Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Amberg vom 06.10.2021 sowie den vorangegangenen Hinweis des Senats vom 11.04,2023 Bezug genommen.

Im Berufungsverfahren wird unter Abänderung des am 06.10.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Amberg, Az.: 24 O 1078/20 beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 9.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Audi (Fahrzeug-Identifizierungsnummer: ... nebst Fahrzeugschlüssel, abzüglich Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 0,0335818 EUR pro gefahrenem Kilometer seit dem 28.07.2017, die sich nach folgender Formel berechnet:

9.000,00 EUR x gefahrene km: 201.001 km;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des unter Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;

3. Die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger die vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.199,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Amberg vom 06.10.2021, Aktenzeichen 24 O 1078/20] ist gemäß S. 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 11.04.2023 Bezug genommen. Der Senat hat den Vortrag der Klagepartei eingehend geprüft und vollumfänglich mit genanntem Hinweis gewürdigt.

Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung vom 25.04.2023 geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1. Der Senat hat nicht verkannt, dass der Kläger hinsichtlich der unzulässigen Abschalteinrichtungen erstinstanzlich sehr wohl substantiiert vorgetragen habe.

Der vom darlegungs- und beweisbelasteten Kläger vorgetragene Sachverhalt muss greifbare Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten, die darüber hinaus auch geeignet sind, im konkreten Einzelfall den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen. Der Senat hat hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Ausführungen zur Aufheizstrategie im Hinweis vom 1 1.04.2023 bereits dargelegt, weshalb vorliegend keine entsprechenden Anhaltspunkte gegeben sind. Das Fahrzeug wurde nicht wegen einer Aufheizstrategie zurückgerufen, sondern unterliegt unstreitig keinem verpflichtenden Rückruf wegen des Emissionsverhaltens.

Im Übrigen hat die Beklagte hinsichtlich der von der Klagepartei behaupteten „Warmlaufstrategie“ im Schriftsatz vom 14.09.2022 ausgeführt, dass diese vom KBA als unzulässig eingestufte Strategie nur bei EU5-Biturbo-Motoren verwendet wurde, nicht dagegen bei dem hier streitgegenständlichen EU5-Monoturbo-Motor. Dieser Vortrag ist seitens der Klagepartei unbestritten geblieben. Der Senat hat in diesem Zusammengang ebenfalls darauf hingewiesen, dass der streitgegenständliche Fahrzeugtyp sich von den einem verpflichtenden Rückruf unterliegenden Biturbo-Motoren der Emissionsklasse 5 mit 230 kW unterscheidet.

2. Soweit die Gegenerklärung bezüglich des Thermofensters am Vorliegen einer sittenwidrigen Handlung durch Täuschung des KBA festhält, hat der Senat die insoweit in der Gegenerklärung enthaltenen Ausführungen bereits geprüft und behandelt.

Der BGH hat in seiner Leitsatzentscheidung vom 26.06.2023 ausdrücklich an seiner Rechtsprechung zum Einsatz sogenannter Thermofenster festgehalten (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 Vla ZR 335/21, Rn. 48). Der Senat hält daher ebenfalls an seinen diesbezüglichen Ausführungen im Hinweisbeschluss fest. Allein die Verwendung eines Thermofensters reicht nicht aus, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gemäß S. 826 BGB zu begründen. Die Unzulässigkeit des Thermofensters wurde hierbei unterstellt.

3. Die Entscheidung der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofs vom 21.03.2023 (EuGH, Urteil vom 21.03.2023, Rechtssache C-100/21), auf die die Gegenerklärung ihren Anspruch stützt, hat der Senat bereits im Hinweis in seine Erwägungen aufgenommen (vgl. Il 2 b) und dargelegt, weshalb dieses Urteil auf der Grundlage auch der vorangegangenen RechtspreChung des BGH nicht zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung im vorliegenden Verfahren führt. Der Klagepartei kann der geltend gemachte Anspruch auf großen Schadensersatz nicht gemäß S. 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit S. 6 Abs. 1, S. 27 Abs. 1 EG-FGV zugesprochen werden.

S. 6 Abs. 1, S. 27 Abs. 1 EG-FGV in Verbindung mit Alt. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 schützen zwar das Vertrauen des Käufers auf die Übereinstimmung des Fahrzeugs mit allen maßgebenden Rechtsakten beim Fahrzeugkauf. Der Schutz erstreckt sich aber nicht auf das Interesse des Käufers, nicht an dem Vertrag festgehalten zu werden (BGH Urt. v. 26.06.2023 – Vla ZR 335/21, BeckRS 2023, 15117 Rn. 18-19, beck-online). Daher ist ein auf diese Vorschriften gestützter Anspruch auf Gewährung „großen Schadensersatzes“ abzulehnen.

Der Senat wäre vorliegend durch das Verbot des S. 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO an einer unbedingten Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines „kleinen Schadensersatzes“ bereits aus prozessualen Gründen gehindert, da die „Klammer der Zug-um-Zug-Leistung“ eine auch nur teilweise Entscheidung über den einheitlichen Klageanspruch verbietet (BGH, Urteil vom 19. Juni 1996 – VIII ZR 1 17/95 Rn. 26, juris).

