I.

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Fahrzeugs mit Dieselmotor.

Der Kläger erwarb von der Firma … am 08.02.2017 das Fahrzeug Audi A7 Avant 3.0 V6 TDI quattro, Kilometerstand 53.800 km, Erstzulassung: 17.04.2013, zu einem Kaufpreis von 39.000 €.

In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten hergestellter Dieselmotor der Baureihe EA 896 Gen 2 BiT der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut. Für das streitgegenständliche Fahrzeug besteht ein amtlicher Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit Bescheid vom 11.10.2019, in dem Nebenbestimmungen angeordnet wurden.

Der Kläger hat im Verfahren vor dem Landgericht Memmingen geltend gemacht, der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen. Er sei von der Beklagten vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden und könne deshalb Schadensersatz in Form der Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen. Bezüglich des Sach- und Streitstands der ersten Instanz wird Bezug genommen auf den Tatbestand des Ersturteils vom 09.03.2021.

Das Landgericht hat die in der Hauptsache auf Zahlung von 39.000 € abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs gerichtete Klage mit dem angegriffenen Urteil abgewiesen. Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Der Kläger beantragt in der Berufungsinstanz unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Memmingen, Az.: 35 O 1394/20, verkündet am 09.03.2021 und zugestellt am 10.03.2021, zuletzt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei EUR 39.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.07.2020 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von EUR 6.592,15 Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges Audi A7 mit der Fahrgestellnummer …79 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 30.07.2020 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.373,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.07.2020 zu zahlen.

4. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des Differenzbetrages von 3.177,05 EURO erledigt ist.

Die Beklagte widerspricht der Teilerledigterklärung und beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die eingegangenen Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat eine behördliche Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 26.09.2022 (Bl. 367/368 d. A.) eingeholt. Er hat mit den Parteivertretern und dem Kläger am 13.01.2023 mündlich verhandelt (Sitzungsprotokoll, Bl. 380/382 d. A.).

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Memmingen weist weder entscheidungserhebliche Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers auf noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Dem Kläger steht kein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu.

a) Es genügt für eine Haftung nach § 826 BGB, und zwar bereits in Bezug auf die Frage nach der objektiven Sittenwidrigkeit, nicht die bloße Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der europarechtlichen Vorgaben. Der Senat verweist zunächst auf die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 19.01.2021 (VI ZR 433/19 ‒ juris Rn. 13 bis 19) und vom 09.03.2021 (VI ZR 889/20) sowie auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 13.07.2021 (VI ZR 128/20) und vom 16.09.2021 (VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20). Danach wäre Voraussetzung für ein sittenwidriges Handeln und damit für einen Anspruch des Klägers aus § 826

BGB, dass die Beklagte in Fahrzeugen des vom Kläger erworbenen Typs eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und diesen Umstand dem KBA als für die Typgenehmigung zuständiger Behörde verschwiegen hat, um sich die begehrte Typgenehmigung zu erschleichen.

Solche Umstände hat der Kläger hinsichtlich des von ihm beanstandeten Thermofensters nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Bei dem Thermofenster handelt es sich gerade nicht um eine – evident unzulässige, auf der Basis einer strategischen Grundentscheidung eingesetzte und von vornherein durch Arglist geprägte – Abschalteinrichtung wie sie in Form der sogenannten „Umschaltlogik“ beim Motor EA 189 zum Einsatz kam. Anders als die „Umschaltlogik“ unterscheidet die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Auch die Klagepartei bestreitet nicht, dass sich die Art der Abgasrückführung im Prüflauf nicht von derjenigen im realen Fahrbetrieb unterscheidet, soweit dort die gleichen Temperaturen herrschen wie im Prüflauf. Das Hinzutreten weiterer Umstände, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen, hat der Kläger nicht ausreichend dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.

