I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein gebrauchtes Kraftfahrzeug; der Kläger hat das Fahrzeug von der ... GmbH geleast, die Leasinggesellschaft hat daraufhin das Fahrzeug von der Beklagten zum Preis von 27.890,00 € erworben. Der Kläger hat wegen eines Mangels des Fahrzeuges den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt; im Rechtsstreit fordert er die Rückzahlung des Kaufpreises an die Leasinggesellschaft Zug um Zug gegen „Herausgabe“ des Fahrzeuges.

Das vom Kläger geleaste Gebrauchtfahrzeug, erstmals zugelassen am 07.08.2018, wies zum Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger – am 17.04.2020 – einen Kilometerstand von 22797 auf. Nach den mit der Leasinggesellschaft vereinbarten Privatleasingbedingungen tritt der Leasinggeber sämtliche Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag wegen Mangelhaftigkeit des Fahrzeuges an den Leasingnehmer ab; der Leasingnehmer, der die Abtretung annimmt, ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass im Falle des Rücktritts oder der Kaufpreisminderung etwaige Zahlungen des Lieferanten direkt an den Leasinggeber zu leisten sind.

Gestützt auf diese Abtretung hat der Kläger nach vorheriger Fristsetzung am 08.12.2020 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt; das Fahrzeug sei mangelhaft, weil es einen – reparierten – Unfallschaden aufweise. Die Tatsache der Unfallvorschädigung ist zwischen den Parteien nicht streitig; die Parteien haben erstinstanzlich vielmehr darüber gestritten, ob dem Kläger dieser Umstand im Zuge der Vertragsverhandlungen offenbart worden ist oder ob der Kläger, wie er behauptet, erst nach Übernahme des Fahrzeugs durch eine Mitteilung seiner Werkstatt hiervon erfuhr.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage im wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an die Leasinggesellschaft 25.600,89 € nebst Zinsen seit dem 01.04.2021 – somit ab Rechtshängigkeit – abzüglich einer Nutzungsentschädigung ab dem Tacho-Stand 41446 in Höhe von 0,12 € je weiterem Kilometer Zug um Zug gegen Herausgabe des PKW nebst Fahrzeugschlüssel und Fahrzeugpapieren durch den Kläger an die Beklagte zu bezahlen; ferner hat es festgestellt, dass sich die Beklagte „spätestens seit dem 01.04.2021“ mit der Rücknahme des PKW in Annahmeverzug befinde. Einen Freistellungsantrag des Klägers in Bezug auf seine außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, der vom Kläger geleaste PKW habe einen Sachmangel aufgewiesen, weil ihm die Eigenschaft der Unfallfreiheit gefehlt habe. Die Beweisaufnahme habe nicht zur Überzeugung geführt, dass der Kläger vor Abschluss des Leasingvertrages von der Beklagten über den Unfallschaden unterrichtet worden sei. Damit sei, da auch das Erfordernis der erfolglosen Festsetzung zur Mangelbehebung erfüllt sei, der Kläger zur Erklärung des Rücktritts berechtigt gewesen. Unter Berücksichtigung der bis zum Tag der mündlichen Verhandlung vom Kläger mit dem Fahrzeug zurückgelegten Strecke müsse sich der Kläger einen Nutzungsvorteil in Höhe von 2.289,11 € anrechnen lassen, wobei von einer Gesamtlaufleistung von 250000 Kilometer auszugehen sei. Der Kläger müsse der Beklagten auch die nach Schluss der mündlichen Verhandlung etwa weiter gezogenen Nutzungsvorteile bis zur Übergabe der Beklagten herausgeben.

Im Rahmen der Zug-um-Zug-Verurteilung schulde der Kläger lediglich die Herausgabe, nicht aber die Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte, da er nicht Eigentümer des Fahrzeugs geworden sei.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der vor dem Landgericht zuletzt gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des Ersturteils wird auf den Tatbestand und Entscheidungsgründe des Endurteils vom 10.12.2021 (Bl. 83-104 d.A.) Bezug genommen.

Dieses Endurteil ist den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 14.12.2021 zugestellt worden.

Mit Schriftsatz vom 20.12.2021, am gleichen Tag beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen, hat die Beklagte Berufung eingelegt; mit weiterem Schriftsatz vom 14.03.2022, am gleichen Tag und damit innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist eingegangen, hat die Beklagte ihr Rechtsmittel begründet.

