A

Die Klage ist zulässig.

Das Landgericht München I ist sowohl sachlich als auch örtlich zuständig. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 1 ZPO iVm § 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 BGB. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich zum einen aus der Gerichtsstandsvereinbarung in den AGB der Beklagten zum anderen aus §§ 12, 17 ZPO.

B

Die Klage ist teilweise begründet.

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung in Höhe von EUR 458.443,59 (brutto) gemäß §§ 812, § 543 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB.

Die Beklagte hat die Vergütung nicht ohne Rechtsgrund erlangt.

Rechtsgrund sind die zwei Softwareüberlassungsverträge, die nicht durch die Kündigung der Klägerin gemäß § 543 BGB beendet wurden.

1. Zwischen den Parteien sind zwei Softwareüberlassungsverträge zustande gekommen.

Hierauf findet Mietvertragsrecht Anwendung. Die Software wurde nicht besonders für die Klägerin erstellt. Es ist daher kein Werkvertrag. Die Software wird der Klägerin nur für einen bestimmten Zeitraum überlassen. Es ist daher kein Kaufvertrag, sondern ein Mietvertrag.

Dass die Beklagte in ihren AGB unter Ziffer 3a .12 festlegt, dass die Beklagte ihre Leistungen im Rahmen von „Software as a Service“ als dienstvertragliche Leistungen erbringt, führt nicht zur Anwendung von Dienstvertragsrecht. Die Software wird nicht als „Software as a Service“ geliefert, sondern es handelt sich um sog. On-Premises Software. Die Regelung ist daher bereits nicht einschlägig.

Auch die in beiden Vertragsverhältnissen vereinbarte Pflegeleistung führt nicht zur Anwendbarkeit des Dienstvertragsrechts. Die Pflegeelemente haben nur eine untergeordnete Bedeutung. Sie stehen in Abhängigkeit zum mietvertraglichen Element, da sie ohne dieses gegenstandslos sind. Dies bestätigt auch der geringe Leistungsumfang von z.B. im Vertrag bzgl. des Endkunden TU Berlin, von 9000 EUR netto für die Pflegevereinbarung und 168.600 EUR netto für die Software.

2. Die Verträge wurden nicht durch die Kündigung der Klägerin beendet.

a) Es liegt kein wichtiger Grund durch den Entzug des vertragsgemäßen Gebrauchs gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB vor.

Zwar kann der Entzug des vertragsgemäßen Gebrauchs in einem Sachmangel liegen. Ein solcher liegt hier jedoch nicht vor.

aa) Es liegt kein technischer Mangel der Software vor.

Unter einem Mangel i.S.v. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache als Mangel in Betracht kommen können.

Die BSI-Warnung und die Sicherheitsbedenken beziehen sich nicht auf einen technischen Fehler der vertragsgegenständlichen Software, also nicht auf deren Beschaffenheit im eigentlichen Sinne. In der Warnung ist ausgeführt, dass alle Virenschutzprogramme über weitreichende Systemberechtigungen verfügen und systembedingt eine dauerhafte verschlüsselte und nicht prüfbare Verbindung zu Servern des Herstellers unterhalten. Es liegt daher keine spezielle Sicherheitslücke der streitgegenständlichen Software vor, sondern es besteht nur der Verdacht, dass durch den Ukrainekrieg Russland diese grundsätzlich bei allen Virenschutzprogrammen bestehende Eingriffsmöglichkeit in IT-Systeme für Aufklärungs- oder Sabotageaktionen nutzt.

bb) Die BSI-Warnung ist kein Sachmangel.

(1) Die BSI Warnung betrifft einen äußeren Umstand der Mietsache, nämlich die Gefahr des Missbrauchs der Zugriffsmöglichkeiten des Herstellers K. auf die Daten und Systeme der Endkunden durch die russische Regierung.

Auch äußere Umstände können einen Mangel begründen, sofern diese die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch unmittelbar beeinträchtigen und mit der Mietsache zusammenhängen, ihren Grund also nicht nur in den Verhältnissen des Mieters haben (vgl. Blank/Börstinghaus/Siegmund/Siegmund BGB § 536 Rn. 9; Schmidt-Futterer/Eisenschmid BGB § 536 Rn. 15 f.; MüKoBGB/Häublein BGB § 536 Rn. 21 f.).

