Die Klägerin begehrt im Rahmen des sogenannten Abgasskandals von der beklagten Fahrzeugherstellerin Schadensersatz.

Die Klägerin erwarb am 04.10.2017 von dem Autohaus den gebrauchten Pkw VW Passat 2.0 TDI Schadstoffklasse EURO 6, 110 kW, FIN: ... mit einer Laufleistung von 19.100 km, zu einem Kaufpreis von 25.600,00 € (Anlage K 1), der mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 288 ausgestattet ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem verpflichtenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen.

Am 23.02.2023 wies das Fahrzeug einen Kilometerstand von 116.815 km auf.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 17.03.2023, Az. 42 O 1198/22 Die, Bezug genommen, § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage mit Endurteil vom 16.09.2022 abgewiesen, da der Kläger eine unerlaubte sittenwidrige Handlung der Beklagten nicht substantiiert dargelegt habe. Andere Anspruchsgrundlagen bestünden ebenfalls nicht. Auf den Tenor und die Entscheidungsgründe wird verwiesen.

Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 20.04.2023 (Bl. 1 ff. d. OLGeA.) eingelegte und mit Schriftsatz vom 22.06.2023 (Bl. 11 ff. d. OLGeA.) begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge im Wesentlichen weiterverfolgt. Zum Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen und daraus folgender deliktischer Schadenersatzansprüche gegen die Beklagten habe sie hinreichend substantiiert vorgetragen. Auch habe sie einen kausalen Schaden.

Sie beantragt im Berufungsverfahren (Bl. 12 d. OLGeA.):

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Entschädigungsbetrag bezüglich des Fahrzeugs der Marke VW mit der Fahrzeugidentifikationsnummer zu zahlen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens EUR 5.120,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit betragen muss.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 1.856,40 freizustellen.

Die Beklagte beantragt (Bl. 38 d. OLGeA.),

die Berufung zurückzuweisen.

Zu den Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die Berufungsbegründung vom 22.06.2023 (Bl. 11 ff. d. OLGeA.), die Berufungserwiderung vom 22.06.2023 (Bl. 38 ff. d. OLGeA.) sowie die weiteren Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die angefochtene Entscheidung des Erstgerichts ist jedenfalls im Ergebnis richtig. Das Ersturteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Vielmehr rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat im Rahmen des durch § 529 ZPO festgelegten Prüfungsumfangs der Beurteilung des Streitstoffes zugrunde zu legen hat, keine andere Entscheidung. Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung vermögen dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst Bezug auf das Ersturteil.

Zu ergänzen ist Folgendes:

1. Ein Schadensersatzanspruch nach §§ 826, 31 BGB bzw. §§ 826, 831 BGB scheitert daran, dass die Klägerin eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargetan bzw. keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür vorgebracht hat.

Aus dem Vortrag der Klägerin und den dazugehörigen Anlagen ergebt sich kein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten in Bezug auf die behaupteten Abschalteinrichtungen.

So vermag der Senat auf der Grundlage des klägerischen Vortrags bereits nicht die Überzeugung zu gewinnen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind. So hat das KBA im Rahmen einer in einem anderen Verfahren erteilten gerichtlichen Auskunft in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell ausdrücklich bestätigt, dass nach den Untersuchungen des KBA keine unzulässige Abschalteinrichtung oder Konformitätsabweichung hinsichtlich des Emissionsverhaltens, insbesondere weder im Hinblick auf das sog. Thermofenster noch auf die sog. Fahrkurve, festgestellt wurden (Anlage B99). Es seien daher weder Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug angeordnet worden, noch bestehe ein Rückruf.

Die Fahrkurvenerkennung in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags(EA) 288 werde nach den Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung sei nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt werde. Prüfungen im KBA zeigten, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten würden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Auch weitere Emissionsmessungen im realen Betrieb mit PEMS und mit modellierten NEFZ-Zyklen hätten hinsichtlich eines emissionsseitigen Einflusses der Fahrkurvenerkennung keine Auffälligkeiten ergeben.

Auch in Bezug auf das sog. Thermofenster hat das KBA wiederholt bestätigt, dass eine Unzulässigkeit bei Fahrzeugen mit Aggregaten des EA288 -auch unter Berücksichtigung der EuGH-Urteile vom 14. Juli 2022 zur Zulässigkeit von Thermofenstern (C-128/20, C-134-20, C-145/20) – nicht festgestellt worden sei (vgl. Anlage BE73). Dabei verfügte das KBA über Erkenntnisse zu dem beim sog. „Thermofenster“ verwandten Temperaturrahmen (vgl. Anlage BE147).

Diesen Feststellungen des KBA liegen sehr umfassende eigene Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des Entwicklungsauftrags (EA) 288 zugrunde (vgl. Anlage BE78). Dabei wurden die zu untersuchenden Fahrzeuge zunächst nach ihren jeweiligen technischen Spezifika (Emissionsnorm, Emissionskontrollsystem, Bauweise, Leistung) kategorisiert. Im Rahmen der Untersuchungen führte das KBA Softwareanalysen, Emissionsmessungen im realen Fahrbetrieb sowie modifizierte Prüfungen durch. Ferner beaufsichtigte das KBA die Durchführung von Rollenprüfstandstests bei technischen Diensten.

Außerdem müssten nach der mittlerweile gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (BGH Urteil v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, Rz. 48 m.w.N.), damit eine – hier unterstellte – unzulässige Abschalteinrichtung eine Haftung der Beklagten wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB auslösen kann. Das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit ist grundsätzlich geeignet, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden (vgl. z.B. BGH, Beschluss v. 04.05.2022, Az. ZR 733/21, Rn. 17 f. m.w.N.). Eine Fahrkurvenerkennung ist für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur dann relevant, wenn eine auf dem Prüfstand erkannte Fahrkurve Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat (BGH Urteil v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, Rz. 48).

