I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Beurkundung einer Namenserklärung nach § 1617 Abs. 1 BGB im Fall des urkundlich nicht nachgewiesenen Namens des Elternteils, dessen Name als Geburtsname gewählt worden ist, während der Name des anderen Elternteils urkundlich nachgewiesen ist. Das Parallelverfahren bzgl. des älteren Kindes führt das Aktenzeichen 3 Wx 5/23.

Der Betroffene wurde am ...2022 in Schweinfurt als Kind der Beteiligten zu 1) geboren. Der Beteiligte zu 2) H. G., mit dem die Beteiligte zu 1) nach eigenen Angaben nach muslimischen Recht verheiratet ist, erkannte mit Zustimmung der Beteiligten zu 1) bereits vor der Geburt am 27.07.2022 an, Vater des Betroffenen zu sein. Mit Urkunde über die Sorgerechtserklärung nach § 1626a BGB vom 02.08.2022 erklärten die Beteiligten zu 1) und 2), dass sie gemeinsam die elterliche Sorge für den Betroffenen nach seiner Geburt ausüben wollen. Mit Erklärung zur Namenserteilung vom 08.09.2022 wählten die Beteiligten zu 1) und 2), die keinen Ehenamen führen, für die Namensführung das deutsche Recht und bestimmten für den Betroffenen den Familiennamen des Vaters als Geburtsnamen. Das Standesamt (Beteiligte zu 3) trug den Betroffenen am 20.10.2022 unter der Registernummer G …/2022 mit dem Nachnamen „A.“ in das Geburtenregister ein. Als Mutter wurde dort zugleich die Beteiligte zu 1) mit dem Nachnamen „A.“ sowie als Vater der Beteiligte zu 2) mit dem Zusatz „Identität nicht nachgewiesen“ eingetragen.

Mit Schriftsatz vom 26.10.2022 legte die Beteiligte zu 3) den Vorgang nach § 49 Abs. 2 Satz 1 PStG dem Amtsgericht vor und bat um Anweisung, ob die von den Beteiligten zu 1) und 2) gewünschte Namensführung aufgenommen werden könne. Der Umstand, dass der Familienname des Vaters nicht hinreichend nachgewiesen sei betreffe zwar allein die Frage der Registereintragung. Für einen solchen Fall sehe § 35 Abs. 1 PStV den erläuternden Zusatz „Identität/Namensführung nicht nachgewiesen“ vor. Da die Identität des Vaters und damit zwangsläufig auch sein Familienname unbekannt seien, würden sich diese Zweifel auch beim abgeleiteten Familiennamen des Kindes fortsetzen. Dem gegenüber stehe der durch geklärte Identität gesicherte Familienname der Mutter. Da der Familienname der Mutter habe nachgewiesen werden können, würde die Erklärung zur Bestimmung des Geburtsnamens, mit welchem den Kindern der Familienname des Vaters erteilt werden solle, solange als nicht wirksam betrachtet, bis der Familienname des Vaters nachgewiesen sei. Bis zu diesem Zeitpunkt erhielten die Kinder den Familiennamen der Mutter als Geburtsnamen. Daher sei der gesicherte Familienname der Mutter beurkundet worden.

Mit Beschluss vom 17.11.2022 wies das Amtsgericht das Standesamt an, dem unter Registernummer …/2022 im Geburtenbuch beurkundeten Eintrag den Vermerk beizuschreiben: Geburtsname des Kindes: G., mit Zusatz „Namensführung nicht nachgewiesen“. Zur Begründung führte es aus, das Standesamt frage, „ob der Name des Vaters ohne Zusätze eingetragen werden“ könne. Hierzu habe „der BGH bereits entschieden“. Unter wörtlicher Wiedergabe der Entscheidungsgründe des Beschlusses des Bundesgerichtshofs vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 endet die Entscheidung des Amtsgerichts mit dem Satz: „Dem folgend ist der gewählte Geburtsname mit dem Zusatz – Namensführung nicht nachgewiesen – einzutragen“.

Hiergegen legte die Beteiligte zu 4) mit Schreiben vom 15.12.2022, auf welches verwiesen wird, Beschwerde ein und führte zur Begründung u.a. aus, dass das Amtsgericht die gestellte Rechtsfrage nicht beantwortet habe, durch die vorliegende Entscheidung und die Entscheidung im Parallelverfahren (05 UR III 13/22 AG Schweinfurt) eine unterschiedliche Namensführung im Familienverbund herbeigeführt worden sei und dass die von den Eltern gewünschte Namensführung „G.“ wegen der nicht nachgewiesenen Identität des Vaters nicht möglich sei.

