I.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin von Alpgrundstücken im R.tal, durch welches der R.bach - ein auf dieser Strecke nicht ausgebauter Wildbach - fließt.

Nach einem Starkregenereignis am 19. August 2022 fand am 30. August 2022 eine Ortsbegehung der von dem Ereignis betroffenen R.alpe statt, bei der ein Mitarbeiter der unteren Naturschutzbehörde des Landratsamts zusammen mit einem Vertreter der Antragstellerin Maßnahmen zur Beseitigung der Unwetterschäden im Bereich des R.bachs besprach. Über die Ortseinsicht fertigte der Mitarbeiter der unteren Naturschutzbehörde am selben Tag ein mit „Aktenvermerk“ überschriebenes Schreiben, das per Mail an die Familie des Vertreters der Antragstellerin adressiert war. In dem Aktenvermerk werden die Planungen der Antragstellerin (Modellierung des Flussbettes mit einem Bagger; Herstellung eines Trapezprofils) geschildert. Die Maßnahme wird als „naturschutzfachlich wünschenswert“ eingeschätzt. Ferner ist ausgeführt, dass die teilweise Meter hoch überschütteten Flächen entlang des Bachbetts sowie die Bereiche um die Querriegel vor dem E.weg geräumt werden dürfen. Das Kies könne innerhalb des aktuellen Bachbetts so modelliert werden, dass ein tieferes Gerinne in der Mitte entstehe und die Böschungen maximal im Verhältnis 1:1 anstiegen. An der Böschungsoberkante könne ein maximal ein Meter hoher, sanft modellierter Wall aufgeschüttet werden. Am Ende des Schreibens wird festgehalten, dass die Baggerarbeiten frühestens am folgenden Freitag (2. September 2022) beginnen. Weiter erfolgt ein Hinweis auf die mündliche Vereinbarung, dass am ersten oder zweiten Tag der Baggerarbeiten Fotos des modellierten Bachbettes an den Unterzeichner zu senden sind.

Am 26. September 2022 begann die Antragstellerin nach eigenen Angaben mit der Ausführung der abgesprochenen Maßnahmen. Fotoaufnahmen der Baggerarbeiten erhielt das Landratsamt am 6. Oktober 2022. Bei einem gemeinsamen Ortstermin am 25. Oktober 2022 mit einem Vertreter der Antragstellerin und Vertretern des Wasserwirtschaftsamts, des Marktes O. und des Landratsamtes wurde festgestellt, dass die Arbeiten am R.bach abgeschlossen sind. Der sich vorher verzweigende und mäandrierende Gewässerlauf ist nunmehr auf einer Länge von 1,6 km als durchgehende Rinne ausgestaltet.

Mit Bescheid vom 22. November 2022 gab der Antragsgegner der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, bis zum 29. November 2022 zum einen eine Bestandsaufnahme auf der gesamten Ausbaulänge durch ein geeignetes Fachbüro für Vermessung erstellen zu lassen und digital vorzulegen (Nr. 1) und zum anderen punktuelle Dammöffnungen in Abstimmung mit dem Wasserwirtschaftsamt und der unteren Naturschutzbehörde vorzunehmen (Nr. 2). Für den Fall der Nichterfüllung bzw. des nicht vollständigen oder nicht fristgerichten Nachkommens wurden jeweils Ersatzvornahmen angedroht (Nr. 3 und 4).

Gegen diesen Bescheid hat die Antragstellerin am 28. November 2022 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist. Den zugleich gestellten Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage hat das Verwaltungsgericht Augsburg mit Beschluss vom 6. Dezember 2022 abgelehnt.

Mit ihrer Beschwerde verfolgte die Antragstellerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter.

Nach Mitteilung des Antragsgegners wurden die im Bescheid vom 22. November 2022 angeordneten Maßnahmen im Wege der Ersatzvornahme inzwischen vollzogen: Die aufgegebene Bestandsaufnahme wurde am 8. Dezember 2022 mittels Drohnenflug durchgeführt, die punktuellen Dammöffnungen erfolgten vom 14. bis 16. Dezember 2022.

Am 9. Januar 2023 erklärte die Antragstellerin die Erledigung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens. Der Antragsgegner stimmte der Erledigungserklärung am 13. Januar 2023 zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

A. Nachdem die Beteiligten das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VwGO) einzustellen. Der erstinstanzliche Beschluss ist insoweit wirkungslos geworden (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

B. Gleichzeitig hat das Gericht nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO). In der Regel entspricht es billigem Ermessen, gemäß dem Grundsatz des § 154 Abs. 1 VwGO dem Beteiligten die Verfahrenskosten aufzuerlegen, der ohne die Erledigung in dem Rechtsstreit voraussichtlich unterlegen wäre. Dabei sind für die notwendige überschlägige Überprüfung des Streitstoffs aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit weitere Sachverhaltsermittlungen und Beweiserhebungen nicht mehr geboten und schwierige Rechtsfragen nicht mehr zu klären (vgl. BVerwG, B.v. 24.2.2017 - 2 C 6.16 - juris Rn. 6; BayVGH, B.v. 19.6.2018 - 22 CS 18.781 - juris Rn. 4; SaarlOVG, B.v. 25.9.2019 - 2 B 255/19 - juris Rn. 1 m.w.N.; Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, § 161 Rn. 15).