Vielmehr hat das KBA in seiner Auskunft vom 26.09.2022 (Bl. 368 d. A.) mitgeteilt, dass zum Zeitpunkt der Genehmigung entsprechend dem Stand der Technik jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR aus technisch notwendigen Gründen über eine temperaturbedingte AGRRegelung (Thermofenster) verfügte. Für das vom Rückruf betroffene Fahrzeug hat das KBA in Bezug auf das Thermofenster ausdrücklich keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

b) Der Kläger kann sich also auch nicht auf behördliche Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes oder sonstige veröffentlichte behördliche Erkenntnisse stützen. Im Hinblick darauf, dass das Kraftfahrtbundesamt nach Überprüfung des in dem Audi A7 3,0 l verbauten Motortyps keine Feststellungen zu einer unzulässigen Umschaltlogik getroffen hat, hätte es eines ergänzenden, substantiierten Sachvortrages des Klägers bedurft, warum er gleichwohl davon ausgeht, dass es auch bei seinem Pkw wegen einer manipulierten Software in der Motorsteuerung zu Unregelmäßigkeiten bei der Abgasbehandlung komme. Konkrete greifbare Anhaltspunkte, die auf die Ausstattung auch des von ihm erworbenen Fahrzeuges mit einer Umschaltlogik hinweisen würden, hat er indessen nicht vorgebracht. Er hat hierzu vielmehr lediglich Vermutungen angestellt und sich mit Blick auf die Beschaffenheit der behaupteten Steuerungssoftware darauf beschränkt, auf die aus dem Abgasskandal bekannte Funktionsweise der Manipulationssoftware des Motors EA 189 abzustellen. Hierin liegt kein hinreichender Sachvortrag. Denn dieses Vorbringen bezieht sich auf einen vorliegend – unstreitig – nicht eingesetzten Motorentyp. Insofern können die Ausführungen des Klägers aber nicht als tatsächliche Anhaltspunkte für den Einsatz einer Manipulationssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug angesehen werden. Es hätte hierzu vielmehr der Darlegung konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft, die auf einer Ausstattung des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeuges mit einer unzulässigen Umschaltlogik zwischen Prüfstand und Straßenmodus hinweisen (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 18.03.2021 – 6 U 29/20, BeckRS 2021, 42101 Rn. 17; OLG München Urteil vom 18.10.2021 – 21 U 2504/21, BeckRS 2021, 45184 Rn. 18 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 27.05.2021 – 1 U 256/20, BeckRS 2021, 44964; OLG Hamm, Urteil vom 05.08.2021 – 22 U 121/20, BeckRS 2021, 43211).

c) Eine im Sinne der obigen Unterscheidung prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung wird vom Kläger lediglich ins Blaue hinein behauptet, weshalb kein Anlass zur Einholung eines (vom Kläger angebotenen) Sachverständigengutachtens bestand. Dabei verkennt der Senat nicht, dass nach den Beschlüssen des Bundesgerichtshofs vom 21.09.2022 (VII ZR 471/21 ‒ juris Rn. 15; vgl. auch VII ZR 767/21 ‒ juris Rn. 15) eine entsprechende beweisbewehrte Behauptung der Klagepartei nicht als unsubstantiiert angesehen werden darf, wenn sie insoweit vorträgt, ein gewichtiges Indiz dafür, dass in ihrem Fahrzeug eine entsprechende Abschalteinrichtung verbaut sei, ergebe sich aus dem von ihm vorgetragenen Rückruf durch das KBA, den dieses mit einer manipulierten Software begründet habe.

Anders als in den vom Bundesgerichtshof beurteilten Fällen hat der Senat hier jedoch durch die Erholung der Auskunft des KBA den Grund für dessen Rückruf geklärt und so in Erfahrung gebracht, dass es sich bei der vom KBA für gegeben erachteten unzulässigen Abschalteinrichtung gerade nicht um eine Prüfstandserkennung handelt. Denn obwohl die im Fahrzeug zum Einsatz kommende Strategie aufgrund der Initialisierungsparameter im NEFZ aktiviert wird, „ist es auch möglich, dass die Strategie auch im Straßenbetrieb wirksam werden kann“ (Bl. 368 d. A.). Damit spricht gerade der Rückruf des KBA, auf den sich der Kläger insoweit stützt, gegen das von ihm behauptete Vorliegen einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung, so dass der Vortrag des Klägers als „ins Blaue hinein“ erfolgt anzusehen und ein Beweis nicht zu erheben war. Die zum Einsatz kommende Strategie ist gleichermaßen auch im Straßenbetrieb wirksam. Es ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ausreichend, dass „kleine Abweichungungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen zur Abschaltung der Strategie“ führen, wie der Kläger meint (Bl. 371 d. A.).