4. Der Senat hält zudem ebenfalls an seiner bereits im Hinweis geäußerten Auffassung fest, dass es bei unterstellter Schutzgesetzverletzung gemäß S. 823 Abs. 2 BGB i.V.m. S. 6 Abs. 1, S. 27 EG-FGV an einem Verschulden auch in Form der Fahrlässigkeit fehlt.

Nach der Leitsatzentscheidung des BGH kann aus einer bestimmten, hinreichend konkreten Verwaltungspraxis gemäß S. 286 Abs. 1 ZPO auf eine hypothetische Genehmigung geschlossen werden (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – Via ZR 335/21, Rn. 67). Für die Widerlegung einer fahrlässigen Inverkehrgabe einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung kommt es auf den Abschluss des Kaufvertrages an, da das gesetzliche Schuldverhältnis gem. S. 823 Abs. 2 BGB i.V.m SS 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV erst mit dem Abschluss des Kaufvertrags über das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug entsteht (BGH, Urteil vom 26.06.2023, Vla ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 61, beck-online).

Bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 28.07.2017 (Erstzulassung 26.11.2009), war die Entscheidung des EuGH, wonach ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt und die Rechtfertigung des Motorschutzes gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 eng auszulegen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020, Az. C-398/18, juris; EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C-145/20, beck-online), noch nicht ergangen. Das KBA ging als für die Typzulassung zuständige Behörde zu diesem Zeitpunkt von der Zulässigkeit des Thermofensters aus. Eine Erkundigung der Beklagten beim KBA als zuständiger Behörde im Jahr 2017 hätte daher zur Überzeugung des Senats nicht zu einer Auskunft geführt, aufgrund derer die Beklagte Zweifel an der Zulässigkeit des Thermofensters hätte hegen müssen. Nach dem insoweit unwidersprochenen Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31.03.2023 hat das KBA überdies in seiner auf der Internetseite öffentlich zugänglichen Stellungnahme vom 15.07.2022 zum Urteil des EuGH vom 14.07.2022 (Cl 34/20) angegeben, es habe stets im Einzelfall geprüft, hierbei sei es von der Unzulässigkeit von temperaturabhängigen Abschalteinrichtungen für Außentemperaturen zwischen 15 und 33 ⁰ ausgegangen und seine Genehmigungspraxis gewährleiste die Maßstäbe des EuGH. Dies zeigt eine Auseinandersetzung der zuständigen Genehmigungsbehörde mit der Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen, insbesondere im Hinblick auf den Temperaturbereich von Thermofenstern. Die daraufhin erteilten Genehmigungen lassen daher auf eine hinreichend bestimmte Verwaltungspraxis schließen. Der klägerseits mit Schriftsatz vom 25.04.2023 vorgelegten amtlichen Auskunft vom 09.09.2022 (Anlage BK 7) lässt sich entgegen dieser Gegenerklärung gerade nicht entnehmen, dass sich das KBA auf die Angaben der Beklagten verlassen hat. Vielmehr ist der amtlichen Auskunft zu entnehmen, dass das KBA eigene Prüfungen auf Abgasrollenprüfständen bei verschiedenen Temperaturen sowie Emissionsprüfungen im Realbetrieb selbst durchgeführt und im Rahmen einer eigenen Softwareanalyse das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung abgeprüft hat. Die zuvor vom Hersteller im Rahmen des Nationalen Forums Diesel vorgeschlagene freiwillige Serviceaktion zur Emissionsverbesserung durch die verbesserte Motorsteuerungssofiware hat das KBA ausweislich der Auskunft ausdrücklich akzeptiert, dies in Kenntnis des Vorhandenseins von Thermofenstern.

Etwaige abweichende ex-post-Betrachtungen, die sich nach der EuGH-Entscheidung vom 14.07.2022 (EuGH (Große Kammer), Urteil vom 14.07.2022 – C-134/20 (IR/V01kswagen AG)) im Rahmen des aktuellen Anhörungsverfahrens durch das KBA ergeben könnten, können daher keine Bedeutung erlangen, Wie oben ausgeführt, ist auch nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung bei der Prüfung des Verschuldensvorwurfs auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses abzustellen.

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (vgl. S. 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO) liegen nicht vor. Über klärungsfähige und -bedürftige Rechtsfragen hat der Senat nicht zu befinden. Er fällt eine einzelfallbezogene Entscheidung auf der Grundlage der nach gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung berufungsrechtlich nicht zu beanstandenden erstinstanzliChen Feststellungen. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten (vgl. S. 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO). Anhaltspunkte dafür, dass in einer solchen neue, im Berufungsverfahren zuzulassende Erkenntnisse gewonnen werden könnten, die zu einer anderen Beurteilung führten, bestehen

6. Die Kostenentscheidung beruht auf S. 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß S. 708 Nr. 10 ZPO.

7. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der SS 47, 48 GKG bestimmt.