Die Beklagte erstrebt mit der Berufung die vollständige Klageabweisung.

Sie rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts in Bezug auf die Aufklärung des Klägers über den Fahrzeugmangel; ferner weist sie darauf hin, dass das Landgericht die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung des Klägers fehlerhaft bestimmt habe, der Kläger schulde nämlich auch Übereignung des Kraftfahrzeuges. Das Ersturteil sei zudem nicht vollstreckbar, weil die Summe, zu deren Zahlung die Beklagte verurteilt worden sei, nicht bestimmt sei; der für die Berechnung maßgebliche Tachometer-Stand sei eine außerhalb des Urteils liegende Tatsache, deren Feststellung nicht dem Vollstreckungsverfahren überlassen werden könne. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug befunden.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das Ersturteil als zutreffend.

Nach Erlass des Ersturteils hat der Kläger aufgrund Ablaufs des Leasingvertrages am 5.10.2022 das streitgegenständliche Fahrzeug bei der Beklagten als ausliefernder Händlerin zurückgegeben. Die L. GmbH hat am 25.10.2022 das Fahrzeug dort abgeholt und nachfolgend veräußert. Wann diese Veräußerung erfolgt ist, ergibt sich aus der entsprechenden Mitteilung der L. GmbH vom 07.02.2023 nicht. Im Hinblick hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 17.02.2023 darauf hingewiesen, dass dem Kläger die Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges an die Beklagte nicht mehr möglich sei, weshalb er der Beklagten Wertersatz schulde, für dessen Bemessung auf die vereinbarte Gegenleistung, somit auf den Kaufpreis abzustellen sei. Damit sei der vom Kläger zu leistende Ersatz höher als der von der Beklagten zu erstattende Kaufpreis abzüglich der Gebrauchsvorteile.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

II.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten ist das Ersturteil abzuändern; die Klage ist abzuweisen, da sämtliche Ansprüche des Klägers durch die von der Beklagten zunächst konkludent und nachfolgend ausdrücklich erklärte Aufrechnung erloschen sind; da der Kläger die Hauptsache daraufhin nicht für erledigt erklärt, sondern an seinem Antrag festgehalten hat, die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung zurückzuweisen, muss die Klage abgewiesen werden.

1) Unter der vom Landgericht als gegeben erachteten Voraussetzung, dass das vom Kläger geleaste Fahrzeug einen Sachmangel aufwies und dem Kläger, auf dessen Kenntnis es in einem derartigen Fall ankommt, die Mangelhaftigkeit bei Vertragsschluss nicht bekannt war (§ 442 Abs. 1 Satz 1 BGB), war der vom Kläger – nach vorheriger vergeblicher Fristsetzung zur Nacherfüllung – am 08.12.2020 erklärte Rücktritt vom Kaufvertrag wirksam. Der vom Kläger mit der L. GmbH abgeschlossene Leasingvertrag enthält eine bei Leasingverträgen über Kraftfahrzeuge allgemein übliche Abtretung der Gewährleistungsansprüche des Leasingunternehmens als Käufer an den Leasingnehmer; dieser ist berechtigt, im eigenen Namen die Gewährleistungsrechte auszuüben und insbesondere den Rücktritt vom Kaufvertrag zu erklären. In diesem Falle darf er allerdings den sich aus dem Rücktritt ergebenden Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nur zu Gunsten der Leasinggeberin geltend machen, muss also im Prozess auf Zahlung an die Leasinggeberin klagen, wie hier auch geschehen.

2) Nach § 346 Abs. 1 BGB hat im Fall des Rücktritts jede Partei die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Da die Leasinggeberin von der Beklagten als Lieferantin in Vollzug des Kaufvertrages das Eigentum an dem streitgegenständlichen Fahrzeug erlangt hat, ist (auch) dieses im Fall des Rücktritts der Beklagten zurückzugewähren. Die Wahrnehmung der Gewährleistungsrechte durch den Leasingnehmer, der nicht Eigentümer geworden ist, ändert am Inhalt der Rückgewährpflicht nichts. Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte daher der Kläger als Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zu erbringende Gegenleistung der Beklagten das Eigentum an dem PKW verschaffen müssen, wozu er nach § 185 Abs. 1 BGB auch in der Lage gewesen wäre. Ob die erforderliche Einwilligung des Berechtigten, hier also der L. GmbH, bereits in der formularmäßigen Abtretung der Gewährleistungsrechte zu sehen ist oder ob es einer besonderen Erklärung bedurft hätte, wäre im vorliegenden Verfahren nicht zu klären gewesen.

