II.

Die Klage ist überwiegend begründet.

Der Klägerin steht der Vorsteuerabzug aus der Rechnung Nr. ... über netto € zzgl. € Umsatzsteuer vom 22. Dezember 2010 zu, weil es sich hierbei um eine Anzahlungsrechnung handelt. Bei der zweiten Rechnung Nr. ...über € zzgl. € Umsatzsteuer vom gleichen Tag handelt es sich um keine Anzahlungsrechnung und der Klägerin ist der Vorsteuerabzug hieraus mangels Verschaffung der Verfügungsmacht zu versagen.

1. Im Streitfall ist die Klägerin mangels Lieferung der Photovoltaikanlage durch die G-KG zunächst nicht zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG berechtigt.

a) Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann ein Unternehmer die gesetzlich geschuldete Umsatzsteuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG).

Gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Nach § 3 Abs. 1 UStG sind Lieferungen eines Unternehmers Leistungen, durch die er oder in seinem Auftrag ein Dritter den Abnehmer oder in dessen Auftrag einen Dritten befähigt, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (Verschaffung der Verfügungsmacht). § 3 Abs. 1 UStG setzt Art. 14 Abs. 1 der RL 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem – MwStSystRL – (vormals Art. 5 Abs. 1 der Sechsten RL 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern) in nationales Recht um.

Der unionsrechtliche Begriff „Lieferung von Gegenständen“ bezieht sich dabei nicht auf die Eigentumsübertragung in den durch das anwendbare nationale Recht vorgesehenen Formen. Er umfasst vielmehr jede Übertragung eines körperlichen Gegenstands durch eine Partei, die die andere Partei ermächtigt, über diesen Gegenstand faktisch so zu verfügen, als wäre sie sein Eigentümer (EuGH-Urteil vom 2. Juli 2015 C-209/14, NLB Leasing, UR 2015, 628, Rz. 29, m.w.N.).

b) Hiervon ausgehend konnte nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass die Photovoltaikanlage tatsächlich an die Klägerin geliefert wurde.

Im Streitfall fehlt es an einer tatsächlichen Durchführung der vereinbarten Lieferung. Es liegen keine Unterlagen oder objektive Anhaltspunkte vor, die darauf schließen lassen, dass die vereinbarte Lieferung der bestellten Anlage tatsächlich durchgeführt wurde. Auch die Feststellungen des Landgerichts im Urteil vom 19. Mai 2016 lassen nicht auf eine Lieferung an die Klägerin schließen. Sie legen vielmehr nahe, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt die Verfügungsmacht über die bestellte Anlage bzw. ihren Komponenten erlangt hat. Das Landgericht hatte in dieser Hinsicht festgestellt, dass die Klägerin keine Anlage erhalten hatte, sie wurde in den Urteilsgründen als „Anleger ohne Anlage“ bezeichnet. Hiervon gehen beide Beteiligten übereinstimmend aus.

Vor diesem Hintergrund lässt auch die Tatsache, dass die Klägerin tatsächlich Pachtzahlungen erhalten haben, nicht den Rückschluss zu, dass der Klägerin Verfügungsmacht über die gekaufte Anlage eingeräumt wurde. Die anfänglichen Pachtzahlungen erfolgten offenkundig unabhängig von der Übereignung der Anlage; es liegt nahe, dass sie der Aufrechterhaltung des Betrugsmodells dienten.