d) Der Senat verkennt nicht, dass eine Abschalteinrichtung die Kriterien des § 826 BGB auch dann erfüllen kann, wenn sie nicht prüfstandsbezogen ist (BGH vom 29.09.2021 ‒ VI ZR 126/21 ‒ juris Rn. 19). Voraussetzung für ein sittenwidriges Handeln und damit für einen Anspruch der Klägerin aus § 826 BGB wäre aber, dass die Beklagte in Fahrzeugen des von der Klägerin erworbenen Typs eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut und diesen Umstand der für die Typgenehmigung zuständigen Behörde verschwiegen hat, um sich die begehrte Typgenehmigung zu erschleichen (vgl. BGH vom 19.01.2021 ‒ VI ZR 433/19 ‒ juris Rn. 13 bis 19 sowie vom 09.03.2021 ‒ VI ZR 889/20 ‒ juris Rn. 27 f.). Eine solche Täuschungshandlung hat die Klägerin jedoch schon nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Auch spricht die Auskunft des KBA (Bl. 368 d. A.) wiederum gegen eine solche Täuschungshandlung, denn das KBA hat ausgeführt, dass „[n]ach den zum Zeitpunkt der hier gegenständlichen Emissionsgenehmigung geltenden Genehmigungsvorschriften […] keine Angaben des Herstellers zu den Emissionsstrategien des Fahrzeuges im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert [waren]“.

2. Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil weder eine für den Kaufentschluss ursächliche Täuschung der Klägerin durch die Beklagte noch ein entsprechender Vorsatz auf der Seite der Beklagten festgestellt ist.

3. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 831 BGB sind nicht erfüllt, da eine unerlaubte Handlung eines Verrichtungsgehilfen nicht festgestellt werden kann.

4. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV kommt ebenfalls nicht in Betracht. Wie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 ‒ juris Rn. 76) und vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20 ‒ juris Rn. 12) ausgeführt hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Aufgabenbereich des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV noch des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007.

Daran ändert der Schlussantrag des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 nichts (vgl. unten Ziff. 6).

5. Nachdem die Klage bereits aus den oben ausgeführten Gründen unbegründet ist, wird der aufgrund der einseitigen Teilerledigterklärung gestellte Feststellungsantrag zurückgewiesen.

6. Der Antrag auf Aussetzung des Verfahrens war zurückzuweisen.

Zur Begründung seines Aussetzungsantrags stützt sich der Kläger auf den Schlussantrag des Generalanwalts Rantos in dem Vorabentscheidungsverfahren C-100/21 des EuGH und die Pressemitteilung des VIa. Zivilsenats des BGH vom 01.07.2022 (Nr. 104/2022) im Verfahren VIa ZR 335/21.

Aus der Pressemitteilung vom 01.07.2022 ist keine Verpflichtung der Instanzgerichte, Verfahren aus dem Bereich der sogenannten Abgasthematik bis zu einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs auszusetzen, zu entnehmen.

Eine solche Verpflichtung besteht indes nach gefestigter Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs im Falle von Vorabentscheidungsersuchen anderer nationaler Gerichte gerade nicht. Demzufolge hat der Senat auch keinen Anlass anzunehmen, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Presseerklärung vom 01.07.2022 im Verfahren VIa ZR 335/21 hiervon abweichen und eine Wartepflicht der Instanzgerichte statuieren wollte. Der Senat versteht diese Pressemitteilung vielmehr dahin, dass der Bundesgerichtshof gelegentlich der Verhandlung am 21.11.2022 denjenigen Gerichten, die in Ausübung ihres richterlichen Ermessens ein Abwarten der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für tunlich erachtet haben, die sich aus einer bis dahin erwarteten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für die bundesdeutsche Ziviljustiz ergebenden Konsequenzen nahezubringen.

Der Senat ist nach gefestigter Rechtsprechung nicht bereits deshalb zur Anrufung des EuGH verpflichtet, weil einzelstaatliche Gerichte in Rechtssachen, die der beim Senat anhängigen ähneln und die gleiche Problematik betreffen, dem Gerichtshof eine Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 1 – 3 AEUV vorgelegt haben (vgl. EuGH, Urteil vom 09.09.2015 – C-72/14, C197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rn. 51). Ebenso wenig ist der Senat verpflichtet, die Antwort auf diese Frage abzuwarten und das bei ihm rechtshängige Verfahren analog § 148 ZPO auszusetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 09.09.2015 – C-72/14, C-197/14, BeckRS 2015, 81095; BGH, NVwZ-RR 2020, 436 Rn. 51).

