I.

Die Antragsteller wenden sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die sofort vollziehbare Androhung der Abschiebung in den Irak.

Die Antragsteller, eine Familie mit sieben Kindern (geboren 2007, 2008, 2009, 2010, 2012, 2014 und 2017) sind irakische Staatsangehörige kurdischer Volkszugehörigkeit und sunnitischen Glaubens. Sie reisten nach eigenen Angaben am 7. August 2022 auf dem Landweg in die Bundesrepublik Deutschland ein und meldeten sich asylsuchend. Am 19. Oktober 2022 stellten sie beim Bundesamt für ... (im Folgenden: Bundesamt) einen förmlichen Asylantrag. Im Juli 2023 wurde ein weiteres Kind im Bundesgebiet geboren, für das beim Bundesamt ebenfalls ein Asylantrag anhängig ist.

Da aufgrund eines EURODAC-Treffers Anhaltspunkte für die Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats der Europäischen Union bestanden, richtete das Bundesamt am 11. Oktober 2022 ein Wiederaufnahmeersuchen an die griechischen Behörden. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 lehnten diese die Übernahme der Antragsteller unter Bezugnahme auf die nach Art. 21 der RL 2013/33/EU besonders zu beachtende Schutzwürdigkeit vulnerabler Personen ab und führten aus, die Antragsteller seien am 9. August 2017 in Lesbos wegen eines illegalen Grenzübertritts aufgegriffen worden und hätten einen Asylantrag gestellt. Dieser sei am 9. Mai 2018 in erster Instanz abgelehnt worden. Am 23. Oktober 2018 hätten die Antragsteller hiergegen Einspruch erhoben, der am 20. September 2019 in zweiter Instanz zurückgewiesen worden sei. Die Antragsteller hätten am 9. Februar 2021 einen weiteren Asylantrag gestellt, der am 2. Juli 2021 als zulässig behandelt worden sei. Dieser Asylantrag sei am 28. März 2022 zurückgewiesen worden. Hiergegen hätten die Antragsteller Einspruch erhoben, der am 26. September 2022 zurückgewiesen worden sei. Das Bundesamt sah von einer Remonstration gegen die Entscheidung der griechischen Behörden ab, da diese keinen Erfolg versprach.

Im Rahmen des persönlichen Gesprächs zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaates und der persönlichen Anhörung zur Klärung der Zulässigkeit des gestellten Asylantrags am 19. Oktober 2022 gaben die Antragsteller an, ihr Heimatland im April 2017 verlassen zu haben. Sie hätten sich fünf Jahre in Griechenland aufgehalten. Dort hätten sie auf der Insel Lesbos gelebt.

Am 20. Juni 2023 fand beim Bundesamt die Anhörung der Antragsteller nach § 25 Asylgesetz (AsylG) statt. Dort gaben die Antragsteller übereinstimmend an, den Irak im April 2017 verlassen zu haben. Als Ausreisegrund wurde geltend gemacht, dass der Antragsteller zu 1 Probleme mit einer Frau gehabt habe, deren Familienangehörige ihn bedroht hätten. Während sie in Griechenland gelebt hätten, habe sich die Schwester des Antragstellers zu 1 scheiden lassen. Die Familien hätten sich auf einen sogenannten Frauentausch geeinigt, d.h. seine Schwiegereltern hätten von seiner Frau verlangt, dass sie ihn verlasse bzw. sich scheiden lasse. Er habe sein Haus im Irak verkauft, da er das Geld benötigt habe, um nach Deutschland kommen zu können. Bezüglich der Einzelheiten wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 22. August 2023 (Gz.: ...), am 23. August 2023 zur Post gegeben, lehnte das Bundesamt den Asylantrag der Antragsteller als unzulässig ab (Nr. 1 des Bescheides) und stellte fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Nr. 2 des Bescheides). Die Antragsteller wurden aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe der Entscheidung zu verlassen. Für den Fall der nicht fristgerechten Ausreise wurde den Antragstellern die Abschiebung nach Irak oder einen anderen zur Übernahme bereiten oder verpflichteten Staat angeordnet. Die Vollziehung der Abschiebungsandrohung und der Lauf der Ausreisefrist wurden bis zum Ablauf der einwöchigen Klagefrist und, im Falle einer fristgerechten Stellung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, bis zur Bekanntgabe der Ablehnung des Eilantrags durch das Verwaltungsgericht ausgesetzt (Nr. 3 des Bescheides). Das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG wurde auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung befristet (Nr. 4 des Bescheides).