Das Amtsgericht half der Beschwerde ohne inhaltliche Begründung mit Beschluss vom 19.12.2022 nicht ab.

Der Senat hat mit Beschluss vom 22.05.2023 (3 W 60/22), auf welchen Bezug genommen wird, die Nichtabhilfeentscheidung aufgehoben und die Sache zur erneuten – ordnungsgemäßen – Durchführung eines Abhilfeverfahrens an das Amtsgericht zurückgegeben.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 21.07.2023 mit kurzer Begründung erneut nicht abgeholfen.

Der Senat hat, da das Amtsgericht den Nichtabhilfebeschluss weder an die Beteiligte zu 3) noch an die Beteiligte zu 4) bekanntgegeben hat, beiden Beteiligten nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme zum Nichtabhilfebeschluss gewährt. Die Beteiligte zu 4) hat sich daraufhin mit Schriftsatz vom 14.08.2023, auf welchen verwiesen wird, nochmals zur Sache geäußert.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 4) ist gemäß § 53 Abs. 2 PStG i.V.m. § 51 Abs. 1 PStG, § 58 Abs. 1 FamFG, statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat im Rahmen des Verfahrens nach § 49 Abs. 2 Satz 1 PStG im Ergebnis zu Recht angenommen, dass zwar die Identität des Kindsvaters nicht nachgewiesen ist, dessen von den Beteiligten zu 1) und 2) als Familienname des Betroffenen gewählter Name aber gleichwohl – mit erläuterndem Zusatz – im Geburtenregister zu beurkunden ist.

1. Das Bürgerliche Gesetzbuch räumt den sorgeberechtigten Eltern grundsätzlich das Recht ein, den Namen ihres Kindes zu bestimmen. Führen die Eltern keinen Ehenamen und steht ihnen die elterliche Sorge gemeinsam zu, gilt § 1617 Abs. 1, 2 BGB. Danach bestimmen die Eltern durch Erklärung gegenüber dem Standesamt (Frist 1 Monat) den Namen, den der Vater oder die Mutter zur Zeit der Geburt führt, zum Geburtsnamen des Kindes.

Dieses Wahlrecht haben die Beteiligten zu 1) und 2) ausdrücklich und formal, insbesondere fristgerecht, ordnungsgemäß ausgeübt und den Namen des Kindsvaters zum Familiennamen des Betroffenen bestimmt.

2. Sachliche Gründe, das Namensbestimmungsrecht der Beteiligten zu 1) und 2) einzuschränken, erachtet der Senat für nicht gegeben.

a) Der Wortlaut des § 1617a BGB sieht nicht vor, dass der gewählte Name nachgewiesen im Sinne des PStG sein muss. Daher kann das Namenbestimmungsrecht nicht davon abhängig gemacht werden, dass der gewählte Name urkundlich nachgewiesen ist (Grüneberg/Götz, 82. Aufl. 2023, § 1617a Rn. 7; Döll, in: Erman, BGB, 17. Aufl. 2023, § 1617a BGB, Rn. 11; BeckOK-BGB/Pöcker, 67. Ed. 1.8.2023, § 1617a Rn. 13.1; a.A. ohne nähere Begründung BeckOGK-BGB/Kienemund, Stand: 1.8.2023, § 1617a Rn. 36.1; Schwer in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 1617a Rn. 8; MüKo-BGB/v. Sachsen Gessaphe, 8. Aufl. 2020, § 1617a Rn. 22 Fn. 45).

b) Erfordernisse des Personenstandsrechts sind ebenfalls nicht geeignet, das Bestimmungsrecht der Beteiligten zu 1) und 2) einzuschränken.

aa) Zutreffend gehen die Beteiligten zu 3) und zu 4) zwar in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass die Identität des Kindsvaters nicht urkundlich nachgewiesen ist. Dieser hat keinen Reisepass vorgelegt. Aus der von ihm beigebrachten „Tazkira“ ergibt sich lediglich der Vorname „H.“, nicht aber der Familienname „G.“. Daher können die Angaben des Kindsvaters zu seiner Person nicht urkundlich verifiziert werden. Seine Identität ist daher, wie auch das Amtsgericht richtig erkannt hat, nicht nachgewiesen im Sinne des PStG.