Die Warnung des BSI und die zugrundeliegenden Sicherheitsbedenken rühren nicht aus den Verhältnissen der Klägerin her. Sie beziehen sich vielmehr auf Umstände des Herstellers der vertragsgegenständlichen Software, sodass sie mit dieser spezifisch zusammenhängen.

(2) Durch diese äußeren Umstände wird aber die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht beeinträchtigt.

Durch die Warnung wurde der Gebrauch der Software nicht verboten. Es liegt daher keine behördliche Maßnahme vor, die den Gebrauch verbietet.

Es liegt nur der Verdacht des Missbrauchs durch den russischen Staat vor. Der bloße Verdacht kann bereits einen Mangel darstellen, wenn eine konkrete Gefahr für eine gesundheitsschädliche Beschaffenheit besteht (vgl. zum Salmonellenverdacht, BGH NJW 1972, 1462; BGH NJW 1969, 1171).

Eine solche konkrete Gefahr für einen unberechtigten Datenzugriff durch Russland liegt hier noch nicht vor. Im Salmonellenfall (BGH NJW 1972, 1462) waren bereits bei anderen Proben Salmonellen festgestellt worden, so dass man nicht ausschließen konnte, dass auch die damals streitgegenständliche Ware beeinträchtigt ist. Dies würde entsprechend bedeuten, dass hier bereits schon ein Angriff über die Software erfolgt sein müsste und daher auch bei der von der Klägerin gemieteten Software der Verdacht besteht. Dies ist aber der Warnung nicht zu entnehmen. Auch aus dem Beschluss des OVG (Anlage K 11) ergibt sich dies nicht.

Zu berücksichtigen ist insbesondere auch, dass das BSI zwar den Austausch empfiehlt, aber stets zuvor eine individuelle Bewertung und Abwägung für notwendig hält. Daraus ergibt sich, dass das BSI davon ausgeht, dass die individuelle Analyse auch ergeben könnte, dass eine Weiterverwendung von K. möglich ist. Schon nach der BSI Warnung ist die K.-Software also nicht aufgrund der Bedenken zwingend unverwendbar. Damit ist sie aufgrund der Warnung auch nicht unvermietbar.

cc) Durch die Sanktionsverordnung liegt kein Mangel der Software im Verhältnis zwischen den Parteien vor.

Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch eines Mietobjekts entgegenstehen, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann einen Sachmangel im Sinne der§§ 536 ff. BGB, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (BGH XII ZR 8/21 vom 12.1.2022). Dies ist hier nicht der Fall.

(1) Die Sanktionsverordnung führt nur bei Vergaben von öffentlichen Unternehmen über bestimmten Grenzwerten zu einem Erfüllungsverbot. Sie erfasst nicht unmittelbar die Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten. Sie betrifft den Weitervertrieb durch die Klägerin an die Endkunden. Sie knüpft daher an den Geschäftsbetrieb der Klägerin an und nicht an die konkrete Beschaffenheit der Software.

(2) Ein Mangel ergibt sich auch nicht daraus, dass die Parteien die Endkunden im Vertrag benannt haben und nach dem Vortrag der Klägerin zu den Endkunden das Erfüllungsverbot greift. Der Umfang der mit der Vereinbarung eines Mietzwecks übernommenen Leistungspflicht des Vermieters ist grundsätzlich durch Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont aus Sicht eines Mieters gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Ohne besondere Umstände gehören nur rechtliche Umstände, die die körperliche Beschaffenheit, den Zustand oder die Lage der Mietsache betreffen oder Einfluss auf sie haben, zu der vom Vermieter geschuldeten Leistung. Für öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen, Verbote oder Gebrauchshindernisse, die sich aus betriebsbezogenen Umständen ergeben oder in der Person des Mieters ihre Ursache haben, hat der Vermieter hingegen ohne eine anderslautende Vereinbarung nicht einzustehen. Ein redlicher Mieter darf daher das Leistungsversprechen seines Vermieters im Zweifel nicht dahin verstehen, dieser wolle ihm die vereinbarte Nutzung unter allen erdenklichen Umständen gewährleisten (BGH XII ZR 8/21 vom 12.1.2022). Selbst wenn hier nur die Weitervermietung an die benannten Endkunden erlaubt war, ergibt sich hieraus nicht, dass die Beklagte eine unbedingte Einstandspflicht auch für den Fall einer hoheitlichen Untersagung übernehmen wollte.

b) Es liegt kein wichtiger Grund gemäß § 543 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung vor.

Der Kündigungsgrund muss aus der Risikosphäre des Kündigungsgegners stammen. Kündigungsgründe auf die der Kündigungsgegner keinen Einfluss hat, berechtigen grundsätzlich nicht zur Vertragsbeendigung (Schmidt-Futterer, § 543 Rn. 14). Bezüglich der Kündigungsgründe auf die kein Vertragspartner Einfluss hat, kommen lediglich Ansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht.

Hier behauptet die Klägerin, dass der Weitervertrieb an die Endkunden wegen der Sanktionsverordnung nicht möglich sei. Dies ist ein Kündigungsgrund auf den die Beklagte keinen Einfluss hat. Die Beklagte hat auch durch die Angabe der Endkunden nicht die Gewähr dafür übernommen, dass die Klägerin diese Produkte in jedem Fall an die Endkunden weitervertreiben kann. Die Beklagte hat z.B. keinerlei Einfluss darauf, ob die Preise, die die Klägerin mit den Endkunden vereinbart, über den Schwellenwerten oder darunter liegen. Sie könnte dieses Risiko daher gar nicht einschätzen. Allein aus der Angabe der Endkunden kann daher nicht darauf geschlossen werden, dass die Beklagte hier für alle Risiken, die beim Weitervertrieb an die Endkunden entstehen, einstehen wollte.

II.

Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung in Höhe 103.035,06 EUR gemäß § 313 Abs. 1 BGB.

1. Rechtsgrundlage des Rückzahlungsanspruchs ist der Vertrag der Parteien. Zwar gewährt § 313 Abs. 1 BGB der Partei ausdrücklich nur einen Anspruch auf Vertragsanpassung. Der durch die Vertragsanpassung Begünstigte kann aber auch unmittelbar aus dem angepassten Vertrag auf Leistung klagen (jurisPK-BGB/Pfeiffer, 10. Aufl. 2023, § 313 Rdn. 88). Dies muss auch für den Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der Vertragsanpassung überzahlten Miete gelten (LG Kassel, 11 O 1298/21, zitiert nach juris).

2. Die Klägerin hat Anspruch auf Anpassung des Vertrags gemäß § 313 Abs. 1 BGB.

a) § 313 BGB ist neben § 543 BGB anwendbar (BeckOK BGB/Wiederhold BGB § 543 Rn. 9).

b) Geschäftsgrundlage der Verträge war, dass die Klägerin die Software an die in der Auftragsbestätigung benannten Endkunden weitervertreiben kann. Nach der Rechtsprechung des BGH wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrags durch die bei Vertragsabschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände gebildet, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH NJW 2022, 1370). Die Parteien gingen beide davon aus, dass die Klägerin die Software an diesen Endkunden weitervertreiben kann. Dies ergibt sich aus der Nennung der Endkunden in beiden Verträgen. Ob diese Nennung aus technischen Gründen erfolgte oder weil der Weitervertrieb auf diese Endkunden beschränkt war, kann hier dahinstehen, da jedenfalls der Weitervertrieb an diese Kunden erfolgen sollte. Die Beklagte wusste jedenfalls, dass die Klägerin die Software an diese Endkunden weitervertreiben will. Die Beklagte hat diese Vorstellung der Klägerin, dass dieser Weitervertrieb möglich ist, nicht beanstandet.

Die Möglichkeit des Weitervertriebs an diese Endkunden ist nach Vertragsschluss entfallen.

aa) Durch den am 9.4.2022 in die Verordnung EU 833/2014 eingefügten Art. 5k durften die Endkunden und die Klägerin die zwischen der Klägerin und den Endkunden geschlossenen Verträge nicht mehr erfüllen. Die Klägerin konnte die Software daher an diese Endkunden nicht mehrweitervertreiben.

Die Verträge der Klägerin mit den Endkunden fallen unter das Erfüllungsverbot des Art. 5k der VO (EU) 833/2014.

