I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf eines Diesel-Pkws geltend. Sie erwarb am 11.05.2017 einen Gebrauchtwagen der Marke …, 230 kW, Schadstoffklasse EU5. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des Motors.

Die Abgasreinigung erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird außerhalb eines bestimmten Temperaturfensters reduziert („Thermofenster“). Eine Abgasnachbehandlung in Form der Selective Catalytic Reduction (SCR) kommt in dem Fahrzeug nicht zum Einsatz.

Die Klägerin begehrt in der Hauptsache Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen PKW. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter. Ihr erstinstanzlicher Vortrag hätte das Landgericht veranlassen müssen, ein Gutachten zu unzulässigen Abschalteinrichtungen zu erholen. Das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen überspannt. Der Untätigkeit des KBA komme kein Indizwert zu. Die Ausführungen zu dem verbauten Thermofenster seien fehlerhaft.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des LG Ingolstadt v. 08.10.2021, 31 O 1236/21, abzuändern und wie folgt zu entscheiden:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag von 7.259,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 10.08.2019 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei für die entstandenen Finanzierungskosten einen Betrag von 8.782,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 10.08.2019 zu bezahlen.

3. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.137,64 € zu zahlen.

4. Vorsorglich wird für den Fall des Unterliegens beantragt, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat zunächst mit Beschluss vom 01.07.2022 auf seine Absicht hingewiesen, die offensichtlich unbegründete Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Dem ist die Klägerin mit Schriftsatz vom 27.07.2022 entgegengetreten. Sie verweist auf die Ausführungen des Generalanwalts beim EuGH zum Thermofenster. Der Senat hat in der Ladungsverfügung vom 08.11.2022 und im Termin vom 29.11.2022 Hinweise erteilt.

Zur Ergänzung wird auf das Ersturteil, die zitierten Beschlüsse und Verfügungen des Senats, die Sitzungsniederschrift vom 29.11.2022 sowie die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil das Landgericht zutreffend erkannt hat, dass die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB nicht vorgetragen sind. Das verbaute Thermofenster begründet keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO 715/2007.

Zur Begründung wird zunächst auf den Hinweis des Senats vom 01.07.2022 Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben keinen Anlass für eine geänderte Betrachtung.

1. Die Klägerin hat wegen des unstreitig verbauten Thermofensters keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007.

a) Es kann dahinstehen, ob es sich bei den genannten nationalen und europarechtlichen Vorschriften um drittschützende Normen handelt, was der BGH in gefestigter Rechtsprechung verneint (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – Rn. 72 ff., juris; kürzlich BGH, Beschluss vom 10. 02.2022 – III ZR 87/21 – Rn. 8 ff., juris; BGH, Beschluss vom 04.05.2022 – VII ZR 656/21 – Rn. 3, juris) und was den Senat weiterhin überzeugt.

Denn Voraussetzung für die Annahme eines Schutzgesetzes ist zudem, dass die Schaffung eines individuellen deliktischen Anspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheint. Dabei muss in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, geprüft werden, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen (BGH, Urteil vom 14. Juni 2022 – VI ZR 110/21 –, Rn. 10, juris m.w.N.). Das deutsche Recht stellt allerdings sicher, dass notwendige technische Anpassungen des Fahrzeugs an die gebotenen (europa-)rechtlichen Standards auch über verwaltungsrechtliche Maßnahmen (z.B. in Form von verbindlich angeordneten Nachrüstungen und Änderungen) erfolgen können, die auf Kosten der Hersteller durchgeführt werden. Damit ist gewährleistet, dass der jeweils aktuelle Eigentümer des Fahrzeugs wegen dieser Maßnahmen keine spürbare wirtschaftliche Belastung erfährt, anderseits den Zielen des europäischen Rechts insgesamt genügt ist.

Soweit sich die Klägerin demgegenüber auf das Votum des Generalanwalts … in seinen Schlussanträgen vom 02.06.2022 in der Rechtssache EuGH C 100/21 bezieht, wonach die bezeichneten Normen auch die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist (Rn. 50), kommt diesem Votum keine Außenwirkung zu. Der EuGH ist an dieses Votum nicht gebunden, und es ändert auch unmittelbar nichts an der bestehenden Rechtsprechung des BGH, an der sich der Senat orientiert.

b) Aber auch bei einer unterstellten drittschützenden Wirkung der genannten Normen wäre ein mindestens fahrlässiger Verstoß der Beklagten nicht feststellbar. Das KBA hat in einer Reihe von amtlichen Auskünften (vgl. Anlagen B 1 – B 5, B I – B IV) für den streitgegenständlichen Motortyp mitgeteilt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien. Gerade vor diesem Hintergrund ist ein fahrlässiges Handeln der Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Einhaltung der bezeichneten europarechtlichen Vorschriften im Zeitpunkt der Beantragung und Erlangung der Typgehmigung nicht ersichtlich. Denn wie die Beklagte ausführt (Klageerwiderung vom 14.07.2021, S. 28) und die Klägerin nicht bestreitet, hatte das KBA im fraglichen Zeitraum bereits Kenntnis von der verbauten temperaturgesteuerten Abgasregelung und hielt diese – wie auch die Beklagte selbst – ohne weiteres für zulässig. Mehr als im Typgenehmigungsverfahren dies gegenüber der zuständigen Behörde offenzulegen, konnte von der Beklagten nicht verlangt werden; jedenfalls treffen sie keine strengeren Sorgfaltsanforderungen als die für die Beurteilung der Zulässigkeit berufene Fachbehörde. Ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten scheidet damit aus.