bb) Nach § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmen die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern den Namen, den ein Elternteil zur Zeit der Erklärung führt, zum Geburtsnamen des Kindes. Mit dem geführten Namen ist der rechtmäßig zu führende Name gemeint. Welcher Name vom Namensträger tatsächlich geführt wird, ist dagegen unerheblich (BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 18). Entsprechend dem auf diese Weise eingeschränkten Bestimmungsrecht ist regelmäßig auch die von den Eltern abgegebene Bestimmungserklärung auszulegen. Diese richtet sich auf den von dem Elternteil, dessen Name zum Geburtsnamen des Kindes bestimmt wird, rechtmäßig zu führenden Namen. Da sich die Erklärung mithin nicht auf die Bestimmung des tatsächlich geführten Namens zum Geburtsnamen des Kindes richtet, steht es der Wirksamkeit der Namensbestimmung auch nicht entgegen, wenn die Eltern von einer Übereinstimmung des tatsächlich geführten mit dem rechtmäßig zu führenden Namen ausgehen und diese Vorstellung sich später als falsch herausstellt (BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 19). Erweist sich später der eingetragene Name als unrichtig, so wird dadurch die in der bewussten Beibehaltung des Namens liegende Namensbestimmung nicht unwirksam. Vielmehr trägt das Kind kraft Gesetzes und mit Bindungswirkung statt des eingetragenen Namens den vom anderen Elternteil rechtmäßig zu führenden Namen. Entspricht der eingetragene Name nicht seinem rechtmäßig zu führenden Namen, hat dies mithin nicht die Unwirksamkeit der Namenserteilung zur Folge, sondern lediglich die Notwendigkeit einer entsprechenden Berichtigung des Personenstandsregisters (BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 20).

(1) Aus den Erfordernissen des Personenstandsrechts ergeben sich somit keine Hinderungsgründe für eine Beurkundung der Namensbestimmungserklärung nach § 1617a Abs. 2 BGB bzw. nach § 1617 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 20; ebenso Wall, StAZ 2022, 180, 184). Das Personenstandsrecht hat lediglich eine dienende Funktion (OLG Nürnberg, Beschluss vom 07.03.2012, 11 W 2380/11, StAZ 2012, 182 Rn. 9) und ist schon deshalb zur Begrenzung materieller Rechte ungeeignet. Lässt sich der zu beurkundende Sachverhalt trotz Ausschöpfung aller gebotenen Ermittlungsmöglichkeiten nicht aufklären, sieht § 35 PStV zudem für bestimmte Fälle die Möglichkeit vor, einen Zusatz aufzunehmen, der das Fehlen des Merkmals erläutert. Außer dem in § 35 Abs. 1 Satz 1 PStV aufgeführten Fehlen geeigneter Nachweise zu Angaben über die Eltern des Kindes wird davon etwa auch der das Kind betreffende Zusatz „Namensführung nicht nachgewiesen“ erfasst, wenn Identität oder Namensführung der den Namen erteilenden Eltern nicht geklärt ist. Durch eine solche Form der Beurkundung wird dem staatlichen Ordnungsinteresse grundsätzlich in ausreichender Weise Rechnung getragen (BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 23 f.). Dies verkennt das Oberlandesgericht München, indem es die Namenswahl aufgrund eines nicht weiter erläuterten „staatlichen Interesses an einer ordnungsgemäßen Verwaltung“ für unbeachtlich hält (OLG München, Beschluss vom 14.09.2021, 31 Wx 244/21, StAZ 2022, 180).

(2) Das Personenstandsrecht darf auch nicht mittelbar dazu zweckentfremdet werden, die vermeintlich mangelhafte Bereitschaft eines Beteiligten an der Mitwirkung zur Aufklärung seiner Identität faktisch zu sanktionieren. Zwar befremdet die Erklärung des Kindsvaters, durch seinen Status der Flüchtlingseigenschaft sei es ihm nicht erlaubt, einen afghanischen Pass zu beantragen, da er sonst seinen Status als Flüchtling in Deutschland verlieren würde, auch den Senat. Die möglichen Sanktionen für eine unzureichende Mitwirkung bei der Passbeschaffung sind indes im Aufenthaltsgesetz zu suchen, nicht im Personenstandsgesetz.

c) Schließlich rechtfertigten auch Belange des Kindeswohls es nicht, das Namenbestimmungsrecht einzuschränken.

aa) Das durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistete Recht der Eltern, Sorge für ihr Kind zu tragen, umfasst auch das Recht, ihrem Kind einen Namen zu geben (vgl. BVerfGE 104, 373, 385; BVerfGK 2, 258, 259). Die Entscheidung, welchen Namen es tragen soll, haben die Eltern in Ausübung der Verantwortung für das Kind zu treffen. Es ist zuvörderst Aufgabe der Eltern, ihrem Kind in freier Wahl einen Namen zu bestimmen, den es sich selbst noch nicht geben kann (vgl. BVerfGK 2, 258, 259). Diesem verfassungsrechtlich verbürgtem, durch § 1617 BGB bzw. § 1617 a BGB näher ausgestaltetem Recht zur Namenswahl für ihr Kind darf allein dort eine Grenze gesetzt werden, wo seine Ausübung das Kindeswohl zu beeinträchtigen droht (vgl. BVerfGE 104, 373, 385). Der Staat ist in Wahrnehmung seines Wächteramtes nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, das Kind als Grundrechtsträger vor verantwortungsloser Namenswahl durch die Eltern zu schützen (vgl. BVerfGE 104, 373, 385 f.; BVerfGK 2, 258, 260).

bb) Dies zugrunde gelegt, vermag der Senat keine Kindeswohlbelange zu erkennen, die es in Ausübung des staatlichen Wächteramts gebieten, die Namenswahl der Beteiligten zu 1) und 2) im Interesse des Betroffenen zu korrigieren oder § 1617 Abs. 1 Satz 1 BGB teleologisch zu reduzieren (a.A. Wall, StAZ 2022, 180, 184 ff.).

(1) Nicht folgen kann der Senat der Annahme, die Wahl eines nicht nachgewiesenen Familiennamens beeinträchtige per se das Kindeswohl (so offenbar OLG München, Beschluss vom 14.09.2021, 31 Wx 244/21, StAZ 2022, 180). Hierbei wird auch keine „Scheinidentität“ des Kindes begründet (so aber LG Kiel, Beschluss vom 05.07.2010, 3 T 6/06, StAZ 2011, 185 Rn. 10), denn das Bestimmungsrecht ist dahin auszulegen, dass sich die Erklärung des Elternteils auf den rechtmäßig zu führenden Namen bezieht, nicht auf den tatsächlich geführten Namen (vgl. BGH, Beschluss vom 03.02.2021, XII ZB 391/19, FamRZ 2021, 831 Rn. 19). So verstanden ist auch keine kindeswohlgefährdende „Scheinidentität“ zu besorgen.

(2) Die Namensbestimmung durch die Beteiligten zu 1) und 2) erscheint auch nicht verantwortungslos oder geeignet, den Betroffenen in seinem künftigen Leben erheblich zu beeinträchtigen. Es entspricht vielmehr dem Interesse eines Kindes, dass es – ungeachtet eines einschränkenden Zusatzes der ungeklärten Identität des Vaters – entsprechend dem gemeinsamen Willen seiner Eltern den Familiennamen des Mannes führt, der sich als Vater ansieht, seine Vaterschaft anerkennt und auch von der Mutter als solcher angesehen wird (Schmitz, FamRZ 2021, 831, 833).

(3) Der Umstand, dass der Familienname des Betroffenen in Zukunft berichtigt werden muss, gefährdet das Kindeswohl nicht oder jedenfalls nicht so stark, dass ein staatliches Einschreiten geboten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Eltern des Betroffenen ohnehin keinen gemeinsamen Ehenamen führen. Überdies ist vom bürgerlichen Recht in anderen Fallgestaltungen anerkannt, dass es sogar dem Kindeswohl entsprechen kann, den Familiennamen zu wechseln, etwa im Fall der Scheidung zuvor verheirateter Eltern mit Ablegen des Ehenamens.

III.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Nach § 51 Abs. 1 Satz 2 PStG sind Standesamt und Standesamtsaufsicht kraft Gesetzes von der Tragung von Gerichtskosten befreit.

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 70 Abs. 2 FamFG, § 51 Abs. 1 PStG mit Blick auf die abweichende Entscheidung des OLG München, Beschluss vom 14.09.2021, 31 Wx 244/21, StAZ 2022, 180 zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.