Gemäß Art. 5k VO (EU) 833/2014 ist es verboten, öffentliche Verträge mit juristischen Personen zu erfüllen, deren Anteile zu über 50% unmittelbar oder mittelbar von russischen Staatsangehörigen gehalten werden weiterhin zu erfüllen, einschließlich -wenn auf sie mehr als 10% des Auftragswerts entfällt, Unterauftragnehmer, Lieferanten oder Unternehmen, deren Kapazitäten im Sinne der RL über die öffentliche Auftragsvergabe in Anspruch genommen werden.

(1) Bei den Geschäften zwischen der Klägerin und ihren Endkunden handelt es sich um Verträge die aufgrund einer Vergabe öffentlicher Aufträge geschlossen wurden.

(2) Auch stellt die K. L. GmbH eine Person dar, an die Aufträge nach Art. 5k Abs. 1 b) VO (EU) 833/2014 nicht vergeben werden dürften, bzw. deren Verträge nicht weiter erfüllt werden dürften, da sie eine juristische Person ist, die mittelbar vollständig von russischen Staatsbürgern gehalten wird.

Dies hat die Klagepartei durch die vorgelegten Anlagen K18 und K 19 nachgewiesen. Aus der Anlage K18 ergibt sich ausdrücklich aus der Überschrift, dass es sich hierbei um die Liste der Gesellschafter der K. L. GmbH, I. handelt. An diese hat die Beklagte selbst auch den Streit verkündet, da sie von dieser ein als Rahmenvertrag geschlossenen „Distribution Agreement“ geschlossen hat. Anlage K19 ergibt, dass eine Person mit 75% oder mehr der Stimmrechte Mr. Eugeny K. Active ist, der die russische Staatsangehörigkeit hat. Darüber hinaus ergibt sich auch aus der Lizenzvereinbarung der Russlandbezug. Ausweislich der Lizenvereinbarung (Anlage K 32) ist Lizenzgeber die K. AO aus Russland.

(3) Allerdings sind die Aufträge … unstreitig nicht direkt an die K. L. GmbH vergeben worden, sondern an die Klägerin. Da die K. L. GmbH aber als Lieferant an der Auftragserfüllung beteiligt ist, fallen die Verträge zwischen der Klägerin und den Endkunden unter das Erfüllungsverbot.

Die K. L. ist Lieferant der Beklagten und die Beklagte ist Lieferantin der Klägerin als Auftragnehmerin. Der Zweck von Art. 5k VO (EU) 833/2014 ist die Sanktionierung russischer Unternehmen. Der Erfüllung dieses Zwecks dient eine weite Auslegung. Bei einer zu engen Auslegung würde die Einschaltung eines Zwischenhändlers dazu führen, dass die Sanktion umgangen werden könnte. Hätten die Endkunden direkt bei der Beklagten bestellt, wäre der Vertrag von der Sanktionsverordnung umfasst. Nur wenn auch die vorliegende Sachverhaltskonstellation mit einem Zwischenhändler erfasst wird, kann die Sanktionsverordnung wirksam umgesetzt werden.

Für diese Auslegung spricht auch die bei der Auslegung von Unionsrecht zu berücksichtigende nützliche Wirkung (“effet utile“). Nur wenn hier die Einschaltung eines Zwischenhändlers nicht zur Umgehung der Sanktion führt, ist die Verordnung wirksam.

Eine so weite Auslegung ist auch umsetzbar. Die Norm richtet sich an die öffentlichen Auftraggeber als Adressaten. Diese können, wie auch das als Anlage K 13 vorgelegte Muster zeigt, auch von den Bietern entsprechende Erklärungen hinsichtlich der gesamten Lieferkette verlangen. Auch das Vergaberecht sieht solche Auskunftsansprüche in § 36 VgV vor. Auch das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz hält den Begriff Zulieferer für den Oberbegriff und unterscheidet dann zwischen unmittelbaren und mittelbaren Zulieferern (vgl. § 2 Abs. 7 und 8 LkSG) und legt hinsichtlich der mittelbaren Zuliefer den betroffenen Unternehmen entsprechende Pflichten auf (§ 9 LkSG).