Mangels Darlegung weiterer Umstände, die ein verwerfliches Handeln belegen würden – die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Kläger –, kommt ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB nicht in Betracht.

2. Auch ein – hilfsweise geltend gemachter – Differenzschadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG ist im Ergebnis zu verneinen.

So erscheint es bereits äußerst fraglich, ob das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt unzulässige Abschalteinrichtungen aufweist. Insoweit wird auf die Ausführungen unter 1. Bezug genommen. Das kann im vorliegenden Fall jedoch dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist ein Verschulden der Beklagten nicht anzunehmen.

a) Zwar besteht, wenn man das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unterstellt, eine von der objektiven Schutzgesetzverletzung ausgehende Verschuldensvermutung. Demnach muss derjenige, der objektiv ein Schutzgesetz verletzt hat, Umstände darlegen und erforderlichenfalls beweisen, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme seines Verschuldens in Form einer Fahrlässigkeit auszuräumen. Dementsprechend muss der Fahrzeughersteller, wenn er eine Übereinstimmungsbescheinigung trotz der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegeben und dadurch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt hat, Umstände darlegen und beweisen, die sein Verhalten ausnahmsweise nicht als fahrlässig erscheinen lassen (BGH Urteil v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, Rz. 59 m.w.N.).

b) Die Beklagte kann sich zu ihrer Entlastung vorliegend jedoch auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen.

Der Fahrzeughersteller, der sich unter Berufung auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum entlasten will, muss sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums konkret darlegen und beweisen. Für die Unvermeidbarkeit seines Verbotsirrtums kann sich der Fahrzeughersteller insbesondere auf eine hypothetische Genehmigung der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde stützen. Zu seiner Entlastung muss er in diesem Fall darlegen und erforderlichenfalls nachweisen, dass seine Rechtsauffassung von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 bei entsprechender Nachfrage von der für die EG-Typgenehmigung oder für anschließende Maßnahmen zuständigen Behörde bestätigt worden wäre (hypothetische Genehmigung). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Schädigers dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Schädiger eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat. Eine Entlastung auf dieser Grundlage setzt allerdings voraus, dass der Fahrzeughersteller nicht nur allgemein darlegt, dass die Behörde Abschalteinrichtungen der verwendeten Art genehmigt hätte, sondern dass ihm dies auch unter Berücksichtigung der konkret verwendeten Abschalteinrichtung in allen für die Beurteilung nach Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 maßgebenden Einzelheiten gelingt. Auf das Bestehen einer entsprechenden Verwaltungspraxis kommt es dabei zwar nicht maßgeblich an. Die Grundsätze der hypothetischen Genehmigung gelten mit Rücksicht auf ihren Sinn und Zweck auch, wenn der Fahrzeughersteller eine hypothetische Genehmigung bezogen auf den konkreten Motor einer bestimmten Baureihe nachweist. Neben anderen Indizien kann allerdings aufgrund einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gem. § 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden (BGH, a.a.O., Rz. 63 ff. m.w.N.).

Vorliegend hat die Beklagte substantiiert vorgetragen, dass ihre Rechtsauffassung selbst bei einer konkreten Nachfrage beim KBA von diesem bestätigt worden wäre.

Aus den im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA ergibt sich zur Überzeugung des Senats, dass das KBA sowohl im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Klägerin als auch bis heute aufgrund der vom KBA durchgeführten umfangreichen Untersuchungen der Auffassung ist, dass Fahrzeuge mit dem Dieselmotor EA 288 weder mit Blick auf das Thermofenster noch auf die Fahrkurvenerkennung eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweisen (vgl. insbesondere die bereits genannten Anlagen B99, BE73, BE78, BE147). Insbesondere verfügte das KBA über die erforderlichen Erkenntnisse betreffend die Temperaturspanne des im EA 288 vorhandenen Thermofensters (Anlage BE147).

Daher bedarf es aus Sicht des Senats zur Beurteilung des vorliegenden Falles auch keiner weiteren Auskunft des KBA mehr.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht oder die Zulassung der Revision (§§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Wie dargestellt, liegen den vorstehenden Ausführungen die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Leitlinien zugrunde.

Dazu ist keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO), da keine besonderen Gründe vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, bei denen nur die Durchführung einer mündlichen Verhandlung der prozessualen Fairness entspräche.

IV.

Bei dieser Sachlage wird schon aus Kostengründen empfohlen, die Berufung zurückzunehmen, was eine Ermäßigung der Gebühren für das „Verfahren im Allgemeinen“ von 4,0 (Nr. 1220 GKG-KV) auf 2,0 (Nr. 1222 GKG-KV) mit sich brächte.

Zu diesen Hinweisen besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Der Senat soll nach der gesetzlichen Regelung die Berufung unverzüglich durch Beschluss zurückweisen, falls sich Änderungen nicht ergeben. Mit einer einmaligen Verlängerung dieser Frist um maximal drei weitere Wochen ist daher nur bei Glaubhaftmachung konkreter, triftiger Gründe zu rechnen (vgl. OLG Rostock, Beschluss v. 27.05.2003, Az. 6 U 43/03, juris Rz. 7 ff.). Eine Fristverlängerung um insgesamt mehr als einen Monat ist daneben entsprechend § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO nur mit Zustimmung des Gegners möglich.