I.

Der Betroffene wurde durch Urteil des Amtsgerichts Cham vom 29.03.1996 in Verbindung mit dem Urteil des Landgerichts Regensburg vom 17.04.1997, rechtskräftig seit 25.04.1997, wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte, sexueller Nötigung in zwei Fällen, in einem Fall mit sexuellem Missbrauch von Kindern unter Einbeziehung der mit Urteil des Amtsgerichts Cham vom 19.05.1995 verhängten Jugendstrafe von einem Jahr neun Monaten zu einer Einheitsjugendstrafe von vier Jahren verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB angeordnet.

Mit Beschluss des Landgerichts Würzburg vom 07.12.2021 wurde die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erledigt erklärt und die Vollstreckung des Rests der daneben verhängten Jugendstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt. Der Betroffene wurde am 22.12.2021 aus der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus entlassen und die Restjugendstrafe wurde bis zum 05.04.2023 vollstreckt.

Nunmehr betreibt die Staatsanwaltschaft die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung. Das Landgericht Regensburg hat mit Beschluss vom 31.03.2023 die einstweilige Unterbringung des Betroffenen in der Sicherungsverwahrung nach §§ 275a Abs. 6 StPO, 105 Abs. 1, 7 Abs. 3 JGG a.F. in Verbindung mit Art. 316f Abs. 2 S. 1 und 2 EGStGB angeordnet, die seit 06.04.2023 vollzogen wird.

Mit am 17.04.2023 bei der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg eingegangenem Schreiben wandte sich der Betroffene dagegen, nicht nach dem Strafende entlassen worden zu sein. Das Landgericht Regensburg behandelte das dorthin weitergeleitete Schreiben als Beschwerde gegen die Anordnung der vorläufigen Unterbringung und hat dieser mit Beschluss vom 19.04.2023 nicht abgeholfen.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Der Senat hat am 23.05.2023 die Beteiligten darauf hingewiesen, dass rechtliche Bedenken dagegen bestehen, dass die beabsichtigte nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung erfolgen kann. Die Generalstaatsanwaltschaft und der Verteidiger des Betroffenen haben hierzu Stellung genommen.

II.

Die gemäß §§ 275a Abs. 6, 117 Abs. 2 StPO statthafte und auch sonst zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Anordnung der einstweiligen Unterbringung des Betroffenen ist aufzuheben, da keine dringenden Gründe für die Annahme vorhanden sind, dass die nachträgliche Sicherungsverwahrung angeordnet wird (§ 275a Abs. 6 S. 1 StPO).

1. Das am 17.04.2023 bei der Generalstaatsanwaltschaft Bamberg eingegangene Schreiben des Betroffenen ist gemäß § 300 StPO als Beschwerde gegen Anordnung der einstweiligen Unterbringung zu behandeln, da er sich dagegen wendet, nicht nach der vollständigen Vollstreckung der Jugendstrafe aus der Haft entlassen worden zu sein.

2. Die Anordnung der einstweiligen Unterbringung ist trotz der sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. T. vom 17.03.2023 ergebenden fortbestehenden Gefahr, dass der Betroffene in Freiheit erneut Straftaten, insbesondere auch Gewalt- und Sexualstraftaten, begehen wird, aufzuheben, da die nachträgliche Sicherungsverwahrung aus Rechtsgründen nicht angeordnet werden kann.

a. Nach Art. 316e, f Abs. 2 EGStGB gelten für die nachträgliche Unterbringung des Betroffenen in der Sicherungsverwahrung die bis zum 31.05.2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 dieser Vorschrift.

Danach ist die Entscheidung über die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 7 JGG (eingeführt durch Gesetz vom 08.07.2008) in der Fassung des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I 2010, 2300) zu treffen, die bis zum 31.05.2013 gültig war (§ 7 Abs. 3 JGG a.F.).

b. Die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 7 Abs. 2 JGG a.F. kommt nicht in Betracht, da der Betroffene nicht zu einer Jugendstrafe von mindestens sieben Jahren verurteilt worden ist.

c. Auch eine Anordnung nach § 7 Abs. 3 JGG a.F. ist nicht möglich.

aa. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht bei Vorliegen weiterer Voraussetzungen nachträglich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung anordnen, wenn die angeordnete Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 67d Abs. 6 des Strafgesetzbuches für erledigt erklärt worden ist, weil der die Schuldfähigkeit ausschließende oder vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat.

bb. Voraussetzung für die Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach dieser Vorschrift ist aber, dass – anders als im vorliegenden Fall – nach der Erledigungsentscheidung nicht noch der Rest einer zugleich mit der Anordnung der Maßregel verhängten Jugendstrafe zu vollstrecken ist.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

