annahmeverzugs nicht vorliegen. (OLG Bamberg a.a.O.)

4. Die Klägerin kann für die Zeit vom 27.11.2018 bis 31.12.2018 Vergütung in Höhe von 33.729,25 € beanspruchen.

a). Sie hat die angebotenen Leistungen für die Zeit vom 27.11.2018 bis 31.12.2018 mit Rechnung Nr. 17 vom 31.12.2018 (Anlage K4) in Höhe von 36.201,25 € abgerechnet. Die Rechnung ist mit Zustellung der Klage der Beklagten als Anlage K4 am 17.3.2022 zugegangen und deshalb seit dem 24.03.2022 fällig. Unter Anrechnung ersparter Miete in Höhe von 960,00 € sowie ersparter Fahrtkosten in Höhe von 1.512,00 € ergibt sich die geltend gemachte Klageforderung von 33.729,25 €.

b) Diese Forderung ist auch nicht verjährt.

Die am 31.12.2021 ablaufende Verjährungsfrist für die Honoraransprüche für die Zeit vom 24.11.2018 bis 31.12.2018 ist durch die Zustellung der am 30.12.2021 eingereichten Klage am 17.03.2022 nur dann gemäß § 204 BGB gehemmt, wenn diese Zustellung noch demnächst i.S.d. § 167 ZPO erfolgte. Der Begriff der Zustellung demnächst ist ohne zeitliche Begrenzung im Wege einer wertenden Betrachtungsweise auszulegen (BGH BeckRS 2029, 36050). Unanwendbar ist § 167 ZPO, wenn der Kläger oder sein Prozessbevollmächtigter durch Nachlässigkeit zu einer nicht ganz geringfügigen Verzögerung der Zustellung beigetragen haben, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (BGH NJW-RR 2019, 1465 (1466); noch strenger BGH WM 2015, 2104; BeckOK BGB/Henrich, 63. Ed. 1.8.2022, BGB § 204 Rn. 15). Derartiges lässt sich vorliegend nicht feststellen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin war die Beklagte sowohl im vorangegangenen Gerichtsverfahren als auch außergerichtlich durch die … vertreten. Anhaltspunkte dafür, dass diese für ein neuerliches Klageverfahren nicht mandatiert sein könnten, hatte die Klägerin nicht, so dass sie diese mit der am 30.12.2021 eingereichte Klage benannte. Die Zustellung konnte aufgrund einer Rückweisung der Klageschrift durch die vormaligen Beklagtenvertreter zwar erst am 17.3.2022 bewirkt werden, jedoch ist dies kein Versäumnis der Klägerin oder deren Prozessbevollmächtigten.

c) Für die Zeit vom 1.1.2019 bis 31.08.2019 kann die Klägerin Vergütung in Höhe von 272.200,00 € beanspruchen. Die angebotenen Leistungen für die Zeit vom 1.1.2019 bis 31.8.2019 hat die Klägerin mit Rechnung 2/2021 vom 24.11.2021 in Höhe von 288.680,00 € abgerechnet. Diese Rechnung wurde der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 30.12.2021 mitgeteilt, welches der Beklagten spätestens am 13.1.2022 zuging (Anlage K8). Somit ist der Betrag seit 20.1.2022 fällig. Unter Berücksichtigung ersparter Miete von monatlich 800,00 € sowie ersparter monatlicher Fahrtkosten von 1.260,00 stehen der Klägerin für diese Zeit restliche Vergütungsansprüche in Höhe von 272.200,00 € zu.

5. Die Klägerin hat zudem Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 9 % über dem Basiszinssatz seit 20.2.2022 für einen Betrag von 272.200,00 €, weil sich die Beklagte seit diesem Zeitpunkt mit der Zahlung der Forderung in Verzug befand, § 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB. Im übrigen kann er Prozesszinsen seit 24.3.2022 verlangen, § 291 S. 1, 2, 288 Abs. 2 BGB. Die insoweit belastet Klägerin hat für einen früheren Zugang der jeweiligen Rechnungen keinen Beweis angeboten, so dass eine frühere Fälligkeit und Verzug ausschieden.

6. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.