I.

Der Kläger erwarb mit verbindlicher Bestellung vom 14.06.2016 von der B. GmbH einen Neuwagen Skoda Octavia 2.0 TDI zum Kaufpreis von 28.000 €. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor der Baureihe EA 288 (Schadstoffklasse Euro 6) verbaut. Der Motor ist mit einem NOx-Speicherkatalysator (NSK) versehen. Herstellerin des Motors ist die Beklagte. Das Fahrzeug ist von keinem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts wegen Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen. Es hatte am 17.03.2022 eine Laufleistung von 59.206 km.

Der Kläger macht geltend, bei seinem Fahrzeug kämen unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz. Er nahm die Beklagte vor dem Landgericht Memmingen im Hauptantrag auf Zahlung von 28.000 € abzüglich einer noch zu berechnenden weiteren Nutzungsentschädigung Zug-um-Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs in Anspruch. Mit dem angegriffenen Urteil vom 31.03.2022 wies das Landgericht die Klage ab. Der Kläger hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er verfolgt die ursprünglichen Klageanträge weiter.

II.

Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

1. Ein Anspruch des Klägers aus § 826 BGB (vorsätzliche sittenwidrige Schädigung) besteht nicht.

a) Selbst wenn die Beklagte in den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut haben sollte, genügte dies nicht dafür, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 826 BGB bestehen. Wie der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, entschieden hat, ist das Verhalten der für einen Kraftfahrzeughersteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer grundlegenden unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems („Thermofenster“) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Dies gilt auch dann, wenn mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt war. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit wäre nur gerechtfertigt, wenn weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme objektiver Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und diesen Umstand der für die Typgenehmigung zuständigen Behörde verschwiegen haben, um die begehrte Typgenehmigung zu erschleichen. Für diese Voraussetzung trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller die Beweislast (a.a.O., Rn. 16, 17). Fehlt es an dem Bewusstsein der handelnden Personen, eine unzulässige Umschalteinrichtung zu verwenden, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH Urteil vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21 Rdnr. 12). Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang mehrfach auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Frage der substantiierten Darlegung von Mängelgewährleitungsansprüchen beruft, ist dies im vorliegenden Fall, in dem lediglich deliktische Ansprüche in Betracht kommen, unbehelflich.

b) Dem Vortrag des Klägers zu entnehmen, dass er eine Manipulation der Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in zweifacher Hinsicht behauptet. Es bestehe ein sogenanntes „Thermofenster“. Außerdem verfüge der Motor über eine „Zykluserkennung“, die den NSK manipuliere.

aa) Bezüglich des beanstandeten „Thermofensters“ fehlt es an einem ausreichenden Vortrag zu einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten. Wie oben dargelegt, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021 ‒ VI ZR 433/19 ‒ juris) das Verhalten der für einen Kraftfahrzeugsteller handelnden Personen nicht bereits deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie einen Fahrzeugtyp aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung mit einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems (Thermofenster) ausgestattet und in den Verkehr gebracht haben. Weitere hinzutretende Umstände, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren über bestimmte Tatsachen im Zusammenhang mit dem „Thermofenster“ getäuscht haben könnte. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat z.B. mit Urteilen vom 16.09.2021 – wie zuvor der VI. Zivilsenat – entschieden, dass allein das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit „Thermofenster“ keinen Anspruch aus § 826 BGB begründet.

bb) Auch hinsichtlich der Fahrkurvenerkennung und der behaupteten Manipulation des NSK ist der Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung nicht hinreichend dargelegt.

(1) Die Behauptung des Klägers, im streitgegenständlichen Motor der Baureihe EA 288 sei eine „Zykluserkennung“ wie bei der Baureihe EA 189 hinterlegt, ist nicht unstreitig. Die Beklagte hat vielmehr ausdrücklich bestritten, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Fahrkurven-/Zykluserkennung hinterlegt sei, die in unzulässiger Weise Einfluss auf die Abgasnachbehandlung nehme. Der Kläger beruft sich für seine Behauptung auf die interne „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ der Beklagten vom 18.11.2015 (Berufungsbegründung S. 12). Die Applikationsrichtlinien, die von der Beklagten in vollständiger Form als Anlage B7 vorgelegt wurden, sind dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren im Rahmen des sog. Dieselskandals bekannt. Aus dem Text der Applikationsrichtlinien selbst (dort Seite 2) ergibt sich, dass die „angehängten Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA 288 sowie Freigabevorgaben für EA 288 Projekte […] inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart“ sind. Für eine bewusste Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts über Abschalteinrichtungen (Zyklus-/Fahrkurvenerkennung) zu diesem Zeitpunkt – nach Bekanntwerden des den Motortyp EA 189 betreffenden Abgasskandals im September 2015 – ergibt sich aus der Entscheidungsvorlage nichts. Nachdem aus S. 2 der Applikationsrichtlinen vom 18.11.2015 zu entnehmen ist, dass jedenfalls zu diesem Zeitpunkt das KBA über deren Inhalt informiert war, kann damit eine bewusste Täuschung des KBA über Abschalteinrichtungen (Fahrzykluserkennung) zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Bestellung vom 14.06.2016) nicht nachgewiesen werden.