Davon ausgehend erscheint es im vorliegend Fall billig, dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen aufzuerlegen, weil die Beschwerde ohne das erledigende Ereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Der angegriffene Bescheid vom 22. November 2022 hält einer summarischen Prüfung nicht stand. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ist der Bescheid aller Voraussicht nach rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. In formeller Hinsicht fehlt es wahrscheinlich an der vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderlichen Anhörung der betroffenen Antragstellerin.

1. Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist nicht ersichtlich, dass eine der in Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG ausdrücklich genannten Ausnahmen vorlag, nach denen von einer ordnungsgemäßen Anhörung abgesehen werden darf. Es kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse erforderlich gewesen wäre (Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG). Zwar käme mit Blick auf die von der Behörde gesetzte Frist zur Durchführung der angeordneten Maßnahmen eine Ausnahme von der Anhörungspflicht nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG in Betracht, wenn durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist (hier: 29.11.2022) in Frage gestellt werden würde. Allerdings hat das Landratsamt die eingetretene Zeitverzögerung wohl selbst zu verantworten, da seit der gemeinsamen Ortseinsicht am 25. Oktober 2022 genügend Zeit für eine Anhörung mit kurzer Äußerungsfrist gewesen wäre.

2. Der Anhörungsmangel ist nicht gemäß Art. 46 BayVwVfG unbeachtlich. Es ist nicht offensichtlich, dass die Verletzung der Anhörungspflicht die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Bei Entscheidungen, bei denen der Behörde wie hier ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, kann in aller Regel gerade nicht ausgeschlossen werden, dass es bei Beachtung des Anhörungserfordernisses und Würdigung der Äußerungen des Betroffenen zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (vgl. VGH BW, B.v. 16.8.2022 - 10 S 2829/21 - NVwZ 2022, 1650 = juris Rn. 23 m.w.N.).

3. Eine Heilung der fehlenden Anhörung durch die Äußerungsmöglichkeiten der Antragstellerin im gerichtlichen Eilverfahren scheidet ebenfalls aus. Denn allein durch diese kann die fehlende Anhörung nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG nachgeholt werden. Eine solche Heilung setzt vielmehr voraus, dass die Anhörung nachträglich, in einem selbständigen formalen Nachholungsverfahren erfolgt. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BVerwG, U.v. 22.3.2012 - 3 C 16.11 - BVerwGE 142, 205 = juris Rn. 18 m.w.N.; VGH BW, B.v. 12.10.2021 - 10 S 3/21 - VBlBW 2022, 208 = juris Rn. 11).

II. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht wären die wasserrechtlichen Anordnungen aller Voraussicht nach rechtswidrig gewesen.

Sowohl die angeordnete Vorlage einer von einem geeigneten Fachbüro für Vermessung zu erstellenden Bestandsaufnahme (Nr. 1) als auch die angeordnete Vornahme punktueller Dammöffnungen (Nr. 2) ist gestützt auf § 100 Abs. 1 Satz 2 WHG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 Satz 2 BayWG. Hiernach ordnet die Kreisverwaltungsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen an, die im Einzelfall notwendig sind, um Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu vermeiden oder zu beseitigen oder die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen nach § 100 Abs. 1 Satz 1 WHG sicherzustellen.

1. Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die von der Antragstellerin beauftragten und durchgeführten Maßnahmen formell illegal sind, da sie einen planfeststellungsbedürftigen Gewässerausbau i.S.v. § 68 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG darstellen dürften und die Antragstellerin voraussichtlich nicht in Besitz einer entsprechenden, das Vorhaben legalisierenden Genehmigung ist.

a) Ein Einschreiten der zuständigen Gewässeraufsichtsbehörde ist wegen des fehlenden Rechts auf Gewässerbenutzung (vgl. BVerwG, U.v. 10.2.1978 - IV C 71.75 - BayVBl 1978, 472/473; B.v. 21.12.1993 - 7 B 119/93 - NVwZ-RR 1994, 202; B.v. 29.12.1998 - 11 B 56/98 - juris Rn. 4 f.) grundsätzlich nicht nur dann möglich, wenn eine tatsächliche Beeinträchtigung des Wasserhaushalts droht oder eingetreten ist, sondern bereits bei einem formellen Verstoß gegen eine wasserrechtliche Verpflichtung (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2021 - 7 C 9.20 - DVBl 2022, 656 = juris Rn. 15; BayVGH, B.v. 14.1.2022 - 8 ZB 21.2187 - juris Rn. 14; B.v. 1.2.2022 - 8 CS 21.1051 - juris Rn. 46 jeweils m.w.N.). Hierzu zählt auch ein Gewässerausbau ohne förmliches Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren (vgl. BVerwG, U.v. 17.12.2021 - a.a.O. - juris Rn. 16).

b) Das als Aktenvermerk überschriebene und an die Familie des Vertreters der Antragstellerin adressierte E-Mail-Schreiben eines Mitarbeiters der unteren Naturschutzbehörde vom 30. August 2022 dürfte nicht als eine wasserrechtliche Plangenehmigung auszulegen sein.

Für den Gewässerausbau nach § 68 Abs. 1, § 67 Abs. 2 Satz 1 WHG ist gemäß Art. 63 Abs. 1 Satz 2 BayWG das Landratsamt als Kreisverwaltungsbehörde, behördenintern die untere Wasserrechtsbehörde zuständig. Der insofern behördenintern unzuständige Mitarbeiter der unteren Naturschutzbehörde hat ausweislich des Aktenvermerks der Antragstellerin bei dem Ortstermin am gleichen Tag zwar neben der Räumung von Flächen entlang des Bachbettes auch die Modellierung des Kieses innerhalb des aktuellen Bachbettes in Form eines tieferen Gerinnes in der Mitte mit ansteigenden Böschungen maximal im Verhältnis 1:1 zugestanden. Allerdings gingen die Beteiligten offensichtlich selbst nicht davon aus, dass damit eine wasserrechtliche Plangenehmigung erteilt werden sollte. Sie waren sich vielmehr einig, dass es sich bei den besprochenen Arbeiten um genehmigungsfreie Gewässerunterhaltungsmaßnahmen i.S.v. § 39 WHG handelt (vgl. Aktenvermerk vom 2.9.2022 zum Ortstermin am 30.8.2022, BA Bl. 18; Aktenvermerk vom 6.10.2022, BA Bl. 36). Dass für Unterhaltungsmaßnahmen am R.bach - einem Gewässer dritter Ordnung (vgl. Nr. 2.1 der Verzeichnisse der Gewässer zweiter Ordnung und der Wildbäche, Bek. d. StMUV v. 12.2.2016 AllMBl. 2016 S. 150) - gemäß Art. 22 Abs. 1 Nr. 3 Halbs. 1 BayWG der Markt O. zuständig gewesen wäre, dürfte insoweit ohne rechtliche Bedeutung sein, da die behördliche Unzuständigkeit des für das Landratsamt nach außen auftretenden Mitarbeiters für eine rechtsunkundige Person wie den Vertreter der Antragstellerin wohl kaum erkennbar war.

2. Die wasserrechtlichen Anordnungen in Nr. 1 und 2 des angefochtenen Bescheides sind jedoch aller Voraussicht nach ermessensfehlerhaft ergangen mit Blick auf den - auch im Verwaltungsrecht entsprechend § 242 BGB geltenden - Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BVerwG, U.v. 23.11.1993 - 1 C 21.92 - BVerwGE 94, 294 = juris Rn. 18; U.v. 11.9.2013 - 8 C 11.12 - BVerwGE 147, 348 = juris Rn. 44 m.w.N.).

Dieser Grundsatz umfasst die Fälle der unzulässigen Rechtsausübung bzw. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“, vgl. BVerwG, U.v. 24.2.2010 - 9 C 1.09 - BVerwGE 136, 126 = juris Rn. 38). Ein widersprüchliches Verhalten stellt sich dann als rechtsmissbräuchlich dar, wenn entweder für den anderen ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BayVGH, B.v. 22.10.2015 - 8 ZB 13.647 - juris Rn. 18; U.v. 15.2.2021 - 8 B 20.2352 - NVwZ-RR 2021, 858 = juris Rn. 42 jeweils m.w.N.).

Dies ist vorliegend bei summarischer Prüfung und ohne weitere Sachverhaltsermittlung zu bejahen. Der Antragsgegner hat im Aktenvermerk vom 30. August 2022 unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass die geplanten Maßnahmen zur Modellierung des Flussbettes „wünschenswert“ sind und die Baggerarbeiten ab dem 2. September 2022 beginnen dürfen. Dadurch hat er einen Vertrauenstatbestand bei der Antragstellerin begründet, dass sie die besprochenen und in dem ihr übersandten Aktenvermerk beschriebenen Maßnahmen ohne weitere, noch separat einzuholende Genehmigung durchführen darf. Es erscheint deshalb widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsgegner nun der Antragstellerin die formelle (und materielle) Illegalität der durchgeführten Arbeiten vorhält und ihr die kurzfristige Durchführung wasserrechtlicher Maßnahmen aufgibt.

Soweit der Antragsgegner der Antragstellerin vorwirft, den zugestandenen Umfang der Maßnahmen überschritten zu haben, weil Fotos von den Baggerarbeiten vereinbarungswidrig nicht innerhalb von zwei Tagen nach Beginn übermittelt wurden, mag dies für das Ausmaß des eingetretenen Umweltschadens (vgl. §§ 1 ff. USchadG) mitursächlich sein, kann jedoch den hinsichtlich der Genehmigungsfreiheit und der wasserrechtlichen Zulässigkeit der Arbeiten entstandenen Vertrauenstatbestand nicht beseitigen. Die zuständige Gewässeraufsichtsbehörde (Art. 58 Abs. 1 Satz 1 BayWG) hat es versäumt, die bei der Ortsbesichtigung am 30. August 2022 durch einen unzuständigen Mitarbeiter zugestandenen Gewässermaßnahmen durch rechtzeitige Kontroll- und Aufsichtsmaßnahmen unmittelbar vor Ort zu beenden. Gegen die Schaffung eines Vertrauenstatbestands spricht auch nicht die Tatsache, dass die Antragstellerin möglicherweise den vom Mitarbeiter der Naturschutzbehörde am 6. Oktober 2022 telefonisch ausgesprochenen - von ihr bestrittenen - Baustopp der Baggerarbeiten nicht beachtet hat. Lässt sich auf Fotos ein derartiges Ausmaß eines Umweltschadens erkennen, wird ein Einschreiten mittels einfachen Telefonanrufs der gewässeraufsichtlichen Verpflichtung zur Überwachung (§ 100 Abs. 1 Satz 1 WHG) nicht gerecht. In einem solchen Fall ist die Behörde gehalten, sich unverzüglich vor Ort ein Bild zu machen und alle erforderlichen Schritte zu unternehmen, um den Schaden möglichst geringzuhalten. Dies gilt umso mehr, wenn Vereinbarungen mit dem Vorhabenträger (wie hier die rechtzeitige Übersendung der Fotos) nicht eingehalten wurden.

III. Die angedrohten Ersatzvornahmen (Nr. 3, 4 des Bescheids), die ihre Rechtsgrundlage in Art. 29, Art. 32, Art. 36 VwZVG finden, dürften ebenfalls rechtswidrig gewesen sein.

1. Die im Bescheid vom 22. November 2022 gesetzte Frist, bis zum 29. November 2022 eine Bestandsaufnahme erstellen und punktuelle Dammöffnungen vornehmen zu lassen, ist voraussichtlich nicht angemessen.

Nach Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG ist bei der Androhung des Zwangsmittels für die Erfüllung der Verpflichtung eine Frist zu bestimmen, innerhalb welcher dem Pflichtigen der Vollzug billigerweise zugemutet werden kann. Eine Frist ist angemessen und zumutbar, wenn sie einerseits das behördliche Interesse an der Dringlichkeit der Ausführung berücksichtigt und andererseits dem Betroffenen die nach der allgemeinen Lebenserfahrung erforderliche Zeit gibt, seiner Pflicht nachzukommen (vgl. BayVGH, B.v. 1.4.2016 - 15 CS 15.2451 - juris Rn. 26 m.w.N.).

Vorliegend konnte die Antragstellerin weder die in Nr. 1 angeordnete Bestandsaufnahme noch die in Nr. 2 angeordneten Dammöffnungen alleine ausführen, sondern hätte für diese Maßnahmen externe Fachkräfte wie z.B. ein Fachbüro für Vermessung beauftragen müssen. Die Dammöffnungen bedurften zudem entsprechend der behördlichen Vorgabe vorheriger Abstimmungen mit dem Wasserwirtschaftsamt und der unteren Naturschutzbehörde. Insofern erscheint es nach allgemeiner Lebenserfahrung für die Antragstellerin nicht zumutbar, innerhalb von fünf Werktagen nach Erhalt des Bescheides ihren Pflichten nachzukommen.

2. Des Weiteren hätte der Antragsgegner zur Durchsetzung der wasserrechtlichen Anordnungen grundsätzlich den Erlass von Duldungsverfügungen gegen Dritte, deren Rechte der Vollstreckung entgegenstehen, erwägen müssen (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2005 - 9 CS 05.1840 - NVwZ-RR 2006, 389 = juris Rn. 16). Zu denken wäre dabei an die Eigentümer der angrenzenden Ufergrundstücke sowie den Markt O. als Träger der Gewässerunterhaltslast.

C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 1 GKG; sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die keine Einwände erhoben wurden.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1, 158 Abs. 2 VwGO; §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).