2. Die Zahlung der Klägerin in Höhe von € (€ zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von €) aufgrund der Rechnung Nr. ...5 vom 22. Dezember 2010 berechtigt die Klägerin zum Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG, nicht hingegen die Zahlung aufgrund der Rechnung Nr. 20100256.

a) Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung des Umsatzes entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG). Die Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG beruht auf Art. 167 und Art. 168 Buchst. a i.V.m. Art. 65 MwStSystRL. Gemäß Art. 167 MwStSystRL entsteht das Recht auf Vorsteuerabzug, wenn der Anspruch auf die abziehbare Steuer entsteht. Werden Anzahlungen oder Vorauszahlungen geleistet, bevor die Lieferung von Gegenständen bewirkt oder die Dienstleistung erbracht ist, ist das gemäß Art. 65 MwStSystRL zum Zeitpunkt der Vereinnahmung des Geldes der Fall.

aa) Der Eintritt des Steuertatbestands darf zum Zeitpunkt der Anzahlung bzw. Vorauszahlung nicht „unsicher“ sein. Maßgeblich hierfür ist, ob im Zeitpunkt der Zahlung alle maßgeblichen Elemente der zukünftigen Lieferung als dem Erwerber bekannt angesehen werden konnten, so dass der Gegenstand der Lieferung genau bestimmt war und anhand objektiver Umstände nicht erwiesen ist, dass er zu diesem Zeitpunkt wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die Bewirkung dieser Lieferung unsicher war (EuGH-Urteil in UR 2018, 519, Tenor 1; BFH-Urteile vom 17. Juli 2019 V R 9/19 (V R 29/15), BFH/NV 2019, 1466, Rz 20 ff.; in UR 2019, 255, Rz 41 ff.).

bb) Der Vorsteuerabzug gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG setzt ferner voraus, dass der Unternehmer gem. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 UStG eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Dies folgt bereits aus dem Regelungszusammengang, weil sich § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG auf vorhergehenden Regelungen bezieht. Dementsprechend bestimmt das Unionsrecht in Art. 178 Buchst. a MwStSystRL, dass der Unternehmer für den Vorsteuerabzug nach Art. 168 Buchst. a MwStSystRL in Bezug auf die Lieferungen von Gegenständen und dem Erbringen von Dienstleistungen eine gemäß den Art. 220 bis 236 MwStSystRL sowie Art. 238, 239 und 240 MwStSystRL ausgestellte Rechnung besitzen muss, um den Vorsteuerabzug auszuüben. Diese Anforderung stellt das Unionsrecht für alle Fälle des Vorsteuerabzugs nach Art. 168 Buchst. a MwStSystRL, also auch für die Fälle, die auf einer Entstehung der Steuer durch eine Anzahlung nach Art. 65 MwStSystRL beruhen.

Nach § 14 Abs. 5 Satz 1 UStG gelten § 14 Abs. 1 bis 4 UStG sinngemäß, wenn der Unternehmer das Entgelt oder einen Teil des Entgelts für eine noch nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung vereinnahmt.

(a) Eine zum Vorsteuerabzug berechtigende Rechnung muss u.a. nach § 14 Abs. 4 Nr. 5

UStG Angaben über die Menge und die Art (handelsübliche Bezeichnung) der gelieferten Gegenstände oder den Umfang und die Art der sonstigen Leistung enthalten. Diese Voraussetzung ist jedenfalls dann erfüllt, wenn die Rechnung Angaben tatsächlicher Art enthält, die die Identifizierung der abgerechneten Leistung ermöglichen, ohne dass dabei eine erschöpfende Beschreibung der konkret erbrachten Leistungen erforderlich ist. Der Aufwand zur Identifizierung der Leistung muss dahingehend begrenzt sein, dass die Rechnungsangaben eine eindeutige und leicht nachprüfbare Feststellung der Leistung, über die abgerechnet worden ist, ermöglichen. Was zur Erfüllung dieser Voraussetzung erforderlich ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BFH-Urteil vom 10. Juli 2019 XI R 28/18, BStBl II 2021, 961, Rz 15 ff.).

(b) Eine Anzahlungsrechnung muss als solche erkennbar sein. Denn gem. § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 UStG muss die Rechnung unter anderem den Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung, in den Fällen des § 14 Abs. 5 Satz 1 UStG den Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts enthalten, sofern der Zeitpunkt der Vereinnahmung feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung übereinstimmt. Die Angabe des Datums der Vereinnahmung des Entgelts wird dem leistenden Unternehmer regelmäßig nicht möglich sein, weil der Leistungsempfänger grundsätzlich erst nach oder gleichzeitig mit der Rechnungsstellung zahlt. In der Rechnung muss aber kenntlich gemacht werden, dass über eine noch nicht ausgeführte Leistung abgerechnet wird, weil die Rechnungsangaben eine eindeutige und leicht nachprüfbare Feststellung der Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug ermöglichen sollen. Andernfalls bestünde für die Finanzverwaltung stets die Ungewissheit, ob über eine Anzahlung abgerechnet wird oder ob die Angabe des Leistungszeitpunkts aus anderen Gründen fehlt. Die Kenntlichmachung ist auch im Hinblick auf die Gefahr geboten, dass vom Empfänger andernfalls mit Hilfe von schon vor Leistungsausführung erteilten Rechnungen, die den Eindruck erwecken, es würde über eine bereits erbrachte Leistung abgerechnet, missbräuchlich Vorsteuern geltend gemacht werden könnten (Urteil des Bundesgerichtshofs – BGH – vom 14. Januar 2015 1 StR 93/14, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht 2015, 273, Rz 45 ff.). Dementsprechend scheidet eine Steuerschuld des Unternehmers wegen eines unberechtigten Steuerausweises nach § 14c Abs. 2 UStG aus, wenn eine Vorausrechnung vorliegt, die einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt der Leistung erkennen lässt (BFH-Urteil vom 6. April 2016 V R 12/15, BStBl II 2017, 188, Rz 39). Hinzu kommt, dass sich durch eine Kennzeichnung als Anzahlungsrechnungen leicht und eindeutig der Wille der Vertragspartner entnehmen lässt, dass sie alle mit der Bewirkung der Lieferung oder der Erbringung der Dienstleistung verbundenen finanziellen Folgen auf sich nehmen wollen. Dies ist der Grund für die Entstehung der Steuerschuld bei Anzahlungen (hierzu: EuGH-Urteil in UR 2018, 519, Rz 47).

b) Im Streitfall sind diese Voraussetzungen für die Zahlung der Klägerin in Höhe von 30.000 € aufgrund der Rechnung Nr. ...5 vom 22. Dezember 2010 vor Ausführung der Lieferung der Photovoltaikanlage erfüllt.

aa) Die Leistung der Zahlung (durch Überweisung) erfolgte mit Wertstellung vom 12. Januar 2011, mithin circa drei Wochen nach Vertragsabschluss; diese Bezahlung wurde durch die Klägerin durch Vorlage eines Kontoauszugs nachgewiesen.

bb) Ferner war die Leistung aus Sicht des Erwerbers, der Klägerin, nicht unsicher.

Denn die maßgeblichen Elemente der künftigen Lieferung der Photovoltaikanlage, wie Kaufgegenstand, Kaufpreis sowie Lieferdatum in der Rechnung vom 22. Dezember 2010 Nr. ...5 waren hinreichend bestimmt, lediglich der Lieferort war noch unbestimmt. Insbesondere ergibt sich aus dieser Rechnung die Menge und die Art der gelieferten Gegenstände. Aus ihr geht hervor, dass der Klägerin eine Photovoltaikanlage („1,00 Stück“) mit einer Leistung von 7,89 kWp geliefert wird, die mit Dünnschichtmodulen des Typs SN50Wp aufgebaut ist. Anders als nach dem Sachverhalt, der dem Urteil des Finanzgerichts (FG) Thüringen vom 23. November 2021 3 K 219/18 (Entscheidungen der Finanzgerichte – EFG – 2022, 207) zu Grunde lag, enthielt die Rechnung hier keine missverständliche Angabe der Stückzahl. Während dort bei den Modulen „1,00 Stück“ angegeben war, fehlt hier eine Stückzahl. Ferner ist bereits aus der Bezeichnung der Module, welche deren Leistung enthält („50Wp“) ohne weiteres ersichtlich, dass die Solaranlage nicht aus einem Modul bestehen kann, was zudem untypisch für Photovoltaikanlagen wäre. Schließlich ist die Position 3 der Rechnung (Unterkonstruktion) hinreichend genau.