c) Darüber hinaus ist die Frage des Drittschutzes getrennt von der Frage zu beurteilen, ob im Fall eines gegebenen Drittschutzes und des Verbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung dem Käufer (auch) ein gegen den Hersteller gerichteter Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags zustehen sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 04.05.2022, a.a.O., Rn. 4). Dies deckt sich mit der in den Schlussanträgen des Generalanwalts … formulierten Rechtsauffassung, wonach in diesem Fall im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu entscheiden sei, wie ein ggfs. entstandener Schaden zu ersetzen sei und die Regeln hierfür zu bestimmen (Rn. 61). Allein entscheidend sei, dass der Ersatz angemessen sei. Daraus folgt gerade nicht, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des mit einem dritten Autohaus geschlossenen Kaufvertrags auch im Fall des zu bejahenden Drittschutzes der die EG-Typengenehmigung und Übereinstimmungsbescheinigung betreffenden Normen und eines Verschuldens der Beklagten zusteht.

Einen etwaigen Minderwert des Fahrzeugs wegen des verbauten Thermofensters behauptet die Klägerin nicht; er ist auch nicht Gegenstand ihres Rechtsschutzbegehrens. Abgesehen davon ist ein entsprechender Minderwert schlechterdings kaum vorstellbar, da – wie die Klägerin nicht bestritten hat – ein Thermofenster im maßgeblichen Zeitraum der Typgenehmigung der Serie und der Herstellung des konkreten Fahrzeugs Stand der Technik war und von zahlreichen, wenn nicht sämtlichen Herstellern von Dieselfahrzeugen eingesetzt wurde (vgl. dazu auch Auskünfte des KBA, Anl. B 7, B IV).

Nach alledem war auch der beantragten Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148 ZPO nicht nachzukommen.

2. Eine Haftung der Beklagten gemäß § 826 BGB wegen sonstiger Abschalteinrichtungen kommt wie hingewiesen ebenfalls nicht in Betracht.

Vorliegend hat nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten (Schriftsatz vom 27.07.2022, S. 2 f. und Anl. B 1-3) das KBA die verbauten Abschaltstrategien für zulässig erachtet und keinen Rückrufbescheid betreffend den streitgegenständlichen Motor erlassen. Es besteht lediglich ein freiwilliges Software-Update für das streitgegenständliche Fahrzeug. Gerichtsbekannt setzt das freiwillige Software-Update voraus, dass das Fahrzeug und seine Software eingehend geprüft und keine unzulässige Abschalteinrichtung durch das KBA festgestellt worden ist, wie sich auch der Website des KBA unter „Fragen und Antworten zu Software-Nachrüstungen“ entnehmen lässt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung schließt die Auskunft des KBA, unzulässige Abschalteinrichtungen ließen sich bei dem streitgegenständlichen Motortyp nicht feststellen, zwar die Möglichkeit einer solchen nicht aus, begründet aber auch kein Indiz dafür (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 30, juris).

Zur Begründung einer Haftung nach § 826 BGB sind solche Einrichtungen nur dann geeignet, wenn damit Emissionen in grenzwertrelevanter Weise auf dem Prüfstand gezielt manipuliert werden. Nach den vorstehend geschilderten, umfangreichen Prüfungen des KBA auch in Form von RDE-Messungen konnte derartiges nicht festgestellt werden.

Dabei kommt es letztlich im Rahmen des § 826 BGB nicht darauf an, ob die Beurteilung des KBA zutreffend ist. Von einer – von der Klägerin nachzuweisenden – vorsätzlichen Täuschung mit dem Ziel der Erschleichung einer ansonsten nicht zu erreichenden Typgenehmigung und einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten kann nicht ausgegangen werden, wenn das KBA als zuständige Behörde nach gezielten eigenen Untersuchungen in Kenntnis der verwendeten Funktionen keine Veranlassung sieht, die Typgenehmigung zu widerrufen oder deren Fortbestand von verpflichtenden Software-Updates abhängig zu machen. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Beklagte in vollem Umfang gegenüber dem KBA dargelegt hat, in welcher Weise die Motorsteuerung von der etwaigen Erkennung einer Prüfstandsituation abhängt. Denn das KBA wurde jedenfalls in die Lage versetzt, eigene Untersuchungen durchzuführen. Somit war das KBA zu einer Überprüfung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs – gegebenenfalls nach weiteren Rückfragen beim Hersteller – ohne weiteres in der Lage. In einem derartigen Fall bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte für eine bewusste Täuschung des KBA (vgl. BGH, Beschluss vom 25.11.2021 – III ZR 202/20 –, Rn. 15, juris). Eine ggfs. fahrlässige Verkennung der Rechtslage durch die Verantwortlichen der Beklagten genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 31, juris).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist im Hinblick auf die Rechtsfrage, ob §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 Drittschutz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB vermitteln, zuzulassen. Ausweislich der Pressemitteilung Nr. 104/2022 vom 01.07.2022 stellt der Bundesgerichtshof seine hierzu ergangene, vorliegend zitierte Rechtsprechung, der der Senat folgt, in Frage.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt. Die eingeklagten Finanzierungskosten sind – wie von der Beklagten zutreffend moniert – streitwerterhöhend zu berücksichtigen.