Dieser Auslegung steht entgegen der Ansicht der Beklagten (S. 14 des Gutachtens vorgelegt als Anlage B 4) nicht Art. 11 VO (EU) 833/2014 entgegen. Darin ist bestimmt, dass Schadenersatzansprüche die in Zusammenhang mit in dieser Verordnung verhängten Maßnahmen von bestimmten Personen geltend gemacht werden, nicht erfüllt werden. Der Beklagtenseite ist zuzugeben, dass die genannten Personen nicht die Beklagte erfassen, sondern bestätigt viel mehr das Ziel der Verordnung, dass die Sanktion letztlich die russischen Personen treffen soll, da diese keine Schadenersatzansprüche geltend machen können. Sofern nichtrussische Personen betroffen sind, ist die Frage von Schadenersatzansprüchen nach nationalen Recht zu entscheiden. Würde die Sanktionsverordnung nur russische Personen betreffen, hätte es die Einschränkung der Schadenersatzansprüche nur auf russische Personen nicht bedurft. Art. 11 VO (EU) 833/2014 geht daher davon aus, dass auch nicht russische Personen durch die Verordnung betroffen sein können.

(4) Die Beklagte fällt darüber hinaus auch unter Art. 5k Abs. 1 Lit c, da sie auf Anweisung einer juristischen Person handelt die unter der Buchstabe b fällt. Die Beklagte hat mit der K. L. GmbH, die unter Buchstabe b fällt, ein „Distribution Agreement“ geschlossen. Sie vertreibt daher auf Anweisung der K. L. GmbH die Software von K.

(5) Auch die Schwellenwerte gemäß § 106 GWB sind hier erreicht. Diese lagen zum maßgeblichen Zeitpunkt bei 215.000 EUR.

Die Klägerin hat mit der Anlage K 31 das Auftragsschreiben vorgelegt aus der sich die Auftragssumme von 271.796 EUR ergibt und somit über des Schwellenwertes. Substantiierte Einwände hiergegen hat die Beklagte nicht vorgebracht.

Bezüglich … ergibt sich aus der Anlage K4 gemäß dem Preisblatt eine Vergü tung von 23.328,76 EUR pro Monat bei einer Laufzeit von 24 Monaten. Dies ergibt einen Wert von EUR 559.890,24 brutto und liegt somit über dem Schwellenwert.

bb) Der Weitervertrieb ist darüber hinaus aufgrund der Sanktionsverordnung nicht mehr möglich gewesen, da die Endkunden direkt mit der russischen K. AO als Voraussetzung für die Softwareüberlassung eine Lizenzvereinbarung geschlossen haben. Diese Lizenzvereinbarung fällt unter das Erfüllungsverbot. Sie ist direkt mit einer russischen juristischen Person geschlossen worden.

Die Lizenzvereinbarung ist aber wiederum nach den AGB der Beklagten Voraussetzung für die Softwareüberlassung. Ohne eine Lizenzvereinbarung es daher der Klägerin unmöglich, die Software den Endkunden zu überlassen.

cc) Da bereits der Erlass der SanktionsVO dazu geführt hat, dass der Weitervertrieb an die im Vertrag bezeichneten Endkunden nicht möglich war, kommt es auf die BSI-Warnung nicht mehr an.

c) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin im vorliegenden Fall nicht das alleinige Verwendungsrisiko für den Fall eines sanktionsbedingten Weitervertriebsverbots zu tragen.

Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfüllt sich die Gewinnerwartung des Mieters aufgrund eines nachträglich eintretenden Umstands nicht, so verwirklicht sich damit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters (BGH NJW 2022, 1370).

Beruht die enttäuschte Gewinnerwartung des Mieters jedoch auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Sanktionierung von Russland, so geht dies über das gewöhnliche Verwendungsrisiko des Mieters hinaus. Insofern ist die Rechtsprechung des BGH zur Corona-Pandemie (BGH NJW 2022, 1370) auf den vorliegenden Fall übertragbar. Der BGH hat zur Corona-Pandemie entscheiden, dass die wirtschaftlichen Nachteile, die ein gewerblicher Mieter aufgrund der pandemiebedignten Betriebsschließung erlitten hat, nicht einer Vertragspartei allein zugewiesen werden können. Der Angriff Russlands auf die Ukraine hat ebenso wie die Corona-Pandemie zu einer weitreichenden Systemkrise geführt. Die daraufhin erlassenen Sanktionen sind ebenso wie die Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie nicht von der normalen mietvertraglichen Risikoverteilung erfasst. Wie bei den Corona-Maßnahmen sind die Belastungen durch die Sanktion weder der Sphäre des Mieters noch des Vermieters zuzuordnen.

d) Die Änderung der Geschäftsgrundlage war auch unvorhersehbar.

Eine Berufung auf § 313 BGB scheidet aus, soweit sich voraussehbare Gefahren materialisieren (BeckOK§ 313BGB Rn. 107).

Auch wenn der Ukrainekrieg bei den Vertragsschlüssen kurz bevorstand bzw. bereits begonnen hatte, konnte keine der Parteien voraussehen, dass eine Sanktionsverordnung mit Erfüllungsverbot für die öffentliche Hand erlassen wird. Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Klägerin dies nicht vorhergesehen hat und auch nicht vorhersehen musste. Dass bereits Sanktionen in anderen Bereichen bestanden, reicht nicht aus, um erkennen zu müssen, dass eine Erweiterung beschlossen wird, die sogar bereits geschlossene Verträge erfasst.

Die Ausführungen im Gutachten von … (S. 29 ff der Anlage K 4) beziehen sich auf die Vorhersehbarkeit der Risiken, auf die die BSI-Warnung hinweist, da er aus der Erkundigung … bei K. bezüglich der Sicherheit darauf schließt, dass das Risiko bekannt war. Hierbei bleibt aber die Antwort von K. unberücksichtigt, die genau diese Sicherheitsbedenken zerstreut. Im übrigen ist bereits durch die SanktionsVO eine Änderung der Geschäftsgrundlage eingetreten, so dass es auf die BSI-Warnung nicht ankommt.

Soweit sich die Beklagte für das Vorliegen der Vorhersehbarkeit auf die Entscheidung des OLG Düsseldorf, NJW 2023, 72 beruft, ist diese nicht auf den streitgegenständlichen Fall übertragbar. Das OLG Düsseldorf hat die Vorhersehbarkeit bejaht, da die dortigen Parteien während der Pandemie Vereinbarungen zur Miethöhe getroffen hatten. Dies ist hier nicht der Fall. Die Parteien haben hier nach Erlass des Erfüllungsverbotes keine weiteren Absprachen getroffen.

e) Das Festhalten am unveränderten Vertrag ist für die Klägerin unzumutbar.

Ob dem Mieter ein Festhalten an dem unveränderten Vertrag unzumutbar ist, bedarf auch in diesem Fall einer umfassenden Abwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (§ 313 I BGB). Eine pauschale Betrachtungsweise wird den Anforderungen an dieses normative Tatbestandsmerkmal der Vorschrift nicht gerecht (BGH NJW 2022, 1370).

Bei der vorzunehmenden Abwägung ist zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Sanktions-Verordnung und deren Dauer entstanden sind. Zu berücksichtigen kann auch sein, welche Maßnahmen der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste zu vermindern. Diese Abwägung ergibt hier, dass die Klägerin die Anpassung der Miete verlangen kann.

aa) Die Klägerin hat bereits für die gesamte Nutzungsdauer die Miete bezahlt. Die Klägerin durfte hingegen ab 11.10.2022 keine Nutzungsgebühren mehr von den Endkunden erhalten.

Zu berücksichtigen ist aber, dass die Klägerin im Rahmen der Vergleiche Zahlungen erhielt. Dass die Vergleichszahlungen die Aufwendungen und entgangenen Gewinn aus den Verträgen mit den Endkunden ausgeglichen sollte, steht einer Berücksichtigung nicht entgegen. Es ist die gesamte wirtschaftliche Situation der Klägerin in Bezug auf die streitgegenständlichen Geschäfte zu berücksichtigen. Der BGH hat hierzu in den Entscheidungen zu den Corona-Beschränkungen ausdrücklich auch staatliche Leistungen berücksichtigt, die die Mieter zum Ausgleich der wirtschaftlichen Verluste erhalten haben (vgl. BGH NJW 2022, 1370) . Entsprechend sind auch hier Zahlungen, auch wenn sie von Dritter Seite kommen, zu berücksichtigen. Allerdings begehrt die Klägerin nur die Rückzahlung der ab 11.10.2022 gezahlten Beiträge, so dass die in den Vergleichsbeträgen enthaltenen Lizenzgebühren, die den Zeitraum bis 11.10.2022 betreffen nicht zu berücksichtigen sind.

Hinsichtlich … sind hier 67.949 EUR bezahlt worden abzüglich der anteiligen Lizenzgebühr von EUR 41.141,72 EUR, somit 26.807,28 EUR. Die Klägerin hat für die Leistungen bzgl. … an die Beklagte 177.600 netto/211.344 EUR brutto für 48 Monate bezahlt. Auf die strittige Zeit ab 11.10.2022 entfallen dabei 150.716,71 EUR netto, somit 179.352,88 EUR brutto. Abzüglich der vergleichsweisen Zahlung müsste die Klägerin daher 152.545,60 EUR bezahlen ohne ein eigenes Einkommen durch den Weitervertrieb zu erhalten.

Hinsichtlich … erhielt die Klägerin aufgrund des Aufhebungsvertrags EUR 262.698,77 EUR von … Hierin waren EUR 163.301,32 brutto für Lizenzgebühren enthalten. Die Klägerin erhielt daher vergleichsweise 99.397,45 EUR. Für den strittigen Zeitraum von 11.10.2022 bis Vertragsende bezahlte die Klägerin 234.530 EUR netto /279.090,70 EUR brutto an die Beklagte. Abzüglich der vergleichsweisen Einigung hat die Klägerin daher 179.693,25 EUR bezahlt, ohne eine Gegenleistung von … zu erhalten.

Für beide Verträge hat die Klägerin daher insgesamt 332.238,85 EUR bezahlt, ohne weitere Leistungen aus dem Weitervertrieb zu erhalten.

bb) Dass die Klägerin weitere Leistungen hätte erhalten können, ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin durch die Vergleichsabschlüsse den Schaden gemindert. Wie bereits ausgeführt fielen die Verträge mit den Endkunden unter das Erfüllungsverbot. Die Endkunden waren daher ab 11.10.2022 nicht mehr befugt Leistungen an die Klägerin zu erbringen. Die Verträge waren ab diesem Zeitpunkt mit Wirkung für die Zukunft nichtig. Ansprüche der Klägerin bestanden daher nicht mehr. Die Klägerin hat dennoch durch die Vergleichszahlungen mehr als die Miete bis zum 11.10.2022 erhalten. Sie hat daher ihre wirtschaftliche Situation durch die Vergleiche verbessert. Die Vergleichszahlung reichen aber nicht aus, um die Unzumutbarkeit des Festhaltens am Vertrag mit der Beklagten zu beseitigen. Wie ausgeführt bleiben noch 332.238,85 EUR offen.

cc) Die Klägerin konnte auch durch einen Weitervertrieb der Software an andere Endkunden keine weiteren Leistungen erhalten. Die Klägerin hat vorgebracht, dass sie nur zum Weitervertrieb an die in den Verträgen benannten Endkunden berechtigt war. Die Beklagte führt hierzu aus, dass die Benennung aus technischen Gründen erforderlich ist. Wegen dieses Zugriffs auf die Endkundensysteme ist die Beklagte verpflichtet den Endkunden einer Lizenz gegenüber der Firma K. zu benennen und daher in ihren AGB die entsprechende Benennung der Endkunden aufgeführt. Dies führt aber dazu, dass ein Weitervertrieb nur an die benannten Endkunden zulässig und möglich ist, da K. den Zugriff auf das Endkundensystem benötigt.

Lediglich ergänzend ist dabei auszuführen, dass die Software jeweils für eine bestimmte Anzahl an Endkundennutzern überlassen wurde. Dass die Klägerin hier in der Lage gewesen wäre, einen Endkunden mit entsprechenden Nutzern zu finden, der darüber hinaus auch nur noch in die befristete Leistungszeit einsteigt, ist nicht ersichtlich.

dd) Auf der Seite der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass diese selbst auch die „K.-Lösung“ von der Streitverkündeten bezieht. Die Beklagte geht aber ausweislich der Streitverkündung davon aus, dass sie für den Fall, dass sie unterliegt, einen Anspruch auf Schadloshaltung gegen die Streitverkündete hat. Weiterhin ist die Beklagte vor Schadenersatzansprüchen der K. L. GmbH durch Art. 11 VO (EU) geschützt.