Zu dieser Rückgewähr des Eigentums wie auch des Besitzes ist der Kläger aufgrund der Inbesitznahme des Fahrzeuges durch die Leasinggeberin mit nachfolgender Veräußerung nicht mehr in der Lage. Bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung oder die Rückgewähr eines Gegenstandes gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (BGHZ 178, 182 sowie BGH NJW 2007, 2841). Dass die L. GmbH bereit und in der Lage sei, das Fahrzeug von dem Drittkäufer zurückzuerwerben, um dann den streitgegenständlichen Kaufvertrag rückabwickeln zu können, behauptet der Kläger nicht und ergibt sich auch nicht aus der Mitteilung der Leasinggeberin vom 7.2.2023. Die seitens des Klägers erfolgte Übergabe des Fahrzeuges an die Beklagte nach Ablauf des Leasingvertrages stellte auch nicht die nach § 346 Abs. 1 Satz 1 BGB geschuldete Besitzrückgewähr an die Beklagte dar, vielmehr nahm die Beklagte in ihrer Eigenschaft als ausliefernde Händlerin das Fahrzeug für die Leasinggeberin als deren Besitzdienerin oder allenfalls Besitzmittlerin entgegen; sie erwarb keinen Eigenbesitz. Mit der Rückgabe am 05.10.2022 war somit – aus mehreren Gründen – die vom Kläger Zug um Zug zu erbringende Leistung nicht erledigt. Der Senat kann sich daher der – nicht näher begründeten – Auffassung des OLG Köln (Urteil vom 20.2.2013, 13 U 162/09, NJW-RR 2013, 1209, hier zitiert nach juris, dort Rz. 33), mit der Rückgabe nach Vertragsablauf sei die Zug um Zug zu erbringende Leistung des Leasingnehmers schon erfolgt (ebenso Reinking/Eggert, 14. Aufl., Rz. L480), nicht anschließen. Da kein Fall des § 348 Abs. 3 BGB vorliegt, hatte vielmehr der Kläger gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB – Zug um Zug – Wertersatz zu leisten.

3) Nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist die im Vertrag bestimmte Gegenleistung – also der Kaufpreis – der Berechnung des Wertersatzes zugrundezulegen. Dies gilt auch im Fall eines Rücktritts wegen einer mangelhaften Leistung, wie im Streitfall (BGH, NJW 2011, 3085). Allerdings muss ein Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes berücksichtigt werden; dabei ist von denselben Grundsätzen wie bei der Minderung auszugehen und dementsprechend eine Herabsetzung in Analogie zu § 441 Abs. 3 bzw. § 638 Abs. 3 BGB vorzunehmen (dazu ausführlich BGH, NJW 2011, 3085). Da im Streitfall davon auszugehen ist, dass der Unfallvorschaden des Fahrzeuges jedenfalls aufgrund der Nachreparatur durch die Beklagte fachgerecht behoben worden ist – gegenteiliges behauptet der Kläger nicht –, verbleibt lediglich der merkantile Minderwert, den der Senat nach der Methode von Ruhkopf und Sahm schätzt; die Anwendung dieser bei Palandt-Grüneberg, Rz. 17 zu § 251 BGB im einzelnen dargestellten Methode ergibt bei Zugrundelegung von Reparaturkosten von insgesamt rd. 8.000,00 € – einschließlich derjenigen der von der Beklagten durchgeführten Nachreparatur – maximal – also zu Gunsten des Klägers geschätzt – einen Minderwert von rd. 1.800,00 €. Demgemäß hätte der Kläger Wertersatz in Höhe von 26.000,00 € (27.800 € abzüglich 1.800 €) zu leisten.