(2) Auch soweit der Kläger geltend macht, es stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, dass die Regeneration des NOx-Speicherkatalysators auf dem Prüfstand zeitgesteuert, im realen Fahrbetrieb demgegenüber beladungs- bzw. streckengesteuert erfolge, ergibt sich aus den Applikationsrichtlinien (Anlage B7, Seite 4), dass dieses Vorgehen mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmt war. Für eine sittenwidrige Erschleichung der Betriebserlaubnis bestehen auch insoweit keine Anhaltspunkte.

Außerdem handelt es sich bei dieser Strategie aus Sicht des Senats nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Durch die im NEFZ vorgegebene streckengesteuerte Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents soll sichergestellt werden, dass während der zeitlich begrenzten Testphase nicht mehr Abgasnachbehandlungsevents eintreten, als im Durchschnitt des späteren Dauerbetriebs. Eine unzulässige Abgasmanipulation ist hierin nicht zu sehen. Im Ergebnis kommt es aber auch nicht darauf an, ob es sich bei der prüfzyklusabhängigen NSK-Steuerung – wie der Kläger annimmt – um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, da eine objektive Unzulässigkeit, wie bereits dargelegt, noch keine Sittenwidrigkeit des Handelns der Beklagten begründen würde. Dass die Steuerung evident unzulässig wäre, woraus möglicherweise ein Rückschluss auf ein Rechtwidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen gezogen werden könnte, ist auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Klägers nicht erkennbar (vgl. hierzu BGH Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 Rdnr. 22). Soweit sich der Kläger in diesem Zusammenhang mehrfach auf das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 09.04.2021 (8 U 68/20) beruft, darf darauf hingewiesen werden, dass das Oberlandesgericht Naumburg die in dieser Entscheidung vertretene Auffassung längst aufgegeben hat (vgl. BGH Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21 Rdnr. 14).

(3) Der Vortrag des Klägers zu Abgasmessungen, die außerhalb des NEFZ bei Fahrzeugen mit Motoren der Baureihe EA 288 durchgeführt wurden, ist nicht geeignet, eine Substantiierung des Vorbringens zum behaupteten Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen herbeizuführen. Dies gilt im Grundsatz schon deshalb, weil die Werte des NOx-Ausstoßes während des Fahrbetriebs außerhalb des NEFZ für die Erteilung der Typgenehmigung nicht maßgeblich sind. Ob und inwieweit ein exorbitant höherer NOx-Ausstoß außerhalb des NEFZ ein Indiz für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung darstellen kann, bedarf im vorliegenden Fall keiner Erörterung, weil der Kläger hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs (Skoda Octavia 2.0 TDI, Schadstoffklasse Euro 6 mit NSK) einen derartigen exorbitant erhöhten NOx-Ausstoß nicht dargelegt hat. Seine Behauptung, die Abgaswerte des streitgegenständlichen Fahrzeugs überstiegen im realen Fahrbetrieb die NOx-Grenzwerte „um ein Mehrfaches“, wurde ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellt. Abgasmessungen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp benennt der Kläger in der Berufungsbegründung nicht.

(4) Der Umstand, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp nicht von einer Rückrufaktion des KBA betroffen ist, stellt aus Sicht des Senats ein ganz erhebliches Indiz dafür dar, dass die vom Kläger behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen (Fahrzykluserkennung) nicht vorliegen. Die von der Beklagten angeführten Feststellungen im Untersuchungsbericht vom April 2016 (Anlage B1, Seite 12), denen der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten ist, stützen die Einschätzung, dass die Untersuchung der aktuellen Baureihe des Motors EA 288 keine Hinweise auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen (Fahrzykluserkennung) ergeben hat. Der Kläger ist zudem dem Vorbringen der Beklagtenseite nicht substantiiert entgegengetreten, dass das KBA in Gerichtsverfahren bereits mehrfach die amtliche Auskunft erteilte, dass bei Fahrzeugen mit dem Motortyp EA 288 keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. die beispielhaft vorgelegten Auskünfte in den Beklagtenanlagen). Dem Senat ist aus seiner umfangreichen Befassung mit „Dieselklagen“ keine KBA-Auskunft bekannt, in der eine unzulässige Abschalteinrichtung bei einem Motor der Baureihe EA 288 bestätigt wurde.