Der Bundesgerichtshof hat dies mit Beschluss vom 14.06.2022, VIII ZR 409/21 für eine Vorlage zum Europäischen Gerichtshof (wiederum durch das Landgericht Ravensburg) zum Verhältnis zwischen Verbraucherkreditlinie und Kilometerleasingverträgen nochmals ausdrücklich bestätigt.

In Anwendung seines richterlichen Ermessens hält der Senat weiterhin eine Aussetzung des Verfahrens nicht für sachgerecht.

Selbst wenn entsprechend der in den Schlussanträgen (dort Rn. 50 und Rn. 78 Ziff. 1) vertretenen Auffassung davon ausgegangen würde, die RL 2007/46/EG solle (auch) das Interesse des individuellen Erwerber seines Kraftfahrzeugs schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

Der VO (EG) Nummer 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst selbst der Generalanwalt keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu.

Bereits das bestehende deutsche Vertrags- und Deliktsrecht hält zahlreiche – abgestufte – Instrumente bereit, die hinreichend wirksam das Interesse eines Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben und zugleich auch einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bedingen, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Vor diesem Hintergrund bedarf es in der deutschen Rechtsordnung über die bestehenden Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus nicht der Einordnung der Vorschriften der EG-FGV als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, um das Interesse der Käufer von Fahrzeugen, die mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sind, angemessen zu schützen (im gleichen Sinne OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, 24 U 115/22, Seite 27 ff; dort auch eingehend zu entstehenden nicht hinnehmbaren Wertungswidersprüchen, wollte man den Bestimmungen der §§ 6 und 27 EG-FGV Schutzgesetzcharakter im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB beimessen).

Soweit das im Verfahren C-100/21 vorlegende Landgericht Ravensburg hierzu eine abweichende Auffassung (insbes. hinsichtlich des Erfordernisses einer Herstellerhaftung bereits für fahrlässiges Verhalten) vertritt, ist als Beleg für den gegenteiligen Befund darauf zu verweisen, dass in den vergangenen Jahren hunderttausende Käufer von Dieselfahrzeugen erfolgreiche, auf unzulässige Abschalteinrichtungen gestützte Klagen gegen unterschiedliche Hersteller von Pkw und darin eingesetzten Dieselmotoren geführt haben (zur Kritik an der Vorlage des LG Ravensburg siehe auch BGH vom 16.09.2021 ‒ VII ZR 190/20 ‒ juris Rn. 38).

Im Übrigen erkennt der Senat auch keine unmittelbaren Wirkungen für anhängige Verfahren, soweit es in den Schlussanträgen des Generalanwalts unter Ziffer 57 wörtlich lautet:

„Im Einklang mit dem Effektivitätsgrundsatz ist es Sache dieses Gerichts (gemeint ist das vorlegende Gericht) zu prüfen, ob die in § 826 BGB vorgesehenen Voraussetzungen die Ausübung des Ersatzanspruchs, der dem Erwerber eines Fahrzeugs nach der RL 2007/46 zusteht, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren können. Wenn ja, wären diese nationalen Verfahrensvorschriften nicht mit dem Unionsrecht vereinbar.“

Da die Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht infrage steht, dürfte selbst bei – unterstellten – Defiziten zuvörderst der nationale Gesetzgeber gefordert sein, soweit nicht im Auslegungswege abgeholfen werden kann, was hier vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung hinsichtlich der Regelungen der EG-FGV mit Recht verneint wird (siehe auch die vom BGH in seinem Urteil vom 16.09.2021 [VII ZR 190/20 ‒ juris Rn. 29] in Bezug genommene Stellungnahme der Kommission, wonach „nur die nationalen Gerichte in der Lage sind, die betreffenden EU-Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm zu subsumieren“).

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

2. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021 ‒ VI ZR 433/19 ‒ juris Rn. 16 f.; Urteil vom 13.07.2021 ‒ VI ZR 128/20 ‒ juris) kommt es bei Diesel-Fällen außerhalb des Motortyps EA 189 darauf an, ob die Klagepartei substantiiert behauptet hatte, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hatte. Eine einheitliche Entscheidung zu einem bestimmten Motortyp ist demnach nicht geboten und auch gar nicht möglich, da die Entscheidung vom Vorliegen eines substantiierten Vortrags im Einzelfall abhängt.