Dem steht gegenüber der Anspruch des Klägers auf Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung; für die Höhe dieser Nutzungsentschädigung ist auf den Zeitpunkt der Rückgabe abzustellen und damit auf einen Kilometerstand von 58300. Unter Berücksichtigung der bereits bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erreichten Laufleistung von 2797 Kilometer hat somit der Kläger mit dem Fahrzeug 5203 Kilometer zurück gelegt, woraus sich in Anwendung der zeitanteiligen linearen Wertminderung eine Nutzungsentschädigung von insgesamt 4.358,12 € ergibt, die sich der Kläger auf den Kaufpreis-Rückforderungsanspruch anrechnen lassen muss. Da es sich hier in der Sache um eine Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen der Leasinggeberin und der Beklagten als Lieferantin handelt und der Kläger nicht eigene Ansprüche in seiner Eigenschaft als Leasingnehmer verfolgt, sondern als Prozessstandschafter anstelle der Leasinggeberin als Käuferin im eigenen Namen auftritt, ist auf die abweichende Rechtsprechung des BGH bezüglich der Nutzungsvorteile bei einem Leasingvertrag nicht abzustellen.

Der Anspruch des Klägers reduziert sich damit auf 22.441,88 €.

Auch unter Berücksichtigung eines verbleibenden Zinsanspruchs des Klägers für den Zeitraum zwischen der Rechtshängigkeit der Klage (Verzinsungsbeginn somit 1.4.2021, wie vom Landgericht ausgeurteilt) und der Aufrechnungserklärung der Beklagten (dazu sogleich) ergibt sich auch dann, wenn – zu Gunsten des Klägers, materiell jedoch unrichtig (hierzu Dastis/Hoeren, NJW 2019, 2430 unter V.) – der Verzinsung der volle Kaufpreis zugrunde gelegt wird, ein Betrag von rund 2.200 € und damit insgesamt ein Anspruch des Klägers, der noch unter dem Anspruch der Beklagten auf Wertersatz liegt.

Die wechselseitigen Ansprüche nach einem Rücktritt werden zwar nicht „automatisch“ saldiert (BGH, WM 2017, 1008; NJW 2022, 194), jedoch hat die Beklagte zunächst konkludent und sodann explizit die Aufrechnung erklärt, so dass der Anspruch des Klägers vollständig erloschen ist.

Eine konkludente Aufrechnungserklärung sieht der Senat in dem Schriftsatz der Beklagten vom 17.02.2023, in dem die Beklagte dargelegt hat, dass ihr ein Wertersatzanspruch zustehe und dieser höher sei als die von der Beklagten an den Kläger zurückzugewährende Vergütung abzüglich der Gebrauchsvorteile, womit die Beklagte zum Ausdruck gebracht hat, dass sie an den Kläger nichts mehr zu leisten habe, was als Erklärung der Aufrechnung zu werten ist; im Übrigen hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.04.2023 klargestellt, dass ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 17.02.2023 als Aufrechnung zu verstehen seien, was zumindest als – nun eindeutige – Erklärung der Aufrechnung zu werten ist.

Im Ergebnis steht dem Kläger ein Zahlungsanspruch nicht mehr zu; die dahingehende Verurteilung der Beklagten kann nicht aufrechterhalten werden. Mit der Unmöglichkeit der Übereignung und Herausgabe entfällt auch ein etwaiger Annahmeverzug, abgesehen davon, dass sich die Beklagte tatsächlich aus den von ihr dargelegten Gründen nicht im Annahmeverzug befunden hat.

Ohne eine dahingehende Prozeßerklärung kann der Senat die Erledigung der Hauptsache nicht feststellen. Deshalb kann im Ergebnis dahinstehen, ob der Auffassung des Landgerichts zur Wirksamkeit des Rücktritts zu folgen ist.

Vielmehr muss unter Abänderung des Ersturteils die Klage insgesamt abgewiesen werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision im Hinblick auf die seiner Rechtsauffassung entgegenstehende Entscheidung des OLG Köln (aaO.) zu. Die Auffassung des OLG Köln müsste zur Verneinung eines Wertersatzanspruches des Lieferanten im Falle einer Weiterveräußerung des Leasingobjektes durch den Leasinggeber – und damit zum Wegfall eines Zurückbehaltungsrechts des Lieferanten im Gewährleistungsprozess – führen, von dessen Bestehen der Senat jedoch ausgeht.