(1) Der Bundesgerichtshof (Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 07.10.2008, GSSt 1/08, BGHSt 52, 379 – 392) hat zu dem damals geltenden, inhaltsgleichen § 66b Abs. 3 StGB ausgeführt, dass von dessen Anwendung die Fälle ausgenommen sind, in denen im Zeitpunkt der Erledigungserklärung nach § 67d Abs. 6 StGB noch die Verbüßung von Freiheitsstrafe aussteht, auf die zugleich mit der Unterbringung nach § 63 StGB erkannt worden war. Zur Begründung wird ausgeführt, dass nach dem zweifelsfreien Willen des Gesetzgebers in den Fällen, in denen der Verurteilte nach der Erledigungserklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB noch den Rest einer zugleich mit der Maßregelanordnung nach § 63 StGB verhängten Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, § 66b Abs. 3 StGB keine Anwendung finden soll. Vielmehr soll zu gegebener Zeit geprüft werden, ob die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 StGB zu verhängen ist. Der Bundesgerichtshof legt in seiner Entscheidung dar, dass sich dies eindeutig aus der Begründung des Gesetzentwurfs (BTDrucks. 15/2887 S. 14) ergebe. Im Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung heißt es dort im Hinblick auf den neu eingefügten § 66b StGB: „Anwendung soll die Vorschrift vor allem in denjenigen Fällen finden, in denen der Untergebrachte von dem erkennenden Gericht für schuldunfähig gehalten und deshalb nur die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet wurde, ohne dass parallel eine Freiheitsstrafe verhängt werden konnte. Erfasst werden von der Vorschrift daneben aber auch die Fälle, in denen das Gericht unter Anwendung des § 21 StGB neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, in denen die Freiheitsstrafe aber in Umkehrung der regelmäßigen Vollstreckungsreihenfolge (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB) bereits vor dem Vollzug der Maßregel vollständig vollstreckt wurde und somit der Untergebrachte nunmehr aus der Maßregel in die Freiheit zu entlassen wäre. In Fällen, in denen nach Erledigung der Maßregel noch eine parallel verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, ergibt sich demgegenüber zunächst kein Bedürfnis für die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB – neu -. Hier kommt ggf. vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 1 und 2 StGB – neu – in Betracht.“

Dabei stellt der Bundesgerichtshof auch fest, dass § 66b Abs. 3 StGB zwar auch auf die Fälle Anwendung findet, bei denen neben der Maßregel des § 63 StGB, weil die Schuldfähigkeit des Täters nicht ausgeschlossen, sondern nur erheblich vermindert war (§ 21 StGB), auch Strafe verhängt wurde. Gerade diese Fälle werden aber – aufgrund des Zusammenspiels der Regelungen zu Vorverbüßung und Anrechnung (§ 67 Abs. 1 und 4 StGB) – bei der dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Auslegung des § 66b Abs. 3 StGB vom Anwendungsbereich der Norm regelmäßig ausgenommen. Es verbleiben insoweit nur die eher seltenen Fälle der Vollstreckungsumkehr (in der Entwurfsbegründung ausdrücklich benannt) und der vollständigen Erledigung der verhängten Strafe durch Anrechnung nach § 51 StGB.

(2) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 66b Abs. 3 StGB a.F. findet auch auf die Auslegung des § 7 Abs. 3 JGG a.F. Anwendung.

(a) Bereits aus den Gesetzgebungsmaterialien zur Einführung des § 7 Abs. 3 JGG (BT-Drucksache 16/6562, Seiten 9/10) wird deutlich, dass der Gesetzgeber eine mit dem damaligen § 66b Abs. 3 StGB vergleichbare Regelung schaffen wollte:

„Der neue § 7 Abs. 3 schafft die Möglichkeit einer nachträglichen Sicherungsverwahrung im Jugendstrafrecht auch für den Fall, dass sich eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB in Verbindung mit den §§ 2, 7 Abs. 1 (neu) JGG erledigt, der Betroffene aber weiterhin als hochgefährlich für andere anzusehen ist. Auch in derartigen nicht auszuschließenden Konstellationen muss zum Schutz der Allgemeinheit eine Rechtsgrundlage für die Sicherungsverwahrung vorhanden sein. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen den Regelungen in § 66b Abs. 3 StGB und § 106 Abs. 6 JGG. Dabei wird sowohl hinsichtlich der Anlasstaten als auch hinsichtlich der künftig zu erwartenden Straftaten auf solche der in Absatz 2 bezeichneten Art abgestellt, also wiederum mit der materiellen Eingrenzung und derjenigen des Katalogs. Wegen der Einzelheiten der Ausgestaltung der Vorschrift und der Begründung kann im Übrigen auf die Gesetzgebungsmaterialien zu den vorgenannten Vorschriften verwiesen werden, die erst durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl. I S. 1838) geschaffen wurden.“

(b) Die durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.12.2010 (BGBl. I S. 2300) vorgenommene Ergänzung des bisherigen § 66b Abs. 3 StGB um den jetzigen § 66b S. 2 StGB wurde für die vorliegend maßgebliche Fassung des § 7 Abs. 3 JGG (Gültigkeitszeitraum vom 01.01.2011 bis zum 31.05.2013) vom Gesetzgeber bewusst nicht übernommen.