(5) Das Fehlen eines Rückrufbescheids ist insbesondere auch hinsichtlich einer etwaigen Schadensfeststellung und der Feststellung eines etwaigen Schädigungsvorsatzes auf Seiten der Beklagten von Bedeutung. Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat dazu in seinem Urteil vom 14.04.2021 (15 U 3584/20 ‒ juris Rn. 79-81) eine vergleichbare Fallkonstellation betreffend, aus Sicht des Senats im Kern zutreffend ausgeführt wie folgt:

„Im Übrigen liegt auch kein Schaden vor. Diesen hat der BGH in den EA189-Verfahren maßgeblich auf die drohende Betriebsbeschränkung oder -untersagung aufgrund des KBA-Rückrufbescheids gestützt. Abgestellt wurde darauf, dass das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs für die Zwecke des Käufers nicht voll brauchbar gewesen sei, weil es einen verdeckten Sachmangel aufgewiesen habe, der zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können. Für einen solchen Sachmangel gibt es vorliegend jedoch gerade keine Anhaltspunkte. Wenn der Kläger behauptet, im Motor EA 288 sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, welche die erteilte Genehmigung in Frage stelle (und welche offensichtlich nach der Vorstellung des Klägers vom KBA im Rahmen der Untersuchungen stets übersehen wurde), und hierzu Sachverständigenbeweis anbietet, übersieht er, dass das KBA die für einen eventuellen Rückruf des Fahrzeugs oder Widerruf der Typengenehmigung maßgebliche Behörde ist. Das (abstrakte) Risiko eines Widerrufs kann mit Null bezeichnet werden, wenn die zuständige Behörde nach (mehrfacher) tatsächlich durchgeführter, sorgfältiger Prüfung keine unzulässige Abschaltvorrichtung festzustellen vermag.“

Dies gilt in gleicher Weise für den Fall des Klägers.

2. Ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV wurde vom Landgericht ebenfalls zu Recht verneint. Wie der Bundesgerichtshof in seinen Urteilen vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19 ‒ juris Rn. 76) und vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20 ‒ Rn. 11) ausgeführt hat, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, weder im Aufgabenbereich des §§ 6 I, 27 I EG-FGV noch des Art. 5 VO (EG) 715/2007. Sie stellen damit keine Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB dar.

Etwas Anderes folgt auch nicht aus dem Zweck der Art. 18 Abs. 1 und 26 Abs. 1 der RL 2007/46/EG selbst, deren Umsetzung die § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV dienen. Soweit nach Art. 26 Abs. 1 die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf und die Inbetriebnahme von Fahrzeugen nur dann gestatten, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind, zielt dies auf die Erleichterung des Binnenmarktes; Anhaltspunkte dafür, dass die Richtlinie auf den Schutz des Vermögens des Autokäufers abstellt, ergeben sich nicht.

Ein Individualschutz lässt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund (3) der VO (EG) 385/2009 herleiten, wonach sicherzustellen ist, dass die Angaben auf der Übereinstimmungsbescheinigung für die beteiligten Verbraucher und Wirtschaftsteilnehmer verständlich sein müssen (OLG München, Urteil vom 04. 12. 2019 – 3 U 3984/19 –, Rn. 57 – 59; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17 –, Rn. 149 – 160, beide bei juris). Aus den oben dargelegten Gründen, sind auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 831 BGB nicht erfüllt.

3. Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 2, § 31 BGB, § 263 StGB scheiden mangels Täuschung aus.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 16, 17; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20) kommt es bei Diesel-Fällen außerhalb des Motortyps EA 189 darauf an, ob die Klagepartei substantiiert behauptet hatte, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht hatte. Eine einheitliche Entscheidung zu einem bestimmten Motortyp ist demnach nicht geboten und auch gar nicht möglich, da die Entscheidung vom Vorliegen eines substantiierten Vortrags im Einzelfall abhängt. Davon unabhängig hat das Oberlandesgericht Naumburg die im Urteil vom 09.04.2021 (8 U 68/20) vertretene Rechtsauffassung, auf die sich der Kläger berufen will, längst aufgegeben (Urteil vom 10.12.2021 – 8 U 63/21).

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).

Verfügung

1. Hinweis vom 18.05.2022 hinausgeben an:

Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers … zustellen Prozessbevollmächtigte der Berufungsbeklagten … zustellen mit Anlagen: Anlage3_07_Anlage_BK6.pdf (12.05.2022)

Anlage12_16_Anlage_BK15.pdf (12.05.2022)

Anlage11_15_Anlage_BK14.pdf (12.05.2022)

Anlage1_05_Anlage_BK4.pdf (12.05.2022)

Anlage13_02_Anlage_BK1.pdf (12.05.2022)

Anlage2_06_Anlage_BK5.pdf (12.05.2022)

Anlage5_09_Anlage_BK8.pdf (12.05.2022)

Anlage6_10_Anlage_BK9.pdf (12.05.2022)

Anlage7_11_Anlage_BK10.pdf (12.05.2022)

Anlage8_12_Anlage_BK11.pdf (12.05.2022) pruefvermerk.pdf (12.05.2022)

Anlage14_03_Anlage_BK2.pdf (12.05.2022)

Anlage9_13_Anlage_BK12.pdf (12.05.2022)

Anlage4_08_Anlage_BK7.pdf (12.05.2022)

Anlage10_14_Anlage_BK13.pdf (12.05.2022)

Berufungsbegründung KV vom 12.05.2022, Bl. 253/282 (12.05.2022)

Anlage15_04_Anlage_BK3.pdf (12.05.2022)

01_BERB Raiber.pdf.p7s (12.05.2022)

2. Wiedervorlage mit Fristablauf bei BE …