Dies ergibt daher, dass hier die Miete für die restliche Laufzeit zu reduzieren ist. Die Zahlung der vollen Miete ohne Möglichkeit aus dem Mietobjekt durch Weitervertrieb ein Einkommen zu erzielen, ist für die Klagepartei wirtschaftlich untragbar. Es würde zu einem mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbaren Ergebnis führen, wenn die Klägerin die volle Last des unvorhersehbaren Ereignisses der Verordnung zu tragen hätte.

3. Der Vertrag ist so anzupassen, dass die Mietzahlungen für die restliche Laufzeit halbiert werden und die Klägerin sich Vergleichszahlungen in Höhe von 126.186,73 EUR brutto anrechnen lassen muss.

a) Die Parteien haben keine Regelung darüber getroffen, was passiert, wenn die Beklagte die Software nicht an die benannten Endkunden weitervertreiben kann.

Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Vertrag mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie bei Vertragsabschluss im Jahr 2022 die Möglichkeit eines Erfüllungsverbotes im Rahmen der Verträge zwischen der Klägerin und den Endkunden durch die SanktionsVO vorausgesehen und bedacht hätten. Es ist anzunehmen, dass redliche Vertragsparteien für diesen Fall das damit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht einseitig zulasten des Mieters geregelt, sondern in dem Vertrag für diesen Fall eine Möglichkeit zur Mietanpassung vorgesehen hätten (BGH NJW 2022, 1370).

Wie auch … in seinem Gutachten, Anlage B 4, ausführt, ist bei Änderungen der Wirtschaftsgesetzgebung in der Regel von einer hälftigen Aufteilung der Nachteile auszugehen. Auch die Rechtsprechung teilt die Risiken in der Regel hälftig (Münchner Kommentar, § 313 Rn. 94 mwN).

b) Dies gilt allerdings nur bis die Zumutbarkeit wieder erreicht wird (Münchner Kommentar, § 313 Rn. 94). Soweit die Nachteile der Klägerin durch die Vergleichszahlungen ausgeglichen werden, ist ihr ein Festhalten am Vertrag zumutbar. Die Klägerin muss sich daher die Vergleichszahlungen im dargelegten Umfang anrechnen zu lassen. Dass die Klägerin Anwaltskosten im Rahmen der Vergleichsverhandlungen hatte und diese tragen muss, ist zumutbar, da die Beklagte auf der anderen Seite auch die Auseinandersetzung mit K. führen muss.

Die Klägerin hat daher Anspruch auf Rückzahlung der Hälfte der von ihr geleisteten Zahlungen abzüglich der anrechenbaren Vergleichszahlungen in Höhe von 126.186,73 EUR brutto ((458.443,59 : 2) -126.186,73 EUR), somit insgesamt 103.035,06 EUR.

III. Da der Vertrag anpassbar ist, scheidet eine Kündigung gemäß § 313 Abs. 3 BGB aus.

C

Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB.

Ein Anspruch gemäß § 286 Abs. 2 iVm § 288 Abs. 2 BGB besteht nicht. Die Klägerin hat mit dem Schreiben vom 4.10.2023 (Anlage K 27) eine Rückzahlung von 385.246,71 EUR zzgl. Umsatzsteuer verlangt. Dies war weit überhöht. Der Gläubiger kann aus einer Mahnung keine Rechte herleiten, wenn er eine weit übersetzte Forderung geltend macht (BGH NJW 1991, 1286). Darüber hinaus konnte die Beklagte aus dem Schreiben nicht den tatsächlichen geschuldeten Betrag ermitteln, da die Vergleichszahlungen nicht angegeben waren. Im übrigen handelt es sich bei der Klageforderung nicht um eine Entgeltforderung, so dass jedenfalls die geforderten 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz nicht zuzusprechen waren.

D

Die Entscheidung war nicht der Kammer zur Entscheidung über die Übernahme gemäß § 348 Abs. 3 ZPO vorzulegen.

Eine übereinstimmende Beantragung durch die Parteien diesbezüglich liegt nicht vor. Die Klägerin hat ausdrücklich keinen entsprechenden Antrag gestellt.

Die Sache weist weder eine besondere Schwierigkeit auf, noch hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob hier der Vertrag anzupassen ist, ist wie der BGH ausdrücklich in seiner Entscheidung vom 12.1.2022, XII ZR 8/21, ausgeführt hat, eine Frage des Einzelfalls.