Mit dem genannten Gesetz vom 22.10.2010 wurden die Absätze 1 und 2 des § 66b StGB und die darin enthaltenen Möglichkeiten der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgehoben. § 66b Abs. 3 StGB a.F. mit der Regelung der nachträglichen Anordnung in der Sicherungsverwahrung im Fall der Erledigterklärung der Unterbringung in einer psychiatrischen Anstalt wurde zu § 66b StGB. Folgender Satz 2 wurde angefügt: „Dies gilt auch, wenn im Anschluss an die Unterbringung nach § 63 noch eine daneben angeordnete Freiheitsstrafe ganz oder teilweise zu vollstrecken ist.“ In den Gesetzesmaterialien (BT-Drucksache 17/3403, Seite 16) ist dazu ausgeführt, dass es „dieser Ergänzung bedarf (..), weil in den genannten Fällen nach Aufhebung der Absätze 1 und 2 des § 66b StGB anderenfalls keine Möglichkeit mehr bestünde, nachträglich die Sicherungsverwahrung anzuordnen. Es geht also nicht um eine Korrektur der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 7. Oktober 2008 (BGHSt 52, 379 ff.), sondern um eine Anpassung an die vorgesehene Neukonzeption.“

Dafür, dass eine entsprechende Ergänzung des § 7 Abs. 3 JGG durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.10.2010 nicht etwa übersehen wurde, sondern bewusst nicht erfolgte, spricht, dass § 7 Abs. 3 JGG zwar ebenfalls Gegenstand des Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen vom 22.10.2010 war, aber durch dessen Artikel 3 Abs. 2 nur hinsichtlich der Formulierung in Satz 1 Nummer 2 geändert wurde (Die Wörter „während des Vollzugs der Maßregel“ wurden ebenso wie in § 66b Abs. 3 S. 1 Nr. 2 StGB durch die Wörter „bis zum Zeitpunkt der Entscheidung“ ersetzt). Dass eine Ergänzung des § 7 Abs. 3 JGG vom Gesetzgeber zu diesem Zeitpunkt auch nicht für notwendig gehalten wurde, wird zudem dadurch nachvollziehbar, dass anders als bei § 66b StGB und der diesbezüglich erfolgten Aufhebung der Absätze 1 und 2 für das Jugendstrafrecht in § 7 JGG die sonstigen Möglichkeiten der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung gerade nicht aufgehoben wurden, sondern mit § 7 Abs. 2 StGB a.F. bestehen blieben.

Für die vorliegende Entscheidung ist nach Art. 316f Abs. 2 S. 1 EGStGB die bis zum 31.05.2013 geltende Fassung des § 7 Abs. 3 JGG maßgeblich, so dass dahinstehen kann, ob eine Ergänzung des vormaligen § 7 Abs. 3 (jetzt 7 Abs. 4) JGG um eine dem § 66b S. 2 StGB entsprechende Regelung auch im Rahmen der Aufhebung des § 7 Abs. 2 JGG und der darin geregelten Möglichkeit zur Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung durch das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 05.12.2012 (BGBl. I S. 2425) bewusst unterblieben ist.

cc. Da nach der Erledigungsentscheidung vom 07.12.2021 noch der Rest der mit der Unterbringungsanordnung verhängten Einheitsjugendstrafe von vier Jahren bis zum 05.04.2023 vollstreckt wurde, ist der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 3 JGG a.F. nicht eröffnet und eine Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung nach § 7 Abs. 3 JGG a.F. nicht möglich. Damit ist die Anordnung der vorläufigen Unterbringung aufzuheben.

3. Zur Entscheidung über eine eventuelle Entschädigung des Betroffenen nach dem StrEG hat der Senat im Rahmen der Beschwerdeentscheidung nicht zu befinden. Wie sich aus §§ 8, 9 StrEG ergibt, ist darüber in der verfahrensabschließenden Hauptsacheentscheidung zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 467 Abs. 1 analog, 473 Abs. 3 StPO.