Auf die Begründung des Bescheides wird Bezug genommen.

Die Antragsteller haben am 5. September 2023 Klage erhoben und beantragen, den Bescheid des Bundesamtes vom 22. August 2023 (Gz.: ...) aufzuheben, und die Beklagte zu verpflichten festzustellen, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und Abs. 7 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) im Hinblick auf den Irak vorliegen.

Über diese Klage (Au 9 K 23.30851) ist noch nicht entschieden.

Darüber hinaus haben die Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen.

Zur Begründung des Eilantrags wurde ausgeführt, es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids im Hinblick auf die Abschiebungsandrohung auf der Grundlage von § 71a, § 36 Abs. 1 AsylG. Die nationale Regelung in § 71 a AsylG sei mit ihm in Unionsrecht nicht vereinbar. Es könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass diese Frage der Vereinbarkeit in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des EuGH bislang offengeblieben sei. Bereits in früheren Verfahren habe die europäische Kommission vor dem EuGH die Ansicht vertreten, dass ein weiterer Antrag nur dann als ein Folgeantrag zu sehen ist, wenn er in demjenigen Mitgliedstaat gestellt wurde, dessen zuständige Stellen einen früheren Antrag desselben Antragstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt haben. Bezüglich des Meinungsstands wurde auf ein Urteil des EuGH vom 20. Mai 2021 (C-8/20), den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26.1.2023 (Az. 6 AS 22.31155) sowie des VG Gießen vom 17. Mai 2023 (1 L 1029/23.GI.A) verwiesen. Darüber hinaus sei die aufschiebende Wirkung der Klage wieder anzuordnen, weil für die Antragsteller ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG vorliege. Bezüglich der Einzelheiten wird auf den in der Gerichtsakte enthaltenen Antragsschriftsatz verwiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Akte in elektronischer Form vorgelegt und mit Schreiben vom 8. September 2023 beantragt,

den Antrag abzulehnen

und bezog sich zur Begründung auf die angefochtene Entscheidung.

Ergänzend wird auf die vorgelegte Akte und die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag ist begründet.

1. Gegenstand des Antrags ist die kraft Gesetzes (vgl. § 75 Abs. 1 AsylG) sofort vollziehbare Androhung der Abschiebung in den Irak (Nr. 3 des Bescheids vom 22. August 2023). Die Antragsfrist von einer Woche (§ 71a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 36 Abs. 3 Satz 1 AsylG) wurde eingehalten.

2. Der Antrag ist auch begründet. Die im Verfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragsteller aus. Denn es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Abschiebungsandrohung.

a) Das Gericht trifft im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO eine eigene, originäre Entscheidung über die Aussetzung bzw. die Aufhebung der Vollziehung auf Grund der sich ihm im Zeitpunkt seiner Entscheidung (vgl. § 77 Abs. 1 AsylG) darbietenden Sach- und Rechtslage. Das Gericht hat dabei die Interessen der Antragsteller und das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung gegeneinander abzuwägen. Besondere Bedeutung kommt dabei den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu, soweit sie im Rahmen der hier nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung bereits beurteilt werden können. Nach § 71a Abs. 4 AsylG i.V.m. § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylG darf eine Aussetzung der Abschiebung nur dann angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. Mit dem Verweis in § 71a Abs. 4 AsylG hat der Gesetzgeber den Fall des Zweitantrags, der nicht zur Durchführung eines weiteren Asylverfahrens führt, demjenigen des unbeachtlichen und offensichtlich unbegründeten Asylantrags gleichgestellt.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen fällt die vom Gericht anzustellende Interessenabwägung vorliegend zu Gunsten der Antragsteller aus. Nach derzeitigem Kenntnisstand bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung nach § 71 a Abs. 4 i.V.m. § 34 AsylG mit der Folge einer Ausreisefrist von einer Woche (§ 36 Abs. 1 AsylG)

aa) Stellt ein Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat (§ 26 a AsylG), für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft über die Zuständigkeit für die Durchführung von Asylverfahren gelten oder mit dem die Bundesrepublik Deutschland darüber einen völkerrechtlichen Vertrag geschlossen hat, im Bundesgebiet einen Asylantrag (Zweitantrag), so ist gemäß § 71 a Abs. 1 AsylG ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. Ist kein weiteres Asylverfahren durchzuführen, erlässt das Bundesamt gemäß § 71 a Abs. 4 i.V.m. §§ 34, 35, 36 Abs. 1 AsylG eine Abschiebungsandrohung mit einer gesetzlichen Ausreisefrist von einer Woche.

Ein Zweitantrag im Sinne des § 71 a Abs. 1 Asylgesetz liegt hier vor. Denn die Antragsteller haben – wie die griechischen Behörden mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 mitteilten – in Griechenland (einem sicheren Drittstaat gemäß § 26 a AsylG) erfolglos ein Asylverfahren durchgeführt. Dies deckt sich mit den eigenen Angaben der Antragsteller.

Die Bundesrepublik Deutschland ist für den Asylantrag der Antragsteller auch zuständig, da die Behörden mit Schreiben vom 13. Oktober 2022 das Wiederaufnahmeersuchen ablehnten und die Überstellungsfrist abgelaufen ist.

bb) Die Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG i.V.m. § 71 a AsylG mit der Folge der einwöchigen Ausreisefrist setzt jedoch die mitgliedsstaatenübergreifende Anwendbarkeit von § 71a AsylG voraus. Diese hier somit entscheidungserhebliche und grundsätzliche Rechtsfrage, ob eine nationale Regelung wie § 71a AsylG mit Art. 33 Abs. 2 Buchst. d) und Art. 2 Buchst. q) RL 2013/32/EU vereinbar ist, ist bislang in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 14.12.2016 – 1 C 4.16 – juris Rn. 26) und des EuGH (U.v. 22.09.2022 – C-497/21 – juris Rn. 43 ff., 46) ausdrücklich offengelassen worden. Die Europäische Kommission hat in einem früheren Verfahren vor dem EuGH die Auffassung vertreten, dass der weitere Antrag auf internationalem Schutz nur dann als „Folgeantrag“ (bzw. Zweitantrag mit einwöchiger Ausreisfrist) eingestuft werden könne, wenn er in demjenigen Mitgliedsstaat gestellt werde, dessen zuständige Stellen einen früheren Antrag desselben Antragsstellers mit einer bestandskräftigen Entscheidung abgelehnt haben (EuGH, U.v. 20.5.2021 – C-8/20 – juris Rn. 29).

Die Frage der mitgliedsstaatenübergreifenden Anwendbarkeit des § 71a AsylG kann wegen der oben dargestellten Rechtsauffassung der Europäischen Kommission auch nicht als „acte clair“ beurteilt werden (so auch OVG Münster, B.v. 31.03.2022 – 1 B 375/22.A – juris Orientierungssatz; a.A. OVG Lüneburg, B.v.28.12.2022 – 11 LA 280/21 – juris Leitsatz und Rn. 11 m.w.N. und Dickten in Kluth/Heusch: BeckOK Ausländerrecht, 28. Ed. Stand 1.7.2023, § 71a AsylG Rn. 1b). Weiterhin hat das VG Minden mit Beschluss vom 28. Oktober 2022 diese Frage dem EuGH zur Vorabscheidung vorgelegt (VG Minden, B.v. 1 K 1829/21.A. – juris). Eine Entscheidung steht noch aus.

Im vorliegenden Verfahren, das allein die Sicherung des Rechts der Antragsteller auf einstweiligen Verbleib im Bundesgebiet zum Gegenstand hat, ist daher wegen Zweifel an der unionsrechtlichen Vereinbarkeit der Unzulässigkeitsentscheidung mit Abschiebungsandrohung ist die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung anzuordnen (so auch: BayVGH, B.v. 26.01.2023 – 6 AS 22.31155 – juris; VG Gießen, B.v. 17.05.2023 – 1 L 1029/23.GI.A – abgerufen unter: https://www.asyl.net/rsdb/m³1726; VG Köln, B.v. 12.07.2023 – 15 L 747/23.A – juris; VG München, B.v. 14.08.2023 – M 26b S 23.31151 – juris; VG Augsburg, B.v. 11.9.2023 – Au 5 S 23.30840).

3. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Verfahren folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Als unterlegener Teil hat die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Verfahren ist nach § 83b AsylG gerichtskostenfrei.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylG).