I.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 20.05.2022 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung gegen das angegriffene Endurteil zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 11.08.2023 auf die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des BGH vom 26.06.2023 und 10.07.2023 sowie auf die Problematik der Schadenshöhe hingewiesen.

Die Beklagte hat dazu mit Schriftsatz vom 29.08.2023 Stellung genommen und u.a. darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht Herstellerin des Fahrzeuges ist und sie daher nicht für die Ausstellung der Übereinstimmungsgenehmigung im Sinne der EG-FGV verantwortlich ist.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 04.09.2023 seinen Berufungsantrag unter teilweiser Rücknahme der Berufung angepasst. Er macht nunmehr geltend, die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei Schadenersatz i.H.v. 1.278,07 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.09.2020 sowie die durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 547,98 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.09.2020 zu zahlen.

II.

Die Voraussetzungen für die Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO sind auch weiterhin gegeben, weil das Rechtsmittel auch im aktuell gestellten Antrag offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

1. Hinsichtlich der Frage einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB wird auf den Beschluss vom 20.05.2022 Bezug genommen.

2. Soweit der Kläger einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV i.V.m. der RL 2007/45 geltend macht, hat der BGH zwar entschieden, dass dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 versehenen Kraftfahrzeugs unter den Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ein Anspruch gegen den Fahrzeughersteller auf Ersatz des Differenzschadens zu (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21, juris Rn. 28 ff.). Die Sonderpflicht, eine mit den (unions-)gesetzlichen Vorgaben konvergierende Übereinstimmungsbescheinigung auszugeben, trifft indessen nur den Fahrzeughersteller, nicht den Motorhersteller. Der BGH hat die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urteil vom 21. März 2023 – C-100/21, NJW 2023, 1111 Rn. 78 ff., 91) auf die Erteilung einer unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung gestützt, die der Fahrzeughersteller in seiner Eigenschaft als Inhaber einer EG-Typgenehmigung gemäß Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG jedem Fahrzeug beilegt und die gemäß Art. 3 Nr. 36 der Richtlinie 2007/46/EG nicht nur die Übereinstimmung des erworbenen Fahrzeugs mit dem genehmigten Typ, sondern auch die Einhaltung aller Rechtsakte bescheinigt. Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV knüpft an die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung durch den Fahrzeughersteller an. Der Motorhersteller kann deshalb, weil er die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ausgibt, nach den allgemeinen und durch das Unionsrecht unangetasteten Grundsätzen des deutschen Deliktsrechts weder Mittäter einer Vorsatztat des Fahrzeugherstellers noch mittelbarer (Vorsatz-)Täter hinter dem (gegebenenfalls fahrlässig handelnden) Fahrzeughersteller sein, weil ihm nicht die hierzu erforderliche Sonderpflicht obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2023 – VIa ZR 1119/22 –, Rn. 20, juris).

Da die Beklagte vorliegend nicht Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist, scheidet eine Haftung insoweit aus.

3. Darüber hinaus fehlt es an einem Schaden des Klägers.

a. Das Bestehen eines Schadens ist nach Maßgabe der Differenzhypothese zu ermitteln, also nach Maßgabe eines Vergleichs der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; Urteil vom 6. Juni 2013 – IX ZR 204/12, NJW 2013, 2345 Rn. 20; Urteil vom 5. Februar 2015 – IX ZR 167/13, NJW 2015, 1373 Rn. 7). Ein Vermögensschaden des Käufers im Sinne der Differenzhypothese liegt vor, wenn der Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit der Vermögenslage ohne das haftungsbegründende Ereignis ein rechnerisches Minus ergibt (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 45) bzw. der objektive Wert des erworbenen Fahrzeugs hinter dem Kaufpreis zurückbleibt (BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19). Der Geschädigte wird durch Gewährung des Differenzschadens wegen der Enttäuschung des Käufervertrauens so behandelt, als wäre es ihm in Kenntnis der wahren Sachlage und der damit verbundenen Risiken gelungen, den Vertrag zu einem niedrigeren Preis abzuschließen. Sein Schaden liegt daher in dem Betrag, um den er den Kaufgegenstand mit Rücksicht auf die mit der unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Risiken zu teuer erworben hat. Insofern unterscheidet sich der Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht von dem unter den Voraussetzungen der §§ 826, 31 BGB zu gewährenden „kleinen“ Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021, a.a.O., Rn. 16; BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 40, juris).

b. Nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat der Tatrichter die Höhe des Schadens unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Mit der Einräumung der Befugnis der Schadensschätzung nimmt das Gesetz in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung die Wirklichkeit nicht vollständig abbildet, solange sie nur möglichst nahe an diese heranführt. Dabei unterliegt die Schadensschätzung, die der Tatrichter nach freiem Ermessen vorzunehmen hat, nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Revisionsrechtlich überprüfbar ist lediglich, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat. Der Tatrichter muss bei der Ausübung seines Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet haben (BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 – VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; Urteil vom 18. Februar 1993 – III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 f. m.w.N.).

Bei der Schätzung des Schadens innerhalb eines – vom BGH vorgegebenen – Rahmens zwischen 5 % und 15 % hat der Tatrichter bei der Bestimmung des objektiven Werts des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verbundenen Nachteile, insbesondere das Risiko behördlicher Anordnungen, zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Weiter hat er den Umfang in Betracht kommender Betriebsbeschränkungen und die Eintrittswahrscheinlichkeit solcher Beschränkungen mit Rücksicht auf die Einzelfallumstände in den Blick zu nehmen. Maßgebend ist dabei eine auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses bezogene Betrachtung.

Zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist der Tatrichter bei seiner Schätzung innerhalb des genannten Rahmens nicht gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 2021 – VI ZR 3/20, NJW-RR 2021, 1534 Rn. 11; Urteil vom 27. April 2021 – VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18).

Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, allerdings nicht aus. Insofern gelten die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Maßstäbe zum „kleinen“ Schadensersatz nach § 826 BGB sinngemäß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 f.; Urteil vom 24. Januar 2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 17). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2022, a.a.O., Rn. 22). Die Vorteilausgleichung kann der Gewährung auch eines Schadensersatzes aus § 823 Abs. 2 BGB entgegenstehen, wenn der Differenzschaden vollständig ausgeglichen ist (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, Rn. 72-80, juris).

c. Grundsätzlich tritt im Fall des Weiterverkaufs des Fahrzeugs während des laufenden Rechtsstreits – wie hier – an die Stelle des nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung herauszugebenden und zu übereignenden Fahrzeugs der Marktwert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Weiterverkaufs, den das Gericht gemäß den Grundsätzen des § 287 ZPO ausgehend von dem vom Kläger tatsächlich erzielten Kaufpreis zu ermitteln hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 533/20, NJW 2021, 3594 Rn. 18 ff.; Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 575/20, ZIP 2021, 1922 Rn. 30; Urteil vom 19. September 2022 – VIa ZR 281/22 –, Rn. 12, juris). Auch bei Geltendmachung des Minderwerts – wie hier – ist als „Restwert“ im Sinn der vorgenannten Rechtsprechung somit der Marktwert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Weiterverkaufs anzusetzen.

d. Vorliegend ist allerdings zu berücksichtigen, dass der vom Kläger erzielte Kaufpreis wegen eines zwischenzeitlich eingetretenen Totalschadens erheblich reduziert war. Dies geht allerdings nicht zu Lasten der Beklagten. Ein etwaiger Wertverlust aufgrund des Unfalls ist dem Kläger im hier vorliegenden konkreten Einzelfall nach § 254 BGB zuzurechnen.

Es ist zur Anwendung des § 254 BGB nicht erforderlich, dass der Handelnde sich bewusst ist, eine Rechtspflicht gegenüber einem anderen zu verletzen. Es genügt vielmehr, dass er gegen sein eigenes wohlverstandenes Interesse handelt, dass er ein „Verschulden gegen sich selbst“ begeht, eine sich selbst gegenüber bestehende „Obliegenheit“ verletzt (vgl. z.B. BGHZ 3, 46, 49; BGH NJW 1961, 20, 22). „Das schuldhafte Verhalten des Klägers beim Unfall muß in diesem Zusammenhang also nicht etwa deswegen ganz außer Betracht bleiben, weil der Kläger damals noch auf den endgültigen Fortbestand seines Eigentums am Fahrzeug vertrauen, als Eigentümer damit nach Belieben verfahren durfte und es daher rechtmäßig sogar vorsätzlich hätte zerstören dürfen. Das ist alles richtig, schließt aber nicht aus, daß sich der Kläger, wenn er schon den vollen Kaufpreis des Fahrzeugs zurückverlangt, sich sein eigenes schuldhaftes Verhalten beim Unfall gemäß § 254 BGB als anspruchsmindernd entgegenhalten lassen muß“ (BGH, Urteil vom 14. Oktober 1971 – VII ZR 313/69 –, BGHZ 57, 137-153, Rn. 43).

Mangels weiteren Vortrags des Klägers ist von einem selbst verschuldeten Unfall auszugehen und dementsprechend sein Mitverschulden im hier gegebenen konkreten Einzelfall zugrunde zu legen.

e. Legt man nach den oben dargestellten Grundsätzen den objektiven Marktwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Verkaufs durch den Kläger ohne Totalschaden zugrunde und berücksichtigt im Rahmen der Vorteilsanrechnung zudem die Nutzungsvorteile (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 2022 – Via ZR 281/22 –, Rn. 12, juris), hat der Kläger keinen Schaden erlitten.

aa. Das Fahrzeug hätte gegenwärtig (vgl. https://www.dat.de/gebrauchtfahrzeugwerte/#/start, Spezifikation: Wohnort des Klägers, Erstzulassungsdatum, Laufleistung zum Zeitpunkt des Verkaufs, Herstellerschlüsselnummer [8004] und Typenschlüsselnummer [APN] aus der Zulassungsbescheinigung Teil 1, Skoda Superb 2.0 TDI Style 4×4 Kombi) ohne Beschädigung einen Wert von ca. 15.400,00 €. Das Fahrzeug wurde allerdings bereits im Januar 2021 verkauft, war zu diesem Zeitpunkt also ca. 2 1/2 Jahre jünger. Legt man ein vergleichbares Alter der Wertschätzung zugrunde, erhält man einen Wert des Fahrzeugs von ca. 18.000,00 €.

bb. Die anzusetzende und vom Wert des Fahrzeugs abzuziehende Nutzungsentschädigung bei linearer Abzugsweise (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11.08.2022, VII ZR 499/21, Randziffer 27 – nach juris) beträgt € 18.300,01 × (83.944 – 71.165) / (250.000 – 71.165) = € 1.307,66.

In ständiger Rechtsprechung nimmt im Rahmen seines Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO) der Senat an, dass die durchschnittliche Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen wie das streitgegenständliche bei 250.000 km liegt. Dabei übersieht der Senat nicht, dass ein nicht unerheblicher Teil solcher Fahrzeuge eine Gesamtlaufleistung von erheblich mehr als 250.000 km erreicht. Andererseits darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass ein weiterer nicht unerheblicher Teil solcher Fahrzeuge diesen Wert teilweise bei Weitem verfehlt, sei es durch unfallbedingten Totalschaden sei es durch zumindest wirtschaftlich irreparable Schäden an Motor, Karosserie oder anderen relevanten Teilen.

cc. Zieht man vom Kaufpreis für den streitgegenständlichen PKW in Höhe von € 18.300,01 die Nutzungsentschädigung in Höhe von € 1.307,66 sowie den Marktwert in Höhe von € 18.000,00 ab, ergibt dies ein Minus von € 1.007,65. Der Kläger hat daher keinen verbleibenden Schaden mehr.