Anhaltspunkte, dass der Klägerin die zur Verurteilung wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs führenden Handlungen der für das Modell “S“ verantwortlichen Personen, aufgrund derer die Lieferung der Photovoltaikanlage unterblieb, im Zeitpunkt der Zahlung bekannt waren, sind nicht ersichtlich. Auch eine Versagung des Vorsteuerabzugs wegen fahrlässiger Unkenntnis der Klägerin, dass die Bewirkung der Lieferung unsicher war, kommt nicht in Betracht. Selbst wenn die Klägerin hätte erkennen können, dass die Pachtzinsen nicht erwirtschaftet werden konnten – was nach den Feststellungen des Landgerichts nicht leicht erkennbar war (vgl. S. 31 des Urteils) – hätte sie trotzdem nicht wissen können, dass die Lieferung der Photovoltaikanlage nicht bewirkt werden würde. Auch ist nicht ersichtlich, dass sie von der Überzeichnung der tatsächlich bestehenden Anlagen Kenntnis haben konnte. Zudem ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Zahlung des Kaufpreises nicht vorgenommen hätte, wenn sie wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass die Bewirkung der Lieferung ungewiss ist (vgl. hierzu BFH-Urteil in UR 2019, 255, Rz 55). Es war gerade Sinn und Zweck des in der Geldanlage „S“ angelegten Betrugssystems, dass den Anlegern die Sicherheit ihrer Geldanlage in eine Photovoltaikanlage vorgespiegelt wurde.

cc) Schließlich enthält die Rechnung vom 22. Dezember 2010 Nr. ...5 die erforderlichen Angaben (II.2.b.bb) und ist als Anzahlungsrechnung erkennbar, weil aus ihr die Zahlungsmodalität „Vorkasse“ hervorgeht.

c) Die Rechnung Nr. ...vom 22. Dezember 2010 über netto € zzgl. € Umsatzsteuer berechtigt hingegen nicht zum Vorsteuerabzug, weil aus ihr nicht hervorgeht, dass es sich dabei um eine Anzahlungsrechnung handelt; anders als bei der Rechnung Nr. ...5 vom 22. Dezember 2010 fehlt hier die Angabe „Vorauskasse“; aus dem Text in der Rechnung „Das Rechnungsdatum entspricht dem Leistungsmonat.“ ergibt sich nicht hinreichend, ob es sich um eine Anzahlungsrechnung handelt. Ferner lässt sich dies nicht aus dem Zusammenhang mit der Rechnung ...5 vom 22. Dezember 2010 schließen. Denn dort wird der Klägerin zwar die Lieferung einer Photovoltaikanlage in Rechnung gestellt; vereinbart war aber nur die Lieferung einzelner Komponenten, deren Lieferzeitpunkte voneinander abweichen können. Es ist daher nicht leicht und eindeutig erkennbar, dass mit der Rechnung Nr. ...Leistungen abgerechnet werden sollten, die zeitgleich mit der Rechnung Nr. ...5 ausgeführt werden.

3. Die Klägerin schuldet keine Steuer gem. § 14c Abs. 2 Satz 2 UStG für die Pachtzahlungen; denn das FA hat in seiner Einspruchsentscheidung vom 30. April 2020 gem. § 14c Abs. 2 Satz 5 UStG entschieden, dass für das Streitjahr keine Gefährdung des Steueraufkommens bestanden habe. Daran ist das Gericht gebunden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO).

5. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten und über den Vollstreckungsschutz folgt aus § 151 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, Abs. 3 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

6. Die Revision wird gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO wegen der beim BFH anhängigen Streitsache V R 42/21 (Revision gegen das Urteil des FG Thüringen in EFG 2022, 207) zugelassen.