Wie der Senat bereits in zahlreichen Parallelverfahren aufgezeigt hat, hat die Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Hieran ändern auch die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 nichts. Eine Aussetzung des Verfahrens ist daher nicht beabsichtigt. An der Mitteilung vom 12.08.2022 wird nicht festgehalten.

1. Zum einen sind zwischenzeitlich verschiedenste Fahrzeugmodelle mit Motoren des Typs EA 288 (sowohl EU 5 als auch EU 6) vom KBA untersucht worden. In keinem Fall hat das KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt (Rückrufe erfolgten allenfalls wegen einer Konformitätsabweichung). Dem Senat sind darüber hinaus zahlreiche von ihm selbst eingeholte gleichlautende Auskünfte des KBA aus anderen Verfahren bekannt. Insbesondere liegen keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass der streitgegenständliche Motor mit einer grenzwertrelevanten Prüfstanderkennung ausgestattet ist. Da somit die Behörde, die die Typengenehmigung erteilt hat, nach eigenen Untersuchungen zu dieser Erkenntnis gelangt ist, kommt auch den internen Unterlagen der B. GmbH aus den Jahren 2006 – 2015, auf welche sich die Klagepartie nunmehr bezieht, keine maßgebliche Bedeutung für die Erfolgsaussichten der Berufung zu.

2. Die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 allein genügt darüber hinaus nicht für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit (z.B. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, Az. VIa ZR 334/21, juris, Rn. 19: „…Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Kläger als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt…“).

Von einer vorsätzlichen Täuschung mit dem Ziel der Erschleichung einer ansonsten nicht zu erreichenden Typengenehmigung kann auch nicht ausgegangen werden, wenn das KBA als zuständige Behörde nach gezielten eigenen Untersuchungen in Kenntnis der verwendeten Funktionen keine Veranlassung sieht, die Typengenehmigung zu widerrufen oder deren Fortbestand von verpflichtenden Software-Updates abhängig zu machen. Unter diesen Voraussetzungen ist der Beklagten letztlich nicht einmal ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, da ihr eine andere Einschätzung als die, zu der die zuständige Typengenehmigungsbehörde nach eigener Prüfung gelangt ist, nicht abverlangt werden kann (OLG Bamberg, Beschluss vom 25.08.2022, Az. 6 U 26/22, juris, Rn. 49ff).

Auch eine Einstufung des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung ist deshalb entgegen den Ausführungen der Klagepartei im Schriftsatz vom 20.02.2023 nicht geeignet, eine Haftung der Beklagten nach § 826 BGB zu begründen.

3. Überdies bliebe die Klage auch dann ohne Erfolg, falls eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, der Beklagten Fahrlässigkeit zur Last läge und der Senat der Auffassung des Generalanwalts Rantos in den Schlussanträgen vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21 folgen würde:

a) Nach Auffassung des Generalanwalts schützt die RL 2007/46 auch die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist. Er legt seiner Argumentation jedoch eine fehlende Offenlegung gegenüber der Genehmigungsbehörde zugrunde. Vorliegend kann – gerade auch vor dem Hintergrund, dass wegen des Thermofensters keine verpflichtenden Rückrufe erfolgt sind – allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass das KBA die maßgeblichen Umstände nicht kannte bzw. in Kenntnis weiterer Details keine Typengenehmigung erteilt hätte (OLG München, Hinweisbeschluss vom 14.06.2022, Az. 36 U 141/22; OLG Bamberg, Beschluss vom 29.07.2022, Az. 11 U 48/22 und Beschluss vom 25.08.2022, Az. 6 U 26/22).

b) Im Übrigen ist es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Sache des nationalen Rechts, die zuständigen Gerichte zu bestimmen und die Verfahrensmodalitäten für Klagen zu regeln, die den Schutz der aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen. Das Unionsrecht verlangt lediglich, dass die nationalen Rechtsvorschriften das Recht auf einen effektiven gerichtlichen Rechtsschutz nicht beeinträchtigen. Ureigene Aufgabe der Mitgliedstaaten ist es, ein System von Rechtsbehelfen und Verfahren vorzusehen, mit dem die Einhaltung dieses Rechts gewährleistet werden kann. Die Schlussanträge des Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 sind daher für die Frage, ob auch der Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit der Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages erfasst sein soll, nicht entscheidungserheblich. Denn es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckte und an die fahrlässige Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags hätte knüpfen wollen (so auch OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.08.2022, Az. 11 U 144/20, OLG Dresden, Urteil vom 08.09.2022, Az. 18a U 2463/21 und OLG Bamberg, Beschluss vom 17.06.2022, Az. 5 U 37/22).

c) Letztlich ist aber auch ein Schaden nicht ersichtlich. Die Bejahung eines Vermögensschadens setzt voraus, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, juris, Rn. 46 m.w.N.). Der Erfahrungssatz, ein Verbraucher kaufe generell kein stilllegungsgefährdetes Fahrzeug, fußt auf der ex post erkannten und dann ex ante zugrunde gelegten Annahme, die im Fahrzeug enthaltene Abschalteinrichtung trage das konkrete Potential in sich, zu einer Betriebsbeschränkung bzw. Betriebsuntersagung zu führen. In den Fällen des EA 189 leitet sich diese Annahme aus dem Wissen eines späteren Rückrufs sämtlicher Fahrzeuge durch das KBA mit nachfolgendem Versuch der Beklagten ab, eine Stilllegung der Fahrzeuge durch Updates zu verhindern. Im vorliegenden Fall liegen – anders als in den Fällen des EA 189 – aber gerade nicht ansatzweise Anhaltspunkte für einen drohenden Rückruf seitens des hierfür allein zuständigen KBA vor. Eine Betriebsbeschränkung bzw. -untersagung droht nicht.

Für die Klagepartei hat damit bei verständiger Würdigung gerade keine Situation bestanden, welche den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig erscheinen ließe. Ein Schaden der Klagepartei ist auch aus der zugrunde zu legenden ex-ante-Betrachtung nicht zu erkennen (so zutreffend OLG Bamberg, Beschluss vom 25.08.2022, Az. 6 U 26/22, juris, Rn. 53 unter Hinweis auf OLG München, Urteil vom 14.04.2021, Az. 15 U 3584/20, OLG Schleswig, Urteil vom 13.08.2021, Az. 17 U 9/21).

Dementsprechend hat auch der BGH zuletzt mit Beschlüssen vom 23.01.2023 und 30.01.2023, Az VIa ZR 724/22 bzw. 663/22, Nichtzulassungsbeschwerden der Kläger zurückgewiesen gegen Beschlüsse des OLG Frankfurt und des OLG Hamm, in denen jeweils der klägerische Anspruch (auch) wegen fehlenden Schadens abgewiesen wurde.

4. Der Senat empfiehlt daher aus Kostengründen dringend die Rücknahme der Berufung. Im Fall